第五章 結論
第三節 「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益
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性的主張之後，本文將再進一步討論「性自主權」的實質內涵，及其作為刑法保 護法益的不當。
第三節 身心完整權作為強制性交、猥褻罪的保護法益
在「性自主－強制要件」的選擇中，本文認為以刑法保護性自主有諸多不當，
且強制要件的規範意義除了性道德以外，尚有可能作為表彰「除了自由、意願侵 害以外的實際損害」的規範意義。本文主張：強制性交、猥褻罪的規範設計不應 該以性自主權的意願保護模式設計構成要件、進行目的性解釋，而應該著眼於強 制性交、猥褻行為造成被害人實際受到的身體、心理及隱私損害，以強制手段及 性攻擊為核心，作為立法、司法的指導原則。
本文將透過下列三點說明性自主權為強制性交、猥褻罪之保護法益的不當之 處：（一）、探討性自主權的多重意義，並說明在各個脈絡之下性自主概念的意義 事實上都不具有刑事法益品質。（二）、以性自主權為保護法益，在個案論罪上將 產生諸多不當。（三）、從社會脈絡上來看，以性自主權為保護法益將使刑法不當 的介入性、愛的社會行為脈絡，且可能導致傳統性道德的進一步深化。
為取代性道德、性自主，針對「強制性交、猥褻行為究竟侵害被害人何種權 利？」的問題，本文提出「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益。身 心完整權的權利基礎，是國際人權法上以「免受酷刑、其他殘忍、不人道或有辱 人格的待遇的自由」及「隱私權」的論述建構的「個人身體、心理完整性保障」； 其權利侵害的態樣並與現行刑法的使人為奴隸罪及國際人權法上的酷刑、不人道 處遇具有家族相似性。
另外，針對「強制性交、猥褻行為所產生的實際損害為何？」的現象面問題，
本文擬藉由心理學、神經生物學等科學研究描述強制性交、猥褻行為對被害人產 生的損害狀態。依照上述科學研究，被害人可能因為遭受強制性交、猥褻行為產 生無法承受的心理壓力，罹患強暴創傷症候群（Rape Trauma Syndrome），甚至發 生腦波異常、海馬回左側萎縮等腦部病變。
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本文認為：就權利侵害的角度，強制性交、猥褻罪應係一種剝削被害人身 體及侵害其身體、心理與隱私完整性的犯罪，而其實際產生的損害包括被害人身 體與心理之創傷。心理學與神經生物學業以證實：此種創傷足以產生被害人罹患 創傷後壓力症候群的風險，甚至使被害人產生自殺傾向。此個人身體、心理完整 性權利侵害與被害人所受客觀損害本身即足以作為強制性交、猥褻行為構成犯罪 的論據。系爭行為構成犯罪的權利侵害論述無庸借用無統一、具體內涵的「性自 主權」，就損害發生之原因也不需要以貞潔、性道德當媒介－固有的人權清單與 科學的因果關係就能夠說明強制性交、猥褻罪的刑罰基礎。
在最後總結段落的論述中，本文將就自我持有法益下的強制性交、猥褻罪構 成要件作初步的建構與釋義，並進一步申論其能解決的現行法問題。
第四節 強制要件的類型與釋義
就「強制力」整體釋義思考的部分，本文擬從「約會性侵」、「對未成年人性 侵」及「熟識者性侵」等被害人抵抗能力較弱的案件類型著眼，探討如何避免在
「行為人施加強制力」的釋義上，變相的要求「被害人抵抗」的問題。
在這些犯罪類型中，由於案件的特殊脈絡，個案中往往涉及「證據有限性」、
「被害人參與性」等兩個因素。在證據方面，系爭案件往往欠缺直接目擊證人，
證據資料僅能來自被害人的身體傷害及被害人、行為人的證言。就被害人參與方 面，在「熟識者性侵害」與「約會性侵害」案件中，被害人與行為人往往有複雜 的人際互動。上述特性與社會中普遍存在的「性侵迷思」中，性侵害係行為人突 然、單方面的對被害人以施加巨大的物理力的方式從事性交或與性有關的行為的 刻板印象有非常大的出入。
在「證據有限性」與「被害人參與性」等兩個因素交互影響之下，司法者在
「約會性侵」、「對未成年人性侵」及「熟識者性侵」等案件中很可能產生對犯罪 行為評價不足，以及對被害人人權保障不足的問題。尤其在被害人或因沒有專業 協助、或受強暴創傷症候群的影響有記憶不清或前後供述不一的情形時，上述問
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題在「被害人意願是否有被違反？」的判斷上將顯得更加困難。
本文認為，透過對強制要件的解釋及立法設計，其過往變相地要求被害人抵 抗的問題可以獲得有效地解決，而且堅持「強制要件」也有讓司法程序中證據蒐 集、證據評價與事實詮釋的重心從「被害人的意願」轉移到「行為人的行為」上 的功能。與反對者的主張相反，強制要件非但不會要求被害人拼命抵抗而危及其 身體生命，其反而能避免司法程序對被害人產生不利的偏見，成為有利於被害人 保障的構成要件設計。
