第二章 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可罰性
第三節 詐術性行為可罰性的實定法分析
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現在討論之中並不是因為社會上本來就存在著「個人有選擇建立親密關係對象與 環境的權利」這種價值觀，而是因為立法者、司法者需要一個能填補舊價值失落 後的價值真空的工具性產物。也因為如此，性自主權作為強制性交、猥褻罪的保 護法益一開始並不具有非常鮮明的形象，甚至很多時候根本是新瓶裝舊酒，用意 願、同意的外衣來包裝舊的性價值觀。
雖然缺乏以性自主作為刑法保護法益的正當性的討論，近十年來，性自主逐 漸演變成當下完全以個人意願保護為核心的樣貌，對於性行為是否理想的判斷，
最重要的問題也演變成如何判斷同意的有效性。
從歷史脈絡來看，本文認為在「性自主」內涵的探討上，詐術行為對於討論 性自主侵害情狀的基礎重要性。因為強制性交、猥褻罪的性自主權不是根深柢固 的刑法法益，是一個工具性的概念，而一個工具有沒有價值，就應該看其有沒有 不可取代的功能存在。
從功能面而言，性自主權概念的功能就是為了保護意願，而對意願最基本的 侵害方法就是詐術。詳言之，要違反一個人的意願有非常多的方式：強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術等等都是違反他人意願的方法，但是詐術行為是直接從意願形成的 過程中進行攻擊，而且詐術行為也是法條例示的行為樣態中唯一只以「意願」為 攻擊對象的行為。除了違反意願外，其他的行為樣態都可以被歸類到以其他法益 為攻擊對象的犯罪中。
綜上所述，只有在我們肯認詐術性交行為有刑事可罰性的前提下，完全以意 願保護作為刑法發動基礎的要件設計才具有合理性，「性自主法益」在刑法上才 有非存在不可的必要性。
第三節 詐術性行為可罰性的實定法分析
第一項 台灣法制
台灣關於詐術性行為的刑法規範，包括刑法第 229 條詐術性交罪、刑法第 221 條強制性交罪與刑法第 224 條強制猥褻罪。刑法第 229 條詐術性交罪是關於
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詐術性交行為的直接規範，其構成要件為：「以詐術使男女誤信為自己配偶，而 聽從其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」就立法論而言，有認為本條 之立法係因傳統社會保守閉塞、幅員遼闊且交通不發達，此與現代社會已有不同 而應廢除108。亦有認為本條之立法係因系爭行為的被害人雖有拒絕進行性交行為 之可能性，其仍因行為人之詐術行為受到性自主權的相對侵害109。雖然就處罰的 基礎而言學說上有不同見解，但在現行法下「以詐術使男女誤信為自己配偶，而 聽從其為性交」都屬於可罰的詐術樣態。
就刑法第刑法第 221、224 條而言，民國 88 年修法前刑法第 221、224 條之 強姦、猥褻罪之構成要件為「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至 使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪」、「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或 他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為」。修法後，刑法第 221、224 條的強制性交、
猥褻罪的構成要件除了「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段外，增加了「其他 違反其意願之方法」的行為態樣。施用詐術而使人同意而為性交或猥褻的行為是 否構成系爭犯罪，因此可以區分成以下問題探討：「施用詐術」之行為在修法後 是否屬於「其他違反其意願之方法」？以及在民國 88 年修法以前，詐術性交行 為是否構成「至使不能抗拒之他法」？
就民國 88 年修法以前的強姦罪而言，最高法院 28 年滬上字第 25 號判例揭 示：「刑法第二百二十五條第一項之罪，以對於婦女，乘其心神喪失或其他相類 之情形，不能抗拒而姦淫之為構成要件，如果加害人使用某種方法，至使婦女不 能抗拒，以實施姦淫之行為，當然成立同法第二百二十一條第一項之強姦罪。被 告向某女實行姦淫之前，向稱菩薩已來，渾身都要看過，勿得聲張，致其有所畏 懾，聽任指揮，即係以他法至使不能抗拒，與乘其不能抗拒而為姦淫之情形不同。」
按其意旨，加害人使用某種方法，至使婦女不能抗拒，以實施姦淫之行為，成立 同法第二百二十一條第一項之強姦罪。而以神鬼之說使被害人有所畏攝，屬使婦
108 林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學雜誌第 51 期，1999 年 7 月，頁 75。
109 李聖傑，從性自主權思考刑法的性行為，中原財經法學第 10 期，2003 年 6 月，頁 13-14。
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女不能抗拒之方法，構成強姦罪。
