性／自主–重新思考妨害性自主罪的保護法益

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(1)國立政治大學法律學系研究所碩士學位論文. 性／自主–重新思考妨害性自主罪的保護法益 Sex / Autonomy-Rethink 政 on治Crimes against Sexual. 立. Autonomy. 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：李聖傑博士研究生：趙若傑撰. 中華民國一○四年十一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭對我來說，撰寫這本論文的目的除了是為了取得碩士學位，更重要的毋寧是學習透過自己的雙眼與頭腦認真的認識這個世界，試著根據自己的觀點來詮釋這個世界的現象，再以之作為法律解釋的基礎。雖然說是「自己的觀點」，實際上今日的「我」是由無數的他人所組成的環境形塑出來的產物；如果沒有這些人與環境，今日的「我」就不可能以當下的面貌存在，觀點也不可能相同。這本論文得以產生，應該感謝的人實在太多，受限於篇幅，以下僅就與此論文所得產生關. 政治大. 係較密切的人聊表謝意，對於其他生命中的貴人，當於其他適當場合與機緣另行致謝。. 立. 首先當然應該感謝我的父母趙時強先生與蔡昭純女士，你們不僅在物質上供. ‧ 國. 學. 給我生活所必須，更以身作則的體現了堅毅、勤奮、感性與包容的價值。雖然我. ‧. 距離這些境界都還有一段不短的距離，但有你們的榜樣卻也讓我得以時時警惕。. y. Nat. 舍妹若琪對家庭的付出隨著年齡的增長不斷提升，在醫護專業上也有持續的. 識，也實有賴若琪的專業知識與資料蒐集的能力。. al. er. io. sit. 精進。我能試著稍微跨出法律的封閉體系而觸及護理、心理甚至神經生物學的知. n. v i n 吳旭洲律師是我忝為法律人的經師與人師，在你身上我看到作為一個法律人 Ch engchi U. 應該有的思考高度、人道關懷，以及持續精進與兢兢業業的專業態度。盛夏香女士的美學素養以及對弱勢團體的關懷與付出，還有對我生活上的照顧與關心，對我的幫助與影響實難以言語文字完整表達。叢楷雖然還在大學求學，對於很多生活、待人接物等事務卻常有超乎同輩的成熟度。叢楷敏捷的思緒、學習力及幽默的生活態度也讓我在閒暇的時間充滿歡樂。在學校教育方面，感謝口試委員王皇玉老師、許恒達老師提出許多本文思考不成熟之處，並提點許多如引註等不容忽視的細節形式要求。本文的指導教授李聖傑老師不只傳授刑法的知識，更引領我一窺學術殿堂的堂奧。在我面對人生的.

(4) 長路感到徬徨時，老師也為我提起一盞明燈，讓我不至於在生命的洪流裡迷航。在此我要特別感謝民生國中的張凌琳老師與現代美語的 Vivian 老師。這兩位老師在我自我極度膨脹的國中時期以因材施教的態度以及極大的耐性與我周旋，如果不是這兩位老師的影響，我可能不會把過剩的自信與自尊心引導到學業的精進上。在服役期間，感謝文化部李連權主任秘書，主任秘書室陳毓麟視察，法規會陳運生科長、黃郁芬科長，孫玉達視察、徐宗陽專員、柯雅薰、蔡郁雯及陳庭荺的照顧，讓我除了能在服役期間獲得許多一般律師難以接觸的學習經驗，也有足. 政治大. 夠的時間與空間完成論文的撰寫。同袍賴禹綸、賴冠霖在替代役日常事務的協助上也令我十分感激。. 立. 同儕方面，感謝林道學弟在我服役期間幫我完成許多學校公文的遞送，也非. ‧ 國. 學. 常感謝嚴蕙溱同學在我服役期間協助我規劃未來的職涯。另外要特別感謝張靖雅. y. Nat. 關照自己試圖處理的問題。. ‧. 律師熱心提供自己辯護的案件作為我論文的素材，讓我能從更具體、細緻的角度. er. io. sit. 最後，我要感謝亞儒。我們過去共同的經歷與選擇定義了現在的我；或許我們不是一直都同意彼此的看法，但你ㄧ直都讓我感覺自己是被了解與珍視的。如. al. n. v i n 同所有事物都是多種不同的、可能蘊含矛盾卻又能完美共存的多層面相的組合， Ch engchi U 你是我生命不可分割的側面，我跟你的總和才構成完整的「我」。你讓我感到自己被填補完整，並進而有期待未來的能力。.

(5) 目次第一章. 「性自主權」作為強制性交、猥褻罪保護法益的再思考 .................................. 1. 第一節. 性自主權從「兩性平權」到「意願保護」的歷史脈絡 ................................. 1. 第二節. 詐術性行為可罰性的論述對當代性自主權概念的挑戰 ................................. 3. 第三節. 身心完整權作為強制性交、猥褻罪的保護法益 ............................................. 5. 第四節. 強制要件的類型與釋義 ..................................................................................... 6. 第二章. 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可罰性 .............................................. 8. 第一節. 前言 ..................................................................................................................... 8. 第二節. 性法革命（sex-law revolution）簡史 .............................................................. 8. 第一項第二項. 詐術性行為可罰性的實定法分析 ................................................................... 34. ‧ 國. 學. 第三節. 政治大強制性交罪、猥褻罪的發展 ....................................................................... 13 立. 強制性交、猥褻罪以外的性犯罪 ................................................................. 9. 台灣法制 ....................................................................................................... 34. 第二項. 美國法制 ....................................................................................................... 37 詐術性行為可罰性的應然面分析 ................................................................... 38. Nat. y. 第四節. ‧. 第一項. 第二項. 深入檢視詐術態樣區分說 ........................................................................... 44. n. al. er. sit. 學說見解整理 ............................................................................................... 38. io. 第一項. 第五節第三章. i n U. v. 小結 ................................................................................................................... 48. Ch. engchi. 性自主權作為性犯罪之核心保護法益的妥適性 ................................................ 49. 第一節. 詐術性交行為可罰性的價值分析 ................................................................... 49. 第一項. 處罰詐術性行為的難題 ............................................................................... 49. 第二項. 詐術與性的關聯 ........................................................................................... 51. 第二節. 性自主的多義性 ............................................................................................... 51. 第一項. 「自由」的性自主 ....................................................................................... 52. 第二項. 「自我決定」的性自主 ............................................................................... 52. 第三項. 「康德」的性自主 ....................................................................................... 53. 第四項. 「人性尊嚴」下的性自主 ........................................................................... 54. 第五項. 性自主作為「對性交與猥褻行為說不的權利」 ....................................... 58 i.

(6) 第三節. 性、愛與性自主的齟齬 ................................................................................... 59. 第四節. 保護性自主的不良社會後果－男女不平等的深化 ....................................... 61. 第五節. 小結－兼論主流女性主義論述與刑法學原理原則的衝突 ........................... 62. 第四章. 從性自主到身心完整權 ........................................................................................ 67. 第一節. 性自主權對於強制性交、猥褻罪而言不具有必要性 ................................... 67. 第二節. 強制性交、猥褻行為作為身心完整權的侵害 ............................................... 68. 第一項. 法益論與法益論證方法 ............................................................................... 70. 第二項. 強制性交、猥褻罪與使人為奴隸、使人居於類似奴隸之不自由地位罪 73. 第三項. 國際人權法對於強制性交、猥褻罪的定性 ............................................... 75. 第四項. 強制性交、猥褻罪作為剝削被害人身體及侵害其身體、心理及道德完整. 性的犯罪 84. 立. 重訪強制性交、猥褻罪的難題－思考強制性交、猥褻行為的特殊性 ....... 87. 學. ‧ 國. 第三節. 政治大. 強制性交、猥褻罪與妨害自由罪的比較 ................................................... 87. 第二項. 從被害人所受的實際傷害觀察強制性交、猥褻行為的特殊性 ............... 88. 第三項. 分析學說對於「性的特殊性」的描述 ....................................................... 96. ‧. 第一項. 身心完整權與強制要件 ................................................................................... 98. 第五節. 身心完整權下的釋義問題 ............................................................................. 100. sit. er. io. 性侵害犯罪實務上舉證與釋義的難題－以台灣高等法院 103 年度侵上訴. al. n. 第一項. y. Nat. 第四節. Ch. i n U. v. 字第 190 號判決為例 ................................................................................................... 100. engchi. 第二項. 強制要件具體行為態樣之構成要件釋義 ................................................. 114. 第三項. 強制之程度與「致使不能抗拒」 ............................................................. 118. 第四項. 「姦淫」、「性交」與「猥褻」 ............................................................. 120. 第五項. 父權主義、同意的對象與錯誤 ................................................................. 126. 第六項. 被害人無意識、迷醉狀態、年幼被害人、利用權勢與以詐術使誤信為自. 己配偶的問題 ............................................................................................................... 127 第五章. 結論...................................................................................................................... 129. 第一節. 詐術性交、猥褻行為不具有刑事可罰性 ..................................................... 129. 第二節. 性自主權不應作為刑法的保護法益 ............................................................. 129. 第三節. 「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益 ................................. 129 ii.

