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第一章 「性自主權」作為強制性交、猥褻罪保護法 益的再思考
第一節 性自主權從「兩性平權」到「意願保護」的歷史脈 絡
性犯罪以及其相關的刑法規範有非常悠久的歷史，但類似「性自主權」的概 念卻是直到 1965 年的 Griswold v. Connecticut 才出現在美國判決關於隱私權的論 述中1。強制性交、猥褻罪真正發展成為我們今天所理解的以保護「與性有關的意 願」，則又經過了為期大約 30 年的性法革命：台灣在 1999 年，美國則是在 1992 年做出著名的 M.T.S.判決2。
雖然當代的性自主權在立法上只有短暫的歷史，但今天幾乎每個人都可以對 於其基本內涵朗朗上口：性自主權是保障我們可以自由地選擇建立親密關係的對 象與情境的權利。當代性自主權的定義是如此的看似淺白而深植人心，即便性法 已經累積了許多立法與釋義上的困難，文獻上仍然少見有人從根本去反省「性自 主到底是什麼？」這個問題。
值得注意的是，德國雖然在 1973 年後也以「性自主權」作為性犯罪之保護 法益，並在 1997 年針對性強制罪增加「利用被害人處於對於行為人的影響力無 法受到保護而聽任擺佈的狀況」的行為態樣，惟與美國法及我國法的發展不同，
其並未就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素3。依照德國現行刑法第 177 條，「強制為性的行為與性交罪」仍然以「強暴」、「對於身體或生命現時的危 險的脅迫」或「利用被害人處於對於行為人的影響力無法受到保護而聽任擺佈的 狀況」等強制力為構成要件要素。
1 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1392 (2013).
2 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1393 (2013).
3 黃榮堅，刑法上性自主概念之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2004 年
10 月，頁 33。
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探究性自主權概念發展的歷史，性自主權概念出現的契機在不同種類的性犯 罪中其實略有不同。在強制性交、猥褻罪以外的性犯罪，性自主的概念是為了對 抗傳統性道德的桎梏而生，承載性實踐、性解放與自我實現的內涵，其使個人從 社會、國家給予的性壓迫中解放4；而就強制性交、猥褻罪而言，性自主權的目的 則是為了取代傳統性道德來作為強制性交、猥褻行為的處罰基礎。
深入研究性自主與刑法學的關係，在強制性交、猥褻罪以外的性犯罪的論述 中，「性自主」並不是一個刑法上用來預防犯罪的保護法益，而是一個對抗國家 干預個人性生活的論述依據；就強制性交、猥褻罪而言，性自主權作為強制性交、
猥褻罪的保護法益一開始並不具有非常鮮明的形象，甚至在發展的過程中很多時 候性自主與性道德、風化的保護是聯立而非互斥的關係，此與其當今在強制性交、
猥褻罪中也是作為解放性桎梏、保障女性平等權的基礎論述有很大的不同。
性自主權在強制性交、猥褻罪的脈絡中演變成當下完全以個人意願為核心的 樣貌，是近 10 年內才發生的現象。在當下這個階段，性犯罪保護的是「選擇性 行為對象與環境的意願」已經成為當代立法與社會的共識，理想的性行為圖像的 勾勒也是圍繞著意願取得的過程及意願的有效性進行5。
然而，由於「選擇性行為對象與環境的意願」並非刑法傳統的保護法益，在 立法論與釋義學上，我們往往可以發現性自主能給予的指示功能相當有限。同樣 一個「性自主權」，有認為年幼而懵懂無知之人沒有意願表達能力從而沒有性自 主被侵害的可能，也有認為欠缺自主意思能力才更可能被違反意願地侵害6。 本文認為，這顯示出來的是我們對於「性自主權到底是什麼？ 」、「性自 主權適不適合作為論罪基礎的保護法益？」這些基礎問題理解上的不足，且這些 問題都無法以操作末端的意願公式獲得解決。
4 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577-78 (2003).
5 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1376 (2013).