其他最高法院相關的判決，也大都圍繞神鬼之說類型的詐術，在論述何謂「至 使不能抗拒之他法」時，也主要係以行為是否屬於「營造心理恐懼」的方法判斷
110。例如最高法院 52 年度台上字第 1024 號判決被告「自稱為齊天大聖乩童，謊 稱為被害人治病、燒香祈求消災，佯言亡魂纏身，以符令一張燒灰令其吞服，一 張安置於其枕頭下，並稱適遇亡魂，已代為買回生命，惟須讓其姦淫，否則只能 活至三十歲」構成強姦罪。最高法院 56 年度台上字第 2210 號判決被告「令自由 生長農村，未受教育，智識極端淺薄之村姑燒香禮拜，並使其隨同禱念『你知、
我知、神知，若被第三人知，必受神的制裁』，繼藉口解運，用毛筆在其胸背書 畫符咒，致使告訴人陷於恐怖，心懷畏懼，聽任脫褲姦淫」構成強姦罪。
民國 88 年修法後，我國實務界就宗教騙色案件仍多認為屬於「其他違反其 意願之方法」而構成強制性交、猥褻罪111，然而，就其他種類的詐術則不存在有 統一的見解。以最高法院 102 年度台上字的 248 號判決為例，本案中甲男乙女共 謀由乙女向未滿 14 歲之 A 女誆稱「給阿伯（指甲男）用，就拿錢給你，幫你買 衣服」致 A 陷於錯誤，同意與甲為性交，事後甲與乙均未給付金錢或衣物，A 女 始知受騙。本判決之前審台灣高等法院台南分院 101 年度侵上訴字第 660 號判決 認為甲、以構成強制性交罪，然本判決認為本案雙方就性行為仍有合意存在，而 不該當「其他違反其意願之方法」。
另以最高法院 98 年度台上字第 3312 號判決為例，本件事實為被告利用相類 於醫療關係而照護之機會，先為Ａ女進行拔罐、背部推拿之行為，迨完成後即以 進行淋巴排毒療程（實則僅以精油塗抹推拿身體），診療台不方便操作為由，帶 Ａ女進入房間，於為Ａ女進行全身推拿之際，基於性交之犯意，佯以治療婦科為 由，先以刺激性慾之威而柔藥物塗抹於Ａ女之性器，繼而以舌頭及手指分別舔及
110 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 409。
111 蔡聖偉，施行詐術促成性交決意是否亦屬違反意願？－評最高法院一 0 二年度台上字第二四 八號刑事判決，月旦裁判時報第 27 期，2014 年 6 月，頁 153。
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撫摸Ａ女之性器，經Ａ女發覺詢問，乃佯稱係為助其放鬆，致使Ａ女誤認係進行 療程，未能加以抗拒，繼而行猥褻、性交之行為。按本案判決：「原判決理由說 明：『被告利用相類於醫療照護之機會，違反告訴人意願，為強制性交……被告 甲○○係利用為告訴人Ａ女相類於醫療關係而照護之機會，未經告訴人同意，違 反告訴人意願，而對之為強制性交行為……』（原判決第四頁第十八至十九行、
第六頁第十二至十四行），倘若無訛，則上訴人如係違反告訴人之意願，而著手 於強制性交罪構成要件之行為，得否論以強制性交罪？即非無疑。」本案台灣高 等法院之判決應認本案構成利用權勢性交罪，未論以強制性交罪，而最高法院則 認本案有論以強制性交罪之可能。
第二項 美國法制
使用詐術與人性交是否可罰的難題，早在一個世紀前就困擾著普通法。依照 普通法，原則上「若同意是出自於詐欺，該同意在法律上被視為不存在」112，但 在強制性交、猥褻罪（rape）的判斷裡，多數的法官不認為使用詐術與人性交、
猥褻行為構成強制性交113。
美國的法官得出上述結論的說理，是透過否定下列前提中的一個來達成：
（一）、詐欺將損害同意的完整性；（二）、強制性交是欠缺同意的性。有的法官 選擇否定前者的論述，即否定詐欺將損害同意的完整性。
在 R v. Clarence 案中，丈夫明知而隱瞞其患有性病的事實與其妻子為性行 為，妻子並因而被傳染性病。妻子主張如果其知悉相關事實將不會同意與丈夫性 交。法院判決：「在我看來，詐欺將損害同意的完整性這個主張在刑法的領域是 不正確的…因為強制性交的定義是在欠缺同意的情況下與女性有性接觸，而若詐 欺將損害性行為之合意的完整性，則重婚的男性與不知重婚的後婚妻子為性行為、
誘惑行為甚至詐欺促成的性交易都可能構成強制性交。」
112 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Criminal Law 384 (Boston, Little Brown ＆ Co., 2d ed.
1858).
113 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Criminal Law 384 (Boston, Little Brown ＆ Co., 2d ed.
1858).
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然而，相對於 R v. Clarence 判決採取以否定詐欺將損害同意完整性的方式論 述，大部分的法官仍選擇由否認「強制性交是欠缺同意的性」這個定義達成詐術 性行為原則不可罰的結論，認為強制性交的構成必須以「強制力」（force）為要 件114。
另外，普通法雖然原則上不認為使用詐術與人性交具有可罰性，但在下列這 兩個情形下卻例外地認為這個行為是可罰的：（一）、偽裝成醫療行為的性（二）、 偽裝成被害人的丈夫115。這兩個例外直到今日都仍然被英國給保留著116；在美國，
醫療例外一直都被法院採用，而偽裝成配偶的例外至今仍至少是 14 州的法律，
且它也被模範刑法典肯認117。