(7) 第四節. 「強制要件」的價值與釋義 ......................................................................... 129. 第五節. 刑法第十六章其他行為類型的釋義 ............................................................. 130. 參考文獻 ............................................................................................................................... 132. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iii. i n U. v.

(8) 第一章「性自主權」作為強制性交、猥褻罪保護法益的再思考第一節. 性自主權從「兩性平權」到「意願保護」的歷史脈. 絡性犯罪以及其相關的刑法規範有非常悠久的歷史，但類似「性自主權」的概念卻是直到 1965 年的 Griswold v. Connecticut 才出現在美國判決關於隱私權的論述中1。強制性交、猥褻罪真正發展成為我們今天所理解的以保護「與性有關的意. 政治大. 願」，則又經過了為期大約 30 年的性法革命：台灣在 1999 年，美國則是在 1992. 立 2. 年做出著名的 M.T.S.判決。. ‧ 國. 學. 雖然當代的性自主權在立法上只有短暫的歷史，但今天幾乎每個人都可以對於其基本內涵朗朗上口：性自主權是保障我們可以自由地選擇建立親密關係的對. ‧. 象與情境的權利。當代性自主權的定義是如此的看似淺白而深植人心，即便性法. sit. y. Nat. 已經累積了許多立法與釋義上的困難，文獻上仍然少見有人從根本去反省「性自. al. er. io. 主到底是什麼？」這個問題。. v. n. 值得注意的是，德國雖然在 1973 年後也以「性自主權」作為性犯罪之保護. Ch. engchi. i n U. 法益，並在 1997 年針對性強制罪增加「利用被害人處於對於行為人的影響力無法受到保護而聽任擺佈的狀況」的行為態樣，惟與美國法及我國法的發展不同，其並未就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素3。依照德國現行刑法第 177 條，「強制為性的行為與性交罪」仍然以「強暴」、「對於身體或生命現時的危險的脅迫」或「利用被害人處於對於行為人的影響力無法受到保護而聽任擺佈的狀況」等強制力為構成要件要素。 1. Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1392 (2013). 2 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1393 (2013). 3 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁 33。 1.

(9) 探究性自主權概念發展的歷史，性自主權概念出現的契機在不同種類的性犯罪中其實略有不同。在強制性交、猥褻罪以外的性犯罪，性自主的概念是為了對抗傳統性道德的桎梏而生，承載性實踐、性解放與自我實現的內涵，其使個人從社會、國家給予的性壓迫中解放4；而就強制性交、猥褻罪而言，性自主權的目的則是為了取代傳統性道德來作為強制性交、猥褻行為的處罰基礎。深入研究性自主與刑法學的關係，在強制性交、猥褻罪以外的性犯罪的論述中，「性自主」並不是一個刑法上用來預防犯罪的保護法益，而是一個對抗國家干預個人性生活的論述依據；就強制性交、猥褻罪而言，性自主權作為強制性交、. 治政大，此與其當今在強制性交、候性自主與性道德、風化的保護是聯立而非互斥的關係立猥褻罪的保護法益一開始並不具有非常鮮明的形象，甚至在發展的過程中很多時. 猥褻罪中也是作為解放性桎梏、保障女性平等權的基礎論述有很大的不同。. ‧ 國. 學. 性自主權在強制性交、猥褻罪的脈絡中演變成當下完全以個人意願為核心的. ‧. 樣貌，是近 10 年內才發生的現象。在當下這個階段，性犯罪保護的是「選擇性. io. er. 勾勒也是圍繞著意願取得的過程及意願的有效性進行5。. sit. y. Nat. 行為對象與環境的意願」已經成為當代立法與社會的共識，理想的性行為圖像的. 然而，由於「選擇性行為對象與環境的意願」並非刑法傳統的保護法益，在. al. n. v i n 立法論與釋義學上，我們往往可以發現性自主能給予的指示功能相當有限。同樣 Ch engchi U. 一個「性自主權」，有認為年幼而懵懂無知之人沒有意願表達能力從而沒有性自主被侵害的可能，也有認為欠缺自主意思能力才更可能被違反意願地侵害6。本文認為，這顯示出來的是我們對於「性自主權到底是什麼？」、「性自. 主權適不適合作為論罪基礎的保護法益？」這些基礎問題理解上的不足，且這些問題都無法以操作末端的意願公式獲得解決。. 4. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577-78 (2003). Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1376 (2013). 6 許玉秀，重新學習性自主－勇敢面對問題，月旦法學雜誌，200 期，2012 年 1 月，317 頁。 2 5.

(10) 第二節. 詐術性行為可罰性的論述對當代性自主權概念的. 挑戰要具體地描述當代的「性自主權」作為刑法保護法益的困難，本文認為最關鍵而具有代表性的是「以詐術取得同意的性行為是否構成性犯罪？」這個問題。因為當代性自主保障的內容是「選擇性行為對象與環境的意願」，就此價值的否定行為中最輕度、也最基本的態樣是「施用詐術」：詐術行為唯一攻擊的對象就是行為客體意願的形成。相對之下，強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為除了行為主體的選擇自由外都可以連結到其他既有的刑法法益，如果排除了詐術性行為的. 政治大. 刑事可罰性，性自主權是不是一個獨特而有保護必要性的法益就有被重新思考的. 立. 契機。. ‧ 國. 學. 詐術性行為是否可罰的問題，學說上多有爭議。從保護法益的形式邏輯觀察，性自主保護的是選擇的自由，而選擇是意願的展現，所以保護意願就是保護選擇. ‧. 自由－這也就是現行刑法第 221、224 條「其他違反其意願之方法」構成要件的. y. Nat. sit. 規範邏輯。就法益的侵害而言，因為詐術所取得的同意並非有效的同意，詐術的. n. al. er. io. 實施即係對被害人意願的侵害，從而以詐術取得同意的性行為合致強制性交、猥. i n U. v. 褻罪「其他違反其意願之方法」基本構成要件，構成對性自主權的侵害，具有刑事不法性。. Ch. engchi. 這種邏輯的推論在實務的思考上也常常出現，以時事為例，按報載：「基隆市 28 歲簡姓男子前年在網路遊戲一人扮 4 角，騙一對年輕貌美孿生姊妹遭人下咒、被鬼纏身，再自稱城隍附身，和他做愛就可消災解厄，就讀大學的姊妹花信以為真，強忍不甘情緒陪簡男上床共 36 次，直到妹妹懷孕才揭發實情。去年高院，依強制性交罪以 1 罪 1 罰各判 6 年，總計判簡男 216 年徒刑，應合併執行 12 7. 年… 」，本案台灣高等法院論罪（台灣高等法院 103 年侵上訴 282 號判決）之理. 7. 蘋果日報網站，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/20150531/620208/，最後瀏覽日：2015/6/1 3.