6 許玉秀，重新學習性自主－勇敢面對問題，月旦法學雜誌，200 期，2012 年 1 月，317 頁。
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第二節 詐術性行為可罰性的論述對當代性自主權概念的 挑戰
要具體地描述當代的「性自主權」作為刑法保護法益的困難，本文認為最關 鍵而具有代表性的是「以詐術取得同意的性行為是否構成性犯罪？」這個問題。
因為當代性自主保障的內容是「選擇性行為對象與環境的意願」，就此價值的否 定行為中最輕度、也最基本的態樣是「施用詐術」：詐術行為唯一攻擊的對象就 是行為客體意願的形成。相對之下，強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為除了行為 主體的選擇自由外都可以連結到其他既有的刑法法益，如果排除了詐術性行為的 刑事可罰性，性自主權是不是一個獨特而有保護必要性的法益就有被重新思考的 契機。
詐術性行為是否可罰的問題，學說上多有爭議。從保護法益的形式邏輯觀察，
性自主保護的是選擇的自由，而選擇是意願的展現，所以保護意願就是保護選擇 自由－這也就是現行刑法第 221、224 條「其他違反其意願之方法」構成要件的 規範邏輯。就法益的侵害而言，因為詐術所取得的同意並非有效的同意，詐術的 實施即係對被害人意願的侵害，從而以詐術取得同意的性行為合致強制性交、猥 褻罪「其他違反其意願之方法」基本構成要件，構成對性自主權的侵害，具有刑 事不法性。
這種邏輯的推論在實務的思考上也常常出現，以時事為例，按報載：「基隆 市 28 歲簡姓男子前年在網路遊戲一人扮 4 角，騙一對年輕貌美孿生姊妹遭人下 咒、被鬼纏身，再自稱城隍附身，和他做愛就可消災解厄，就讀大學的姊妹花信 以為真，強忍不甘情緒陪簡男上床共 36 次，直到妹妹懷孕才揭發實情。去年高 院，依強制性交罪以 1 罪 1 罰各判 6 年，總計判簡男 216 年徒刑，應合併執行 12 年…7」，本案台灣高等法院論罪（台灣高等法院 103 年侵上訴 282 號判決）之理
7 蘋果日報網站，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/20150531/620208/，最後 瀏覽日：2015/6/1
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由，即係依上述邏輯指出：「刑法第 221 條第 1 項妨害性自主罪，所謂『其他違 反意願之方法』而為性交，並不以同項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方 法為限，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使及維護，以任何違反被 害人意願之方法為性交者，均屬之。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願 受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法，均與之相當。」
這種邏輯推論出來的結論在形式上看似言之成理，但對於一般社會大眾而言 卻不像前所揭示的直觀：畢竟為了獲得性，多數的社會成員或多或少地都曾隱匿 過一些（如化妝前的外表、經濟情況等等的）資訊。
有文獻為了排除部分的詐術態樣的處罰，試圖在性自主權保護的構成要件下 融入部分的強制要求8。結論上這種論述確實可以為性自主與強制要件間達成部 分的和解，但若深入思考這種主張，其在內部的規範邏輯上可能無法自圓其說，
甚至可能因為分類標準、指導價值的不明確讓性道德重新復活於司法實務中。從 這個角度看來，強制要件與性自主保護應該是擇一互斥的關係，論理上不可能同 時以性自主為保護法益，又以「強制」行為為構成要件9。
本文認為，如果我們發現即便把保護法益套入現在正在發生的法學爭議中仍 然無法照亮問題的迷霧，甚至讓問題討論的方向更加晦暗不明的時候，系爭法益 的內涵，甚至根本上這個概念適不適合作為保護法益，都有被重新思考的必要性。
而性自主權、意願保護的困難性與詐術性行為是否可罰的問題是如此的緊緊相扣
－當我們挑戰了詐術性行為的可罰性，同時也就等於挑戰了性自主權被獨立當作 特殊的法益的必要性－性自主權是否適合作為保護法益的問題，在詐術性交行為 可罰性的問題討論上將顯得特別尖銳，而有被深入探究的必要。
綜上所述，本文在描述「性自主權」作為刑法保護法益的困難時，將以比較 具體的詐術性行為是否可罰的問題討論起。在確立了詐術性行為不具有刑事可罰
8 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷
第 2 期，2013 年 6 月，頁 385-387。
9 Jed Rubenfeld, The Riddle of Rape-by-deception and the Myth of Sexual Autonomy, 122 YLJ 1372, 1401 (2013).
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性的主張之後，本文將再進一步討論「性自主權」的實質內涵，及其作為刑法保 護法益的不當。
第三節 身心完整權作為強制性交、猥褻罪的保護法益
在「性自主－強制要件」的選擇中，本文認為以刑法保護性自主有諸多不當，
且強制要件的規範意義除了性道德以外，尚有可能作為表彰「除了自由、意願侵 害以外的實際損害」的規範意義。本文主張：強制性交、猥褻罪的規範設計不應 該以性自主權的意願保護模式設計構成要件、進行目的性解釋，而應該著眼於強 制性交、猥褻行為造成被害人實際受到的身體、心理及隱私損害，以強制手段及 性攻擊為核心，作為立法、司法的指導原則。
本文將透過下列三點說明性自主權為強制性交、猥褻罪之保護法益的不當之 處：（一）、探討性自主權的多重意義，並說明在各個脈絡之下性自主概念的意義 事實上都不具有刑事法益品質。（二）、以性自主權為保護法益，在個案論罪上將 產生諸多不當。（三）、從社會脈絡上來看，以性自主權為保護法益將使刑法不當 的介入性、愛的社會行為脈絡，且可能導致傳統性道德的進一步深化。
為取代性道德、性自主，針對「強制性交、猥褻行為究竟侵害被害人何種權 利？」的問題，本文提出「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益。身
為取代性道德、性自主，針對「強制性交、猥褻行為究竟侵害被害人何種權 利？」的問題，本文提出「身心完整權」作為強制性交、猥褻罪的保護法益。身