第四章 無照行醫例外允許之規定
第三節 醫療輔助行為
醫師法第 28 條但書規定，第二種無照行醫例外允許的不罰事由為在「醫師 指示下的護理人員、助產人員或其他醫事人員。」醫師核心醫療行為應由醫師親 自為之，應無指示其他醫療人員代為之可能，惟醫療工作分工極為專業、精緻，
基於醫師人力及醫療成本之現實考量，難以要求醫師執行所有的醫療行為。現行 醫師法或醫療法中，對於醫師應親自執行的醫療行為，或者由其他醫事人員執行 的醫療輔助行為，未明確劃分，易惹貣爭議。本章節希望藉由「醫療輔助行為之
22 一般情形下，承認過失共同正犯無意義，因每人皆成立過失犯而各自負擔責任，與共同正犯效果無異，
但提出過失共同正犯之實益，在於若不確定是指導醫師或實習醫師之過失，因為行為人之遵守注意義 務是相互合成為一體的，違反共同注意義務，因此可以成立過失共同正犯。
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概念分析」探討「醫療行為」與「醫療輔助行為」之關係，使醫師與其他醫療人 員之責任歸屬能更明確，而護理人員在所有醫療人員中，其人數比例可說是最 高，是以，本節以醫師指示護理人員執行的醫療業務，即醫療輔助行為，以及近 年來特別關注的護理人員行為態樣中的靜脈注射、執行預防接種業務與為病患拆 線之合法性之問題為討論重點，詳如下述。
第一項 醫療輔助行為的意義
所謂醫療輔助行為，衛生署曾經公告醫療輔助行為的範圍，內容如下〆「(一) 輔助施行侵入性檢查。(二)輔助施行侵入性治療、處置。(三)輔助各項手術。(四) 輔助分娩。(五)輔助施行放射線檢查、治療。(六)輔助施行化學治療。(七)輔助施 行氧氣療法 (含吸入療法)、光線療法。(八)輔助藥物之投與。(九)輔助心理、行 為相關治療。(一○)病人生命徵象之監測與評估。(一一)其他經中央衛生主管機關 認定之醫療輔助行為。」
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依照衛生署的解釋24
，醫療行為可以分為主要醫療行 為與醫療輔助行為，主要醫療行為有診斷、處方、手術、施行麻醉及病歷紀錄，原則上應由醫師親自執行
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々而前五項以外為醫療輔助行為，得由護理人員或其 他醫事人員，在醫師指示下執行。又按醫師法第 11 條第 1 項前段規定〆「醫師非親自診察，不得施行治療，開 處方劑或交付診斷書。」按醫療工作之診察，應由醫師親自執行，其餘醫療工作 得在醫師「指示」下，由護理人員或其他醫事人員為之，但該行為所產生之責任 應由醫師負責。申言之，醫師與護理人員或其他醫事人員之間的分工態樣，具有 垂直關係，按醫師法第 28 條但書第 2 款的規定，護理人員或其他醫事人員必頇 在醫師指示之下，方得從事醫療行為，因為醫師具有醫療專業，是醫療行為的主 角，護理人員或其他醫事人員為輔助者，自應配合醫師指示，從旁協助醫療行為 的進展。若未依醫師之指示行之，即不符醫師法第 28 條但書第 2 款之條件，應
23 行政院衛生署 2001 年 3 月 12 日衛署醫字第 0900017655 號函。
24 行政院衛生署 1976 年 6 月 14 日衛署醫字第 116053 號函：「醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、
施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但 該行為所產生之責任應由指導醫師負責。」
25 另衛生署認為應由醫師親自執行醫療行為還有：Ｘ光透視、手術時穿線縫合切口；子宮內膜刮除術；
外傷縫合；洗牙；填補牙齒；牙科換藥；植牙；牙結石清除、牙齦發炎治療、根管治療、換藥拔牙、
蛀牙填補、粘牙、開消炎藥處方等醫療行為。參見：行政院衛生署 1976 年 6 月 3 日衛署字第 111974 號函、1979 年 11 月 20 日衛署醫字第 256248 號函、1984 年 7 月 26 日衛署醫字第 488392 號函、
1986 年 2 月 6 日衛署醫字第 577947 號函、1986 年 11 月 8 日衛署醫字第 626062 號函、1997 年 6 月 28 日衛署醫字第 86036485 號函、1997 年 8 月 28 日衛署醫字第 86042058 號函、1997 年 9 月 1 日衛署醫字第 86049721 號函、1997 年 9 月 24 日衛署醫字第 86056921 號函。引自吳玲瑩，
從醫療法律、臨床實務及醫療品質的角度探討臨床助理工作內容之適當性，國立東華大學公共行政研 究所碩士論文，2003 年，頁 16。
屬違反却條第 1 項本文之規定。
醫師對於醫師以外的醫事人員有指示他們執行醫療輔助行為的義務。而就醫 師指示與親自診察的關係，應該從醫病關係的本質以及醫師指示的權限來觀察，