(11) 由，即係依上述邏輯指出：「刑法第 221 條第 1 項妨害性自主罪，所謂『其他違反意願之方法』而為性交，並不以同項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為限，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使及維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法，均與之相當。」這種邏輯推論出來的結論在形式上看似言之成理，但對於一般社會大眾而言卻不像前所揭示的直觀：畢竟為了獲得性，多數的社會成員或多或少地都曾隱匿過一些（如化妝前的外表、經濟情況等等的）資訊。. 治政大融入部分的強制要求。結論上這種論述確實可以為性自主與強制要件間達成部立. 有文獻為了排除部分的詐術態樣的處罰，試圖在性自主權保護的構成要件下 8. 分的和解，但若深入思考這種主張，其在內部的規範邏輯上可能無法自圓其說，. ‧ 國. 學. 甚至可能因為分類標準、指導價值的不明確讓性道德重新復活於司法實務中。從. y. Nat. 時以性自主為保護法益，又以「強制」行為為構成要件9。. ‧. 這個角度看來，強制要件與性自主保護應該是擇一互斥的關係，論理上不可能同. er. io. sit. 本文認為，如果我們發現即便把保護法益套入現在正在發生的法學爭議中仍然無法照亮問題的迷霧，甚至讓問題討論的方向更加晦暗不明的時候，系爭法益. al. n. v i n 的內涵，甚至根本上這個概念適不適合作為保護法益，都有被重新思考的必要性。 Ch engchi U 而性自主權、意願保護的困難性與詐術性行為是否可罰的問題是如此的緊緊相扣. －當我們挑戰了詐術性行為的可罰性，同時也就等於挑戰了性自主權被獨立當作特殊的法益的必要性－性自主權是否適合作為保護法益的問題，在詐術性交行為可罰性的問題討論上將顯得特別尖銳，而有被深入探究的必要。綜上所述，本文在描述「性自主權」作為刑法保護法益的困難時，將以比較具體的詐術性行為是否可罰的問題討論起。在確立了詐術性行為不具有刑事可罰. 8. 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 385-387。 9 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1401 (2013). 4.

(12) 性的主張之後，本文將再進一步討論「性自主權」的實質內涵，及其作為刑法保護法益的不當。. 第三節. 身心完整權作為強制性交、猥褻罪的保護法益. 在「性自主－強制要件」的選擇中，本文認為以刑法保護性自主有諸多不當，且強制要件的規範意義除了性道德以外，尚有可能作為表彰「除了自由、意願侵害以外的實際損害」的規範意義。本文主張：強制性交、猥褻罪的規範設計不應該以性自主權的意願保護模式設計構成要件、進行目的性解釋，而應該著眼於強制性交、猥褻行為造成被害人實際受到的身體、心理及隱私損害，以強制手段及. 政治大本文將透過下列三點說明性自主權為強制性交、猥褻罪之保護法益的不當之立. 性攻擊為核心，作為立法、司法的指導原則。. ‧ 國. 學. 處：（一）、探討性自主權的多重意義，並說明在各個脈絡之下性自主概念的意義事實上都不具有刑事法益品質。（二）、以性自主權為保護法益，在個案論罪上將. ‧. 產生諸多不當。（三）、從社會脈絡上來看，以性自主權為保護法益將使刑法不當. sit. y. Nat. 的介入性、愛的社會行為脈絡，且可能導致傳統性道德的進一步深化。. al. er. io. 為取代性道德、性自主，針對「強制性交、猥褻行為究竟侵害被害人何種權. v. n. 利？」的問題，本文提出「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益。身. Ch. engchi. i n U. 心完整權的權利基礎，是國際人權法上以「免受酷刑、其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇的自由」及「隱私權」的論述建構的「個人身體、心理完整性保障」；其權利侵害的態樣並與現行刑法的使人為奴隸罪及國際人權法上的酷刑、不人道處遇具有家族相似性。另外，針對「強制性交、猥褻行為所產生的實際損害為何？」的現象面問題，本文擬藉由心理學、神經生物學等科學研究描述強制性交、猥褻行為對被害人產生的損害狀態。依照上述科學研究，被害人可能因為遭受強制性交、猥褻行為產生無法承受的心理壓力，罹患強暴創傷症候群（Rape Trauma Syndrome），甚至發生腦波異常、海馬回左側萎縮等腦部病變。 5.

(13) 本文認為：就權利侵害的角度，強制性交、猥褻罪應係一種剝削被害人身體及侵害其身體、心理與隱私完整性的犯罪，而其實際產生的損害包括被害人身體與心理之創傷。心理學與神經生物學業以證實：此種創傷足以產生被害人罹患創傷後壓力症候群的風險，甚至使被害人產生自殺傾向。此個人身體、心理完整性權利侵害與被害人所受客觀損害本身即足以作為強制性交、猥褻行為構成犯罪的論據。系爭行為構成犯罪的權利侵害論述無庸借用無統一、具體內涵的「性自主權」，就損害發生之原因也不需要以貞潔、性道德當媒介－固有的人權清單與科學的因果關係就能夠說明強制性交、猥褻罪的刑罰基礎。. 治政大成要件作初步的建構與釋義，並進一步申論其能解決的現行法問題。立. 在最後總結段落的論述中，本文將就自我持有法益下的強制性交、猥褻罪構. 強制要件的類型與釋義. ‧ 國. 學. 第四節. 就「強制力」整體釋義思考的部分，本文擬從「約會性侵」、「對未成年人性. ‧. 侵」及「熟識者性侵」等被害人抵抗能力較弱的案件類型著眼，探討如何避免在. sit. y. Nat. 「行為人施加強制力」的釋義上，變相的要求「被害人抵抗」的問題。. al. er. io. 在這些犯罪類型中，由於案件的特殊脈絡，個案中往往涉及「證據有限性」、. v. n. 「被害人參與性」等兩個因素。在證據方面，系爭案件往往欠缺直接目擊證人，. Ch. engchi. i n U. 證據資料僅能來自被害人的身體傷害及被害人、行為人的證言。就被害人參與方面，在「熟識者性侵害」與「約會性侵害」案件中，被害人與行為人往往有複雜的人際互動。上述特性與社會中普遍存在的「性侵迷思」中，性侵害係行為人突然、單方面的對被害人以施加巨大的物理力的方式從事性交或與性有關的行為的刻板印象有非常大的出入。在「證據有限性」與「被害人參與性」等兩個因素交互影響之下，司法者在「約會性侵」、「對未成年人性侵」及「熟識者性侵」等案件中很可能產生對犯罪行為評價不足，以及對被害人人權保障不足的問題。尤其在被害人或因沒有專業協助、或受強暴創傷症候群的影響有記憶不清或前後供述不一的情形時，上述問 6.

(14) 題在「被害人意願是否有被違反？」的判斷上將顯得更加困難。本文認為，透過對強制要件的解釋及立法設計，其過往變相地要求被害人抵抗的問題可以獲得有效地解決，而且堅持「強制要件」也有讓司法程序中證據蒐集、證據評價與事實詮釋的重心從「被害人的意願」轉移到「行為人的行為」上的功能。與反對者的主張相反，強制要件非但不會要求被害人拼命抵抗而危及其身體生命，其反而能避免司法程序對被害人產生不利的偏見，成為有利於被害人保障的構成要件設計。在強制要件證據評價與事實詮釋上，本文參考歐洲人權法院的論述，主張在. 治政大釋應該就「陳述的可信度以及週圍情況作出對事實脈絡有敏感度的評價」－具體立此種被害人抵抗能力較弱，甚至根本無力抵抗而沒有外傷的情形，就強制力的解. 而言，不得僅因被害人部分陳述之不一致或對細節記憶不清，即全盤否定其證言. ‧ 國. 學. 的可信性；除了身體傷害以外，司法者應該進一步判斷行為人是否有使用「創造. y. Nat. 的行為的情形。. ‧. 強制環境」的強制力壓抑被害人反抗，進而強制被害人與其從事性交或與性有關. er. io. sit. 文末，本文將以擬嘗試以身心完整權保障的觀點詮釋實定法上強制力的各種具體態樣，並進一步做立法建議作結。. n. al. Ch. engchi. 7. i n U. v.

(15) 第二章性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可罰性第一節. 前言. 在本章中，本文將先試著梳理性犯罪的歷史脈絡，並描繪性自主概念在法律史上出現的背景及其發展。在本章的後段，本文將進一步論述當代「以意願保護為核心的性自主」在論罪上的疑難點：詐術性交行為的可罰性。在德國跟美國，性自主概念出現的初期實際上的目的是為了追求兩性平等與. 治政大督教性道德的刑法規範的除罪化。在這個背景之下，性自主概念在初期並未對強立性自由。因此，早期性自主論述對立法、司法上的影響是對於單純連結到傳統基. 制性交、猥褻罪的立法、司法造成直接的影響。. ‧ 國. 學. 相對於西方國家，台灣因為戒嚴的關係，關於性的社會運動的起步較晚，在. ‧. 特殊的立法背景下，台灣性犯罪的修法過程中也並沒有因為性自主概念的引進而. y. Nat. 經歷去道德化的除罪過程。這導致在我國有關性犯罪的討論中，性自主始終只被. er. io. sit. 當作一個入罪化的立法理由，而甚少進一步檢驗性自主與性道德的關係。到了晚近 20 年間，性自主在美國與台灣經過學者、立法者與司法者的詮釋. al. n. v i n 下，逐漸以「意願保護」為核心開展出了縝密的規範體系。然而雖然當下性自主 Ch engchi U. 權看似已經有清楚的操作型定義，實際個案中仍然常有難以解釋的情形，其中最尖銳的問題就是詐術性交行為的可罰性。值得注意的是，與美國法及我國法的發展不同，德國並未就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素。本文認為，對性自主權在法律上被提出的歷史背景做更細緻的研究，實有助於解釋現行規範的由來，以及釐清性自主論述在立法、司法上衍生的難題的全貌。. 第二節. 性法革命（sex-law revolution）簡史. 本文對於西方性法革命史的簡介，將分為「強制性交罪以外的性犯罪」以及「強制性交罪」兩條脈絡闡述。如此區分的原因在於這兩種犯罪典範轉移的過程 8.