在強制要件證據評價與事實詮釋上，本文參考歐洲人權法院的論述，主張在 此種被害人抵抗能力較弱，甚至根本無力抵抗而沒有外傷的情形，就強制力的解 釋應該就「陳述的可信度以及週圍情況作出對事實脈絡有敏感度的評價」－具體 而言，不得僅因被害人部分陳述之不一致或對細節記憶不清，即全盤否定其證言 的可信性；除了身體傷害以外，司法者應該進一步判斷行為人是否有使用「創造 強制環境」的強制力壓抑被害人反抗，進而強制被害人與其從事性交或與性有關 的行為的情形。
文末，本文將以擬嘗試以身心完整權保障的觀點詮釋實定法上強制力的各種 具體態樣，並進一步做立法建議作結。
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第二章 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可 罰性
第一節 前言
在本章中，本文將先試著梳理性犯罪的歷史脈絡，並描繪性自主概念在法律 史上出現的背景及其發展。在本章的後段，本文將進一步論述當代「以意願保護 為核心的性自主」在論罪上的疑難點：詐術性交行為的可罰性。
在德國跟美國，性自主概念出現的初期實際上的目的是為了追求兩性平等與 性自由。因此，早期性自主論述對立法、司法上的影響是對於單純連結到傳統基 督教性道德的刑法規範的除罪化。在這個背景之下，性自主概念在初期並未對強 制性交、猥褻罪的立法、司法造成直接的影響。
相對於西方國家，台灣因為戒嚴的關係，關於性的社會運動的起步較晚，在 特殊的立法背景下，台灣性犯罪的修法過程中也並沒有因為性自主概念的引進而 經歷去道德化的除罪過程。這導致在我國有關性犯罪的討論中，性自主始終只被 當作一個入罪化的立法理由，而甚少進一步檢驗性自主與性道德的關係。
到了晚近 20 年間，性自主在美國與台灣經過學者、立法者與司法者的詮釋 下，逐漸以「意願保護」為核心開展出了縝密的規範體系。然而雖然當下性自主 權看似已經有清楚的操作型定義，實際個案中仍然常有難以解釋的情形，其中最 尖銳的問題就是詐術性交行為的可罰性。值得注意的是，與美國法及我國法的發 展不同，德國並未就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素。
本文認為，對性自主權在法律上被提出的歷史背景做更細緻的研究，實有助 於解釋現行規範的由來，以及釐清性自主論述在立法、司法上衍生的難題的全貌。
第二節 性法革命（sex-law revolution）簡史
本文對於西方性法革命史的簡介，將分為「強制性交罪以外的性犯罪」以及
「強制性交罪」兩條脈絡闡述。如此區分的原因在於這兩種犯罪典範轉移的過程
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有非常大的不同：前者的轉移有非常強的主動性－立法者、司法者從一開始就非 常清楚革命的對象概念以及相應的法制，然而後者在新概念形象的認識以及法制 要如何設計的問題上，卻明顯的經過一段被動的摸索過程。
本文認為，從這個現象可以看出：相對於性自主作為強制性交罪以外的性犯 罪的除罪化基礎，「為了保護性自主而應該處罰強制性交罪」的連結並不相同的 穩固。毋寧說，「性自主」只是在刑法決定不保護傳統性道德後，為了維持對強 制性交行為的處罰而摸索出來的理由。從這個觀點出發，性自主概念本身縱深的 不足也可能是其在指導立法與法釋義的功能上顯得相對無力的原因。
與西方國家相比，台灣的性犯罪雖然在清末民初係參考西方國家的立法，但 在其後修法的過程中不存在以性自主保護取代性道德的除罪化歷程。觀察台灣有 關性自主的性犯罪的修法，立法者使用性自主概念自始就是為了加強對女性的保 護而擴張性犯罪的涵蓋範圍。這樣的修法方式雖然看似符合國際潮流，也能達到 擴大性犯罪範圍的政策上的目的，但與西方國家相同，都欠缺對於性自主概念本 身是否適合作為刑事保護法益的通盤思考。也因此，性自主概念在西方國家產生 的立法、釋義上難題也隨著性自主概念一併被引入台灣。
第一項 強制性交、猥褻罪以外的性犯罪
第一款 父長制度、人口政策、婚姻關係與性道德時期
與性行為有關的犯罪有很長的歷史，但其處罰的理由在每個時代卻容有偌大 差異。在 20 世紀第二次世界大戰之前歐洲的羅馬法時代、基督教支配時代，甚 至 1851 年的普魯士刑法典、1871 年的德國刑法典、1973 年前的德國刑法典等近
與性行為有關的犯罪有很長的歷史，但其處罰的理由在每個時代卻容有偌大 差異。在 20 世紀第二次世界大戰之前歐洲的羅馬法時代、基督教支配時代，甚 至 1851 年的普魯士刑法典、1871 年的德國刑法典、1973 年前的德國刑法典等近