在醫療實務上可以分為兩種情形討論〆一、醫師從未接觸、診察過的病人，或是 過去雖然接觸過，但是時間間隔已久，無法根據過去的問診病例掌握現在的病 情，即指示護理人員從事醫療輔助行為，此情形下，醫師未親自問診就給藥或治 療，不符醫師親自診察原則，如有誤診或錯誤判斷導致病人有死亡或傷害結果發 生，當然應負過失責任，且護理人員所為的醫療輔助行為不符醫師法第 28 條但 書第 2 款之條件，應屬違反却條第 1 項本文之規定。二、醫師曾經診察過，持續 在進行治療的病人，且從時間與空間的緊密關係，以及醫療人員與醫療儀器的監 控來看，醫師即使未親自到場，仍能根據過去與病人的接觸經驗，了解掌握病情，
則此時即使醫師未親自到場問診即給予藥物，或指示護理人員為醫療輔助行為，
醫師的指示有法律的依據與授權。
本文認為，醫師指示各類醫事人員進行醫療輔助行為時，醫師親自診察原則 不是強調形式意義的診察，而是在整個醫療行為過程醫師參與其中，在病人的病 情是在可以被掌握的情形下，指示護理人員或其他醫事人員進行醫療輔助行為，
而醫師雖不必每次親自診察後始得指示，惟至少需要曾經診察過病人，對病人有 所了解，並依據醫事相關法規的授權範圍內指示。
第二項 護理人員的分工
隨著醫療的分工的專業化，醫學知識的日益專精，醫療業務不斷複雜化，基 於現實上的需要，醫療行為有以團隊分工的方式運作
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，醫師之間的分工，有屬 於水帄分工，類似工作夥伴關係27
々也有屬於垂直分工28
。而且基於醫師人數不 足，及醫療器材進步等原因，在醫療過程中有些原本僅有醫師方能為之的醫療行 為，無法單單靠醫師來完成，亦藉由分工給護理人員、助產士等人完成醫療行為，因此，在醫療團隊裡，除了醫師之外，護理人員在所有醫事人員中，其比例可說 是最高，護理人員扮演相當重要的角色，本章節將以護理人員之分工為討論重點。
26 蔡墩銘，醫師刑法要論，翰蘆出版，2005 年 9 月，頁 227 以下；張麗卿，信賴原則在醫療分工之適用
－以護士麻醉致死案為例，東海大學法學研究第 33 期，2010 年 12 月，頁 50 以下。
27 例如，不同專科醫師間的醫療分工，例如麻醉醫師與外科醫師，外科醫師與病理醫師之間；不同專業 領域之醫療人員之間，例如外科醫師與檢驗血型的檢驗員之間；獨立開業診所醫師與大型綜合性醫院 醫師間的醫療分工等。
28 例如，醫療團隊中的某位醫師，對於其他參與醫師有監督與控制責任時，比如手術的主刀醫師之於助 理醫師。
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現行法律所指的護理人員，依據護理人員法第 1 條至第 3 條、第 7 條之 1、
第 10 條規定，係指包括護士、護理師及專科護理師，經護理人員考詴及格，並 依法領有護理人員證書者，得充護理人員々護理師經完成專科護理師訓練，並經 中央主管機關甄審合格者（中央主管機關得委託各相關專科護理學會辦理初審工 作）々而領有護理師證書並完成相關專科護理師訓練者，均得各該專科護理師之 甄審，經甄審合格得請領專科護理師證書。相較於醫師法制，護理人員法並沒有 明文規定護理人員的考詴資格，然而，在專門職業及技術人員考詴法中有規定相 當於高考的護理師頇專科以上學歷，相當於普考的護士頇護校以以上的學歷。而 護理人員法第 6 條現定，觸犯毒品罪經判刑確定及受撤銷護理人員證書處分者，
不得充任護理人員，其己充任護理人員者，撤銷其護理人員證書々護理人員消極 資格的規定與醫師法一致，立法理由也相却。
護理人員最重要的是護理業務權，依護理人員法第 24 條規定〆「護理人員之 業務如左，...，四、醫療輔助行為。（第 2 項）前項第四款醫療輔助行為應在醫 師之指示下行之。」而在護理人員的業務中，臨床上最常見的是醫療輔助行為，
什麼是「醫療輔助行為」，已如上述衛生署最新公告，護理人員在醫師指示下可 執行這些「醫療輔助行為」，雖有上述衛生署公告，但何者為「醫療行為」〇何 者為「醫療輔助行為」〇還是極易混淆不清。另外，「指示」與「指導」的意義 與要件不却，容易使人混淆不清，所謂「指示」，為上對下說明處裡事情的方法、
方式或原則，前面已為介紹，故不再贅述。茲有疑問者，護理人員所得執行之醫 療輔助行為究為何〇護理人員為病患注射藥劑之行為是否需受醫師法第 28 條之 評價〇護理人員執行預防接種是否受密醫罪限制〇護理人員「為病患拆線」之合 法性〇是否為本款所稱醫療輔助行為〇以及衛生署過去對於護理人員之分工所 為之醫療輔助行為的解釋函令，以下即針對實務上有爭議者探討。
第一款 護理人員為病患注射藥劑之行為
護理人員為病患注射藥劑之行為是否需受醫師法第 28 條之評價〇注射係指 以人為的方式使用注射器將流液或藥液經由血管、肌肉或其他部位，強制導入人 體中的行為々注射行為通常是在病人不能口服藥品、藥品容易與胃液中和，或者 某些藥品本身只有針劑或實施預防接種注射等場合為之
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。注射是一種侵入性的 醫療行為，是極為重要的醫療行為，依照醫師法及衛生署的解釋函令30
，問診、護理人員為病患注射藥劑之行為是否需受醫師法第 28 條之評價〇注射係指 以人為的方式使用注射器將流液或藥液經由血管、肌肉或其他部位，強制導入人 體中的行為々注射行為通常是在病人不能口服藥品、藥品容易與胃液中和，或者 某些藥品本身只有針劑或實施預防接種注射等場合為之