(16) 有非常大的不同：前者的轉移有非常強的主動性－立法者、司法者從一開始就非常清楚革命的對象概念以及相應的法制，然而後者在新概念形象的認識以及法制要如何設計的問題上，卻明顯的經過一段被動的摸索過程。本文認為，從這個現象可以看出：相對於性自主作為強制性交罪以外的性犯罪的除罪化基礎，「為了保護性自主而應該處罰強制性交罪」的連結並不相同的穩固。毋寧說，「性自主」只是在刑法決定不保護傳統性道德後，為了維持對強制性交行為的處罰而摸索出來的理由。從這個觀點出發，性自主概念本身縱深的不足也可能是其在指導立法與法釋義的功能上顯得相對無力的原因。. 治政大在其後修法的過程中不存在以性自主保護取代性道德的除罪化歷程。觀察台灣有立與西方國家相比，台灣的性犯罪雖然在清末民初係參考西方國家的立法，但. 關性自主的性犯罪的修法，立法者使用性自主概念自始就是為了加強對女性的保. ‧ 國. 學. 護而擴張性犯罪的涵蓋範圍。這樣的修法方式雖然看似符合國際潮流，也能達到. ‧. 擴大性犯罪範圍的政策上的目的，但與西方國家相同，都欠缺對於性自主概念本. y. Nat. 身是否適合作為刑事保護法益的通盤思考。也因此，性自主概念在西方國家產生. er. io. 第一項強制性交、猥褻罪以外的性犯罪 a. sit. 的立法、釋義上難題也隨著性自主概念一併被引入台灣。. n. iv l C n hengchi U 第一款父長制度、人口政策、婚姻關係與性道德時期. 與性行為有關的犯罪有很長的歷史，但其處罰的理由在每個時代卻容有偌大差異。在 20 世紀第二次世界大戰之前歐洲的羅馬法時代、基督教支配時代，甚至 1851 年的普魯士刑法典、1871 年的德國刑法典、1973 年前的德國刑法典等近代德國刑法典，對於有關性行為的犯罪是以維護家父長制度、維護人口政策利益、維持婚姻關係的神聖性與維護性道德為主要的立法目的10。在羅馬時代，人們對於性的態度較為開放，性道德的規制力較弱。其有關性. 10. 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 385-387。 9.

(17) 的規範也不是從性道德的角度上考量，而是基於其他政策目的，例如節省精力、財產與優生考量等等11。到基督教時代，性愛才逐漸成為道德問題。基督教義支配下的性道德，以及因其而生的倫理規範對於法律上的影響主要可以分為以下三個層面：第一，就夫婦的基本關係而言，因為夏娃受到蛇的教唆而使人類墮落，女人因為誘惑男人而必須受到服從男人及忍受生育痛苦的雙重懲罰。而在新約中，使徒保羅同時要求妻子服從丈夫，也要求丈夫要愛自己的妻子，「從屬關係」與「愛」因此成為中世紀基督教看待夫婦的基本關係。第二，關於婚內的性生活，依照新約聖經，夫. 治政大的工具－只有在生育時，才有正當的性接觸，假若性行為或經驗不是朝向此神聖立妻雙方對對方肉體具有「獨佔權」。其三，在早期的基督教義下，性是一種生育. 12 目的而為，便會被視為罪。. ‧ 國. 學. 受到基督教價值觀的影響，在 1965 年的 Griswold 案之前，幾乎所有在婚姻. ‧. 關係外的性行為在美國都是違法的，且其違法性與當事人間有無合意無關。未婚. y. Nat. 男女的性行為構成亂倫（fornication）13；如果一方有配偶，則有配偶的一方構成. er. io. sit. 通姦（adultery），另一方構成通姦或亂倫14；若男性以承諾婚姻為餌引誘女性與之為性行為，成立誘惑罪（seduction） 15 ；黑人與白人為性行為成立種族通婚罪. al. n. v i n （miscegenation）；若雙方都是男性成立雞姦罪（sadomy、buggery）或違反自 Ch engchi U 16. 然罪（crime against nature）17；雙方都是女性則成立獸行罪（bestiality）18。即便. 是配偶間也可能因為從事錯誤的性行為而成立犯罪：如果配偶試圖避孕或持有與. 11. 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 15。 12 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 15。 13 People v. Barns, 9P. 532, 534-35. 14 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Law of Statutory Crimes 474-75 (3d ed. 1901). 15 Chester G. Vernier, American Family Laws 288 (1931). 16 Gilbert Thomas Stephenson, Race Distinctions in American Law 78-81(1901). 17 State v. Long, 63 So. 180,180 (La. 1913). 18 Thompson v. Aldredge, 200S.E. 799, 800 (Ga. 1939). 10.

(18) 避孕有關的資訊，可能成立避孕罪（contraceptive crime）19。在當時，唯一合法的性是異性的、交媾的、有婚姻關係的性。性自主在法律的圖像上是不存在的20。另外，在早期基督教的性意識中，女人是一個無性自主權的工具，且在涉及性犯罪時，女性所背負的罪名也比男性重。此係因為早期基督教將女人視為生兒育女的工具，且在諾斯底主義（Gnosticism）「物質是惡、精神是善」的善惡二元論下，女人因為引起男人難以抑制的衝動，故與某種邪惡有關21。第二款解除干預生育、避孕與性道德時期性法革命第一階段是國家解除對於私人性生活的干預，發生於西元 1960 年. 治政大、情欲選項與差異性增加，命。性解放革命對於社會的影響是讓女性情欲受到重視立. 代末、1970 年代初，而這個階段性法革命的社會背景，是 1960 年代的性解放革. 婚前性行為、未婚同居、婚外情、同性戀、交換性伴侶、多重關係等過去不容於. ‧ 國. 學. 22 社會的情欲方式逐漸在社會上取得生存空間。研究者引述 Giddens（1992）關於. ‧. 現代性（modernity）的論述，指出「這個階段社會的性開放，特別是女性的性開. io. er. 雙方初於主體意願與慾望的協商23。」. sit. y. Nat. 放，使人們在安排性生活時，越來越不必考慮親密關係以外的因素，而是仰賴於. 法律上，德國於 1969 年刪除眾多保護性道德的條文，包括通姦罪、普通同. al. n. v i n 性戀罪、人獸姦、詐術性交罪等 1977 年間，最高法院也透 C h。美國在 1965 年到 engchi U 24. 過一系列的判決－包括 Griswold v. Connecticut、Eisenstadt v. Baird、Roe v. Wade. －創造出性行為或生產行為的憲法上自主權，但在這段期間內，法院對這個權利. 19. See Janet Farrell Brodie, Contraception and Abortion in Nineteenth-Century America 257 (1994). Anne M. Coughlin, Sex and Guilt, 84 Va. L. Rev. 1,6 (1998). 21 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 16。 22 曾寶瑩，生命史的設位分析：三個女人性自主發展過程的混亂與協商，天主教輔仁大學心理學研究所博士論文，2013 年 1 月，頁 26。 23 曾寶瑩，生命史的設位分析：三個女人性自主發展過程的混亂與協商，天主教輔仁大學心理學研究所博士論文，2013 年 1 月，頁 27。 24 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 387-388。 11 20.

(19) 的描述用語是「隱私權」（privacy）25，且判決內容主要涉及的是國家對生育、避孕行為得否干預的問題。第三款「性自主」的發軔德國於 1973 年的第四次刑法修正案將性犯罪的保護法益從原先的「善良風俗之性道德秩序」調整為「個人的性自主決定」，「性自主」的用語亦是於此開始為立法者所用26。然而，文獻指出：「該改革法修法後，雖然從刑法第十三章章名確認保護核心乃屬於個人法益之性自主，但立法者並為在條文中明文對於性自主之內涵做解釋，第 184g 條其實也未具體定義何謂『性行為』…27」，學者亦. 政治大. 評之曰：「此一章名只是在宣示脫離傳統的道德、風化概念，而不是要描述一個 28. 能涵蓋所有罪名的法益」。. 立. 德國在 1973 年將性犯罪的保護法益調整為性自主後，就性犯罪仍經歷了數. ‧ 國. 學. 次的修法。如 1994 年與 1997 年修法廢除同性性行為罪、在強制性行為罪中不再. y. Nat. 由罪章等29。. ‧. 區分行為人與被害人性別，2005 年將人口販賣罪自妨害性自主罪章移置防害自. er. io. sit. 在美國，「自主權」（autonomy）的用語，直到 2003 年的 Lawrence v. Texas 才出現在實務判決中。在 Lawrence 案裡，法官 Kennedy 宣告：「自由預設了包. al. n. v i n 含特定親密行為的個人自主權」 C h，並強調：「州內多數人傳統上認為特定行為 engchi U 30. 不道德的事實並不足以作為法律禁止該行為的正當化事由」、「個人關於他們身體親密關係的決定，即便不具生產的目的，仍受到憲法關於自由權的保障」31。. 25. Richard A. Posner, Sex and Reason 324 (1992). 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 387-388。 27 吳忻穎，性自主法益之研究－以兒童及青少年之性自主為核心，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2014 年 6 月，頁 44。 28 蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係－評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，月旦裁判時報第 8 期，頁 66。 29 吳忻穎，性自主法益之研究－以兒童及青少年之性自主為核心，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2014 年 6 月，頁 50。 30 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 562 (2003). 31 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577-78 (2003). 12 26.

(20) 法院並因此做出以下判決：「當兩個擁有彼此完整且對向的同意的成人從事性行為時，國家不得藉由將該性行為入罪化來掌控他們的命運」。學者因此將 Lawrence 32. v. Texas 案解讀為將性自主列入憲法權利的判決。應該注意的是，雖然 Lawrence 判決中有使用自主權的用語，但其實際上處理的仍然是隱私權的問題。此觀美國聯邦最高法院大法官約翰．羅伯茨（John G. Roberts, Jr.）於宣告美國同性伴侶結婚的權利受到美國憲法保障的 Obergefell v. Hodges 判決中所提的不同意見可知。其指出：「最高院在 2003 年的 Lawrence 案中同樣運用隱私權利認定德克薩斯州的雞姦禁令違憲。Lawrence 案中，最高院認. 治政」人的人類行為，性行為，在最私人的地點，家中。大立. 為針對雞姦的刑法，正如針對避孕藥的刑法一樣，侵入個人隱私，進入到了最私 33. 學者觀察美國 20 世紀性法演變的軌跡指出，個人間非商業的、合意的性行. ‧ 國. 學. 為幾乎被完全的除罪化34。除罪化的轉變有時如上所述係由憲法強制進行，但州. ‧. 立法與檢察實務也有自己的步調。亂倫、通姦行為於當時已經廣泛的不被起訴，. y. sit. io. 第二項強制性交罪、猥褻罪的發展 a. er. 已被遺忘36。. Nat. 模範刑法典的起草者甚至稱之為已死的條文（dead-letter statutes）35，誘惑罪也早. n. iv l C n h e n g cRape 第一款羅馬法下的 Raptus 與教會法下的 hi U. Rape 這個詞彙的起源是拉丁文的動詞 rapere，指的是透過強制力取得，其起初並沒有性的內涵。依照羅馬法，rape，或是 raptus 被分類成 crimen vis，也就是「攻擊犯罪」的一種形式。Raptus 的概念被運用在違反對婦女擁有權利的男性的意願的略誘行為（abduction），在這之中性交（sexual intercourse）並不是必要的. 32. David S. Bogen, Slaughter-House Five: Views of the cases, 55 Hastings L.J. 333,334 n.4 (2003). Obergefell v. Hodges, 576 U.S. ___ (2015). 34 Jed Rubenfeld, The riddle of rape-by-deception and the myth of sexual autonomy, 122 YLJ 1372, 1384 (2013). 35 Model Penal Code§213.6 note on status of section, at 434-36 (Proposed Official Draft 1962). 36 Jane E. Larson, “Women Understand So Little, They Call My Good Nature Deceit”：A Feminist Rethinking of Seduction, 93 Colum. L. Rev. 374, 394-98 (1993). 13 33.

(21) 要素37，與此同時，raptus 也被用來描述對財產的竊盜38。 Raptus 起先並不是一種公共犯罪，而是在略誘者與對女性有法律權利或是利 39. 用暴力取得其財產的男性間的私人犯罪。直到君士坦汀（Constantine）在 4 世紀初成為羅馬的皇帝時，其始將 raptus 訂為公共犯罪，對犯罪者得處以死刑40。其並宣布與略誘者共謀略誘自己的女性，如同違反其父母的意願結婚的女性，得處以死刑。當查士丁尼（Justinian）在 6 世紀中成為羅馬皇帝時，其廢止之前有關 raptus 的規定，並將 raptus 明確定義為「對未婚女性、寡婦或修女所為的性犯罪」，因. 治政大古希臘、古羅馬時代對於 raptus 的處罰，不是因為在性行為的本身有何不當，立. 此，依照查士丁尼法典，婚姻關係中的丈夫不可能是 raptus 的行為人41。. 而是因為該行為侵害了某個男性公民（丈夫或父親）的財產權。因此在當時，除. ‧ 國. 學. 非受害者已屆或將屆青春期，強姦並不構成犯罪，誘姦兒童不構成犯罪，強姦奴. ‧. 隸或外國人不構成犯罪42。但相對的，通姦或違反丈夫意思墮胎的妻子因為侵害. y. Nat. 丈夫對其妻子與孩子所享有的財產權反而是可罰的行為43。這樣的規範思維延續. al. er. io. 後才有所改變。. sit. 到 12 世紀中，直到格拉提安教令集（Codex of Gratian；Decretum Gratiani）出現. n. v i n 在西元 1140 年 1500 年間，教會律師（canon lawyer）控制了法律論述的生 Ch engchi U. 產，並且重新形塑了 rape 的概念44。其中，格拉提安（Gratian）對於教會法中關. 37. Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law 667 (raptus) and 768 (vis) (2004). Gravdal, Kathryn, Ravishing Maidens: Writing Rape in Medieval French Literature and Law 6 (Philadelphia 1991). 39 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 141, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 40 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 142, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 41 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 142, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 42 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 20。 43 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 21。 44 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 141, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 14 38.

(22) 於 rape 的規定做出了革命性的改革：其將 rape 的羅馬傳統移除，並賦予其植基於性的內涵。格拉提安把 rape 定義成對女性的略誘以及不法性交的性腐敗的綜合體。12 世紀的格拉提安教令集明確地區分略誘的 abduction 與 rape，在後者，強制的性交（sexual intercourse）是必要的要素45。依照教會法，單純的 rape 不會構成犯罪，略誘也是必要的要素之一46，且基於性以外目的的暴力略誘不會構成 rape。另外， rape 只有在被害人與加害人間先前沒有有關婚姻的溝通的情況下才會成立47。托馬斯．阿奎那（Thomas Aquinas）在 13 世紀中葉曾對 rape 與男性家主的. 治政大時，在女兒與行為人為了得到父親對於婚姻的同意而共謀略誘的情況下，raptus 立. 關係做出說明。阿奎那將 rape 重新定義為「對於處女的摧殘（deflower）」，但同. 48 的行為客體即為該女兒的父親。. ‧ 國. 學. 依照基督教會的觀點，女性先天就是次等的。而女性唯一可以被從其先天的. ‧. 女性的次等本質拯救的方法，就是「透過保持處子之身（virginity）來變的像男. y. Nat. 性（vir）一般」49。. er. io. sit. 基督教會的價值觀對於中世紀的德國法有深遠的影響。依照學者的研究：「從中古世紀以來，德國的法秩序就一直受到教會法所影響，非婚姻關係中的性行為. al. n. v i n 一直被視為是猥褻(Unzucht)的行為，因此導致對此漫無邊際的可罰性擴張趨 Ch engchi U 勢…50」。. 同樣受到這種價值觀的影響，普通法將 Rape 定義為「男性透過強制力或其他未得其同意的方法，對於不是其妻子的女性為性的侵入（sexual penetration）」 45. Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 144, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 46 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 144, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 47 Brundage, James A., "Rape and Seduction in Medieval Canon Law," Sexual Practices and the Medieval Church 142, ed. Vern L. Bullough and James Brundage (Buffalo 1982). 48 Aquinas, Saint Thomas, Summa Theologiae, trans. Thomas Gilby 231-33(Westminster 1967). 49 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 22。 50 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁 14。 15.

(23) 51. ，且依其描述，對女性的傷害除了死亡之外最嚴重的就是遭到強制性交。美國. 的舊判例中曾云：「對於年輕女性的傷害、蹂躪、毀滅莫過於受到強制性交」52、 53. 「無論在法律、道德上都不存在比強制性交更邪惡的暴力形式」。在這樣的世界觀下性別平等是不存在的：性行為摧毀的是女人與少女，被性行為侵犯過的女性形同毀棄54。相對的，對男性而言性行為稱不上是比死亡更嚴重的傷害，整體而言，性行為支撐了男子氣概（manhood）卻減損了婦女特質（femininity）。第二款基督教性價值與性自主並存的階段德國在 1973 年的修法雖然已經採用性自主的用語，卻仍留有傳統維護家庭. 治政大 Oberpfälzer 邦法也規定，對於已婚婦女的性侵害，若加害人為配偶以外之人則成立. 的價值觀，例如卡洛琳娜法典中強姦罪的保護對象不包含妓女。1657 年的. 立通姦罪；若加害人為配偶則根本不成立犯罪。另外，性犯罪的被害人仍侷限於. ‧ 國. 學. 女性55。. ‧. 美國在性自主概念出現後，刑法與傳統性價值逐漸脫鉤。但性自主被用在強. y. Nat. 制性交、猥褻法論述的初期，性自主與性道德的關係並非相互排斥，反而，性自. er. io. sit. 主與性道德是被聯立起來作為強制性交、猥褻行為惡性的描述。美國最高法院第一次開始以性自主侵犯來闡述強制性交行為始於 1977 年的. al. n. v i n Coker v. Georgia 判決，這個判決也同時揭示了強制性交行為的惡性不足以對行 Ch engchi U. 為人處以極刑56。Coker 案的事實為：因為犯下殺人、強制性交、擄人勒贖及加重傷害等罪而受刑中的 Coker 從喬治亞監獄逃獄，並在犯一起武裝強盜及其他犯罪的過程中對一名成年女性強制性交。 Coker 上述行為都被法院判決有罪，並在強制性交罪的部分被判處死刑。陪 51. William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States 560 (5th ed. 2011). 52 Callaghan v. State, 155P. 308, 309 (Ariz. 1916). 53 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Criminal Law 447 (Boston, Little Brown ＆ Co., 2d ed. 1858). 54 Taylor v. State, 35 S.E. 161, 164 (Ga. 1900). 55 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 387-388。 56 Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 597 (1977). 16.

(24) 審團認為支撐死刑判決的兩個加重情節存在，即 Coker 在犯強制性交罪的同時已受死刑判決，且其為強制性交的時點是在犯另外一個足以判死刑的重罪（武裝強盜）的過程中。Coker 對此判決提起上訴。本案上訴判決撤銷死刑的判決，多數見解認為對於強制性交罪而言死刑是極度不合比例性且過度的處罰，因此受到憲法第八條修正案「禁止殘酷與不尋常的處罰」的禁止。其指出：第八條修正案並不只禁止野蠻（barbaric）的處罰，其同時禁止對於所犯罪行而言過度（excessive）的處罰。而處罰如果有以下情形之一，就是過度且違憲的：（1）、對於處罰的目的沒有可以評量的貢獻，因此只是毫無. 治政大本案判決指出，死刑對於強制性交行為而言是不合比例的處罰已經顯示在州立. 目的且無必要的苦痛施加。（2）、對於所犯罪行的嚴重性而言極度的不合比例。. 立法、陪審團判決等公眾價值判斷的客觀證據中－從州的立法以及判決的陪審團. ‧ 國. 學. 的態度觀察，喬治亞州目前是唯一允許對於成年女性為強制性交的行為人處以死. ‧. 刑的州，其他兩個允許對強制性交行為處以死刑的州都限制在被害人是小孩的情. y. Nat. 況，且從 1973 年開始 9 成的強制性交有罪判決中，陪審團都沒有處以死刑。. er. io. sit. 在 Coker 案中「性自主權」這個詞彙被使用的脈絡，是法官關於強制性交罪雖然是嚴重的犯罪，但與謀殺相比，對其施以死刑仍屬過當的論理。其指出：「強. al. n. v i n 制性交無論在道德上、對個人完整性及女性被害人自主權近乎完全的蔑視，以及 Ch engchi U. 對後者選擇與何人建立親密關係的權利侵害上都具有很高的可責難性。除了謀殺以外，其是對於自我（self）最大的侵害。」 Coker 案的判決對強制性交行為究竟侵犯了什麼價值提供了新的解釋：強制性交行為可能同時侵害女性的純潔性以及女性的「自主權」，尤其是「得選擇建立親密關係對象」的「性自主權」。性自主權與性道德在強制性交、猥褻罪論述中被混用的現象，在美國法上有關「配偶間的強制性交例外」的討論中也可以發現。相對於訴諸傳統性價值觀，這個階段賦予舊時代配偶間性交行為不構成強制性交罪的解釋，大致可以分成以. 17.

(25) 下二類：其一，認為配偶永久的同意與配偶性交57；其二則以夫妻具有一體性58－無論採取哪一個途徑，看起來都是訴諸當事人的意願。但如果進一步深究可以發現，上述論理雖然穿著性自主的外衣，但其實質上仍然是在保護傳統男尊女卑的性價值。與彆扭的曲解夫妻間性行為的意願、同意相比，從傳統價值觀的視角可以非常迅速且合理的得出配偶間不可能成立強制性交的結論：依照傳統的性價值觀，有婚姻關係的性行為並不會汙衊女性－不論這個妻子有沒有同意、是否想要或憎惡這個性行為，妻子都不會因此而受到汙衊；因此防止女性遭到性汙衊的法律與有婚姻關係的性行為是沒有關聯的。. 治政大這個命題：丈夫如果幫助其他的男人強制性交其妻子，這個丈夫可能成立強制性立. 從另外兩個規範的存在也能論證「有婚姻關係的性行為並不會因為汙衊女性」. 59 交罪，因為在這個案子中，妻子的美德被剝奪了。相對的，如果丈夫強迫妻子. ‧ 國. 學. 與他進行不自然的性行為，這個丈夫頂多成立虐待，不會成立強制性交罪60。. ‧. 在這個階段強制性交罪實際上的保護對象是女性貞潔也可以由從許多其他. y. Nat. 的規範得知，例如男性不是強制性交的被害人61、最大反抗要求等62。最大反抗要. al. er. io. 貞潔觀。. sit. 求的說理是為了判斷女性是否展現出她有需要被保護的貞潔63：恰好符合傳統的. n. v i n 相同的，美國傳統的強制性交法對所謂「墮落的」女人也是惡名昭彰的不友 Ch engchi U. 善64。依照官方的說法，受害人過去不檢點的性生活對於犯罪的判斷並不重要，. 但為了證明受害人有沒有同意，其性史卻常常被迫在陪審團前公開65。當代的批. 57. Matthew Hale, The History of the Pleas of the Crown (Philadelphia, Robert H. Small ed., 1847). Commonwealth v. Chretien, 417 N.E.2d 1203, 1207 (Mass. 1981). 59 Commeonwealth v. Fogerty, 74 Mass. (8 Gray) 489, 491 (1857). 60 United States v. Trudeau, 22C.M.R. 485 (1956). 61 Joel Prentiss Bishop, New Commentaries on the Criminal Law 643 (Chicago, T.H. Flood & Co. 8th ed. 1892). 62 Reynolds v. State, 42 N.W. 903, 903-04 (Neb. 1889). 63 People of the State of N.Y. v. Dohring, 59 N.Y. 374, 384 (N.Y. 1874). 64 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1401 (2013). 65 Joel Prentiss Bishop, New Commentaries on the Criminal Law 645 (Chicago, T.H. Flood & Co. 8th ed. 1892). 18 58.

(26) 評者認為這個現象使得強制性交者的行為會因為被害人活躍的性行為而被允許66。這個批評固然有理，但是這個現象真正的癥結點或許是在於：陪審團私底下認為強制性交是汙衊女性貞潔的犯罪，而沒有貞潔的女性自然不可能是受害者。之後的最高法院判決，如 New Jersey 最高法院所做成的 M.T.S.判決，才開始脫離傳統性價值而著眼於類似當代的性自主權觀念開展論述。M.T.S.案被告住在被害人的家中，被害人主張 M.T.S.趁其在睡眠時進入其房間並對之為性行為，被害人掌摑 M.T.S.並要求其離開。被害人指稱當日稍早 M.T.S.曾告知其將進入被害人之房間，而當被害人於夜. 治政大合接近被害人，但皆遭被害人拒絕。M.T.S.主張其與被害人曾有親吻、摟抱及舊立間起床時見到 M.T.S.站在其房門前的走道時並未作他想。並稱 M.T.S.曾在其他場. 性交行為進行討論。M.T.S.並主張被害人持續的邀請他進入其房間，並同意與其. ‧ 國. 學. 性交，但在其後要求 M.T.S.停止，M.T.S.也在被害人要求停止後停止其行為。法. ‧. 院認定被害人對親吻與愛撫有同意，但並未同意性交。. y. Nat. 按本案判決，M.T.S.案的法律爭點為：在性攻擊罪（sexual assault statute）中. er. io. sit. 的物理性強制力（physical force）要件應如何解釋？就此問題，法院判決認為性攻擊罪的物理性強制力是指未取得被害人正面且自由的同意的任何性侵入. al. n. v i n （sexual penetration）行為，其不以克服被害人的意願或抵抗為必要。 Ch engchi U. M.T.S.案的法院認為，「物理強制力」並沒有明顯的淺白文義（plain meaning），. 所以對其之解釋必須要探尋立法者的意圖。就此而言，性攻擊罪立法的背景顯示出本罪的立法是作為一種改革的手段，而改革的倡議者都共享著一個核心的前提：展現「不同意」不應該是犯罪被害人的負擔。而若認為性攻擊罪「物理性強制」要件的解釋需達到高於非自願、無意願的性侵入的程度，在基礎上就會與「消滅任何有關於被害者是否反抗或表達不同意的考量」的立法目的不符。 M.T.S.判決對於「同意」的取得以及表達方式並有以下闡釋：對於性侵入的. 66. Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1401 (2013). 19.

(27) 同意必須是正面的，而且其給予必須是自由的，但同意可以從當事人的行為或依照環境、情況下被視為合理的陳述推論而得。在晚近十五年間，美國強制性交法發生了極大的轉變：婚姻不再是強制性交罪的例外67，對男性的強制性交被入罪化68，最大反抗要求也遭到廢棄69。新法明文禁止以被害人的性生活作為證據70。雖然有些微地差異，但大多數的州都將強制性交定義為「未得其同意而對另一個人從事性侵入的行為」71。這些改革使強制性交、猥褻罪得以與傳統性道德的保護切割，但同時也產生了概念的斷層：新強制性交法既然已經不以女性貞潔的美德作為損害的核心，那. 治政大擊行為到底還造成什麼特殊的權利侵害？立. 性攻擊行為與其他的攻擊行為到底還有甚麼差別？除了對女性的汙衊，這樣的攻. 其中一個可能的答案是：根本沒有。在這樣的觀點下，強制性交行為是一種. ‧ 國. 學. 特殊、罪大惡極的侵害的說法不過是傳統性價值觀的遺毒。不過在深入分析這個. y. Nat. 獨立犯罪類型的理由：性自主。. ‧. 觀點之前，本文將先介紹現行法下強制性交行為比其他攻擊行為更加嚴重，且是. er. io. sit. 目前在美國學界，「性自主」是研究強制性交行為的學者間的支配語言。 Patricia Falk 表示：「性侵害行為的相關規定所保護的核心價值就是性自主…其. al. n. v i n 違反代表對被害人的獨特侵害」亦指出：「強制性交行 C h，哲學家 Joan McGregor engchi U 72. 為的道德非價建立在對個人的性自我決定的侵害，而強制性交行為的嚴重性則依附在我們賦予性自主的特殊重要性之上。73」. 67. Emily J. Sack, Is Domestic Violence a Crime?: Intimate Partner Rape as Allegory, 24 St. John’s J. Legal Comment. 535, 554 (2010). 68 Siegmund Fred Fuchs, Note, Male Sexual Assult: Issues of Arousal and Consent, 51 Clev. St. L. Rev. 93, 111 (2004). 69 Katherine E. Volovski, Domestic Violence, 5 Geo. J. Gender＆ L. 175,178-79 (2004). 70 Richard Klein, An Analysis of Thirty-Five Years of Rape Reform: A Frustrating Search for Fundamental Fairness, 41 Akron L. Rev.981, 990-91 (2008). 71 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1384 (2013). 72 Patricia J. Falk, Rape by Drugs: A Statutory Overview and Proposals for Reform, 44 Ariz. L. Rev. 131, 187 (2002). 73 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1376 (2013). 20.

(28) 在 1992 年至 1998 年間，德國為了貫徹保護個人性自主法益也再次進行修法。在 1997 年的的 33 次刑法修正案中，原本第 177 條的強姦罪被修正為性強制罪，其處罰的性行為態樣，則結合傳統的「猥褻」與「強姦」為「性行為」。本條的「性行為」，是指「基於刑法保護性自主法益而有顯著性的性關聯行為」，解釋上必須行為人主觀上知悉自己所為的行為有性的關聯性，且客觀上必須顯現出此等行為具有滿足性慾的有性關聯的行為，並以身體碰觸為必要。若有性器接合的姦淫行為或類似的入侵身體的性行為，則有加重處罰的規定74。德國 1997 年的修正放寬了「強制手段」的解釋。修法前強制手段僅限於「強. 治政大主保護的加強與被害人意願外在表徵性的要求，將「利用使被害人處於無助狀態」立暴」與「對生命、身體現實危險的脅迫」；修法後，德國立法者權衡被害人性自. 75 包含於「強制手段」中。依照現行德國刑法第 177 條第 1 項：「以下列方法強. ‧ 國. 學. 迫他人忍受自己或第三人對其自身從事性行為，或主動參加與行為人或第三人的. ‧. 性行為者，處一年以上有期徒刑：（一）強暴（二）對於身體或生命現時的危險. y. Nat. 的脅迫（三）利用被害人處於對於行為人的影響力無法受到保護而聽任擺佈的狀. er. io. sit. 況。76」對於不包含強制手段的性行為，德國刑法第 179 條另有「對無抵抗能力者的性濫用罪」，其成立要件為行為人利用被害人處於精神或身體障礙，心智喪. n. al. i n 失或減弱之無助狀態，不能或不知抗拒而為性行為。 Ch engchi U 77. v. 值得注意的是，與美國法及下文即將介紹的我國法的發展不同，德國法並未. 就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素78。依照德國刑法第 177 條，強制為性的行為與性交罪的成立以「強暴」、「對於身體或生命現時的危險的脅迫」. 74. 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 388-389。 75 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 391。 76 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, http://www.gesetze-iminternet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1557, last visited: 2015/6/3. 77 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 391。 78 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁 33。 21.

(29) 或「利用被害人處於對於行為人的影響力無法受到保護而聽任擺佈的狀況」等強制要件為要素79。依照德國實務見解，所謂「強暴」是指「行為人按照種類和方式足以侵害被害人意思決定和意思活動自由，透過力量開展或者其他的身體作用的，對被害人的身體強制。80」而「脅迫」，是指「對於現時生命或者身體危險的脅迫」，此所謂現時的危險是指從被害人的觀點來看，危險的實現在不受到阻礙的情況下即將發生而言，依照德國實務見解，兩個半禮拜以後仍然符合現時性要求81。德國刑法第 177 條中第三種強制行為的態樣是「利用被害人處於對於行為人. 治政大法修正時為了填補「被害婦女可能會擔心或害怕行為人使用強暴行為逼自己屈從，立的影響力無法受到保護而聽任擺佈的狀況」。這個類型是德國 1997 年第 33 次刑. 而放棄反抗聽任行為人為性行為，此時行為人既未使用強暴手段，也沒有對生命. ‧ 國. 學. 或身體的現實危險脅迫，所以可能無法成立犯罪」的處罰漏洞所新增。其具體的. ‧. 案例如：在深山裡杳無人煙不可能逃走所以只好放棄反抗，或是被害人因為行為. y. Nat. 人體力上的高度優勢而不可能反抗的情況。依照德國通說，由一百七十七條法律. 要讓被害人的無助所帶來的危險具體化即可82。. n. al. Ch. 第三款台灣刑法的性犯罪改革與性自主. engchi. er. io. sit. 的明文規定以及立法目的來看，被害人的無助情況無須由行為人造成，行為人只. i n U. v. 在中華民國政府自日本政府接管台灣後，台灣省行政長官公署依 1945 年 11 月 3 日署法字第 36 號署令，宣稱按「台灣接管計畫綱要」第 5 點，於 1945 年 10 月 25 日起於台灣施行中華民國政府於 1935 年制定之「中華民國刑法」。此部刑法之前身為 1928 年 3 月 10 日之「中華民國刑法」，其係修改自岡田朝太郎參與. 79. 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁頁 33。 80 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁 33。 81 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁頁 33。 82 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年 10 月，頁頁 33。 22.

(30) 修正的「刑法第一次修正草案」、「刑法第二次修正草案」、及「改定第二次刑法修正草案」83。依據學者的研究，因 1902、1903 年新訂中英商約「一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權」的議定，給予清朝進行全面性繼受西方法制的強烈動機。鑒於同樣受到西方勢力壓迫的日本早在 1868 年明治維新後即已開始積極翻譯西方諸國法典，清末修訂法律的重臣張之洞、劉坤一、袁世凱等以日本法學之風土人情相近、同文同種等「資取較易」的理由，以日本為中繼站吸收西方的法學，以改換漢字讀音並加以解說的方式，. 治政大可知，西方法學思想對於近代台灣法學的影響相當重大。立. 將日本用漢字所創造出來的法律用語大量的吸納進本國的法制與法學中84。由此. 在舊法中，立法者對於「強姦罪」的安排罪章，係將「強姦罪」置於「妨害. ‧ 國. 學. 風化罪」中，並謂：「刑法之於善良風俗，雖無倡導培植之積極效能，而於既有. ‧. 之優美傳統，則力予保持，亦即對傷風敗俗之行為，明定犯罪類型，加以制裁，. y. Nat. 實為其主要作用。而刑法所保護之對象，如人類節制性慾生活之善良風俗，通常. al. er. io. 六章）。85」. sit. 以社會風俗稱之。其有妨害之者，刑法特規定妨害風化罪，以資制裁（刑法第十. n. v i n 台灣關於性自主的社會運動較西方國家起步稍晚，始於 1987 年解嚴之後。 Ch engchi U. 從 1990 年代關於女性情欲自主是否等於性解放的辯論、1992 年《柯夢波丹》國際中文版的發行到 1994 年何春蕤教授在「女人連線反性騷擾大遊行」活動喊出「我要性高潮！不要性騷擾！」的口號，台灣社會大規模的性革命才於焉開始86。然而，相對於西方國家，台灣關於性行為的犯罪並未隨著性解放的社會運動. 83. 譚德周，刑法性犯罪歷次修正原因之探討－以提案及審議過程為核心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 2-3。 84 王泰升，中華民國百年法學發展史，收錄於「中華民國發展史學術發展上冊」，國立政治大學、聯經出版社，2011 年 11 月，頁 2。 85 韓忠謨，刑法各論，三民書局，57 年 3 月，頁 254。 86 曾寶瑩，生命史的設位分析：三個女人性自主發展過程的混亂與協商，天主教輔仁大學心理學研究所博士論文，2013 年 1 月，頁 26 頁 30。 23.

(31) 的興起而除罪化。與西方國家不同，台灣刑法仍然以妨害風化為處罰特定種類與性有關的行為，並以妨害婚姻為由於刑法第 239 條明文處罰通姦行為。台灣的性自主權發展僅著重在擴張強制性交、猥褻罪的適用範圍與刑度，此可於修法理由及立法史及社會背景觀察得知。台灣的性犯罪歷經四次修法，第一次修法是在 1969 年 12 月 26 日公布，以刑法第 235 條散布販賣猥褻物品罪為對象的修正。從提案到審議之情形觀察，該次修正的目的是「透過提高該條文之法定刑度，以遏阻色情物品之日益氾濫」87。第二次修正的對象是於刑法第 77 條第 3 項增定強制診療之規定，於 1994 年 1 月. 治政大其間發生社會矚目之中興大學女學生案件，立法委員始於二讀會當日提出修正動立. 28 日公布。本次修正原僅著眼於假釋之相關規定，本未論及強制診療之事，但因. 88 議，增列犯妨害風化罪之受刑人非經強制診療不得假釋之規定。. ‧ 國. 學. 性犯罪第三次修法，是 1999 年 4 月 21 日修正公布的行法條文，此係關於性. ‧. 犯罪部分修正幅度最大的一次。台灣在 1999 年刑法修正時，立法者將相關條文. y. Nat. 另訂為「妨害性自主罪章」，宣示此類行為所侵害的法益為個人的性自主法益。. 為目的的條文，則仍屬妨害風化罪章。. al. er. io. sit. 至於血親性交罪、公然猥褻罪、散布猥褻物品罪等以形塑特定意識形態與性道德. n. v i n 本次修法得以通過，有賴婦女團體及個別立委的共同推動。民間有關性犯罪 Ch engchi U. 法令的研究，可追溯至 1990 年由台北律師公會、台北市婦女救援社會福利事業. 基金會及現代婦女基金會組成關於婦女人身安全問題之研究小組，以及現代婦女基金會於 1993 年 3 月推出的民間版「性暴力犯罪防治法草案」、1994 年 3 月推出的「性侵害犯罪防治法草案」。其後由現代婦女基金會董事長潘維剛等 19 為委員於 1994 年 3 月 17 日以臨時提案方式於立法院提出「性侵害犯罪防治法草案」，經院會無異議通過交司法、內政及邊政二委員會審查。. 87. 譚德周，刑法性犯罪歷次修正原因之探討－以提案及審議過程為核心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 24。 88 譚德周，刑法性犯罪歷次修正原因之探討－以提案及審議過程為核心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 39。 24.

(32) 「性侵害犯罪防治法草案」之內容可分為加害人制裁與被害人保護二大部分。就加害人制裁的部分，主要係將原刑法妨害風化罪章中關於姦淫及猥褻罪之相關條文重行規範，亦明示該等犯罪保護之法益為個人之性自主決定權及身體控制權。不過，因為本法案屬重大變革，引發強烈爭議，特別法的立法方式也有產生「特別刑法肥大症」的疑慮，因此在立法院舉行二次審查會後，即遭擱置。本草案再度被提起，係嗣 1996 年底發生彭婉如命案後，因立法院感受到輿論壓力而對性侵害犯罪之防治表達關切。潘維剛委員趁勢再提舊案，最後在三黨及法務部意見折衝之下，僅通過草案中關於被害人保護之社會福利及程序保障部. 治政大嗣於 1997 年 1 月 22 日經總統公布。立. 分，至於有關加害人制裁之實體法修正部分則不予採納。「性侵害犯罪防制法」. 性侵害犯罪防治法制定通過後一年餘，在立法委員謝啟大的主導下，眾立法. ‧ 國. 學. 委員於 1998 年 5 月 19 日在立法院提出關於刑法性犯罪之修正草案，並於 1999. ‧. 年 3 月 30 日完成二讀及三讀。該案從草案之提出到完成立法，僅歷經立法院三. y. Nat. 個會期，不到一年的時間即迅速三讀通過。就效率而言，婦女團體與立法委員之. er. io. sit. 努力固應予肯定，但如同研究者所言，刑法為涉及高度專業理論的根本大法，且性犯罪又有頗多爭議性問題有待討論，趕在該會期最後一次審查會於短短一日內. n. al. Ch. 即審查完竣如此眾多之條文，似稍嫌速斷。. engchi. i n U. v. 就本次修法立法過程的評論而言，在立法程序上，學者指出其係「在婦運團體的壓力下，以所謂『朝野協商方式』快速通過，沒有任何審議法案的實質」89。而綜就實質討論內容觀之，亦有學者批評在詢答中立委與官員簡直是「閒話家常」式之對話，整個審查會能發會多少審查功能，也不無疑問。 1999 年刑法有關性犯罪部分修法的重點，包括：（一）將行為客體修正為「男女」。（二）將行為由「姦淫」修正為「性交」，並於刑法第 10 條第 5 項擴大性交之 89. 劉邦繡，性侵害犯罪防治法之性侵害犯罪新解－以 1999 年修正之刑法妨害性自主罪、妨害風化罪為論述，律師雜誌第 267 期 12 月號，頁 87。 25.