第二章 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可罰性
第二節 性法革命（sex-law revolution）簡史
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
8
第二章 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可 罰性
第一節 前言
在本章中，本文將先試著梳理性犯罪的歷史脈絡，並描繪性自主概念在法律 史上出現的背景及其發展。在本章的後段，本文將進一步論述當代「以意願保護 為核心的性自主」在論罪上的疑難點：詐術性交行為的可罰性。
在德國跟美國，性自主概念出現的初期實際上的目的是為了追求兩性平等與 性自由。因此，早期性自主論述對立法、司法上的影響是對於單純連結到傳統基 督教性道德的刑法規範的除罪化。在這個背景之下，性自主概念在初期並未對強 制性交、猥褻罪的立法、司法造成直接的影響。
相對於西方國家，台灣因為戒嚴的關係，關於性的社會運動的起步較晚，在 特殊的立法背景下，台灣性犯罪的修法過程中也並沒有因為性自主概念的引進而 經歷去道德化的除罪過程。這導致在我國有關性犯罪的討論中，性自主始終只被 當作一個入罪化的立法理由，而甚少進一步檢驗性自主與性道德的關係。
到了晚近 20 年間，性自主在美國與台灣經過學者、立法者與司法者的詮釋 下，逐漸以「意願保護」為核心開展出了縝密的規範體系。然而雖然當下性自主 權看似已經有清楚的操作型定義，實際個案中仍然常有難以解釋的情形，其中最 尖銳的問題就是詐術性交行為的可罰性。值得注意的是，與美國法及我國法的發 展不同，德國並未就被害人的意思受到干擾的程度另設獨立要素。
本文認為，對性自主權在法律上被提出的歷史背景做更細緻的研究，實有助 於解釋現行規範的由來，以及釐清性自主論述在立法、司法上衍生的難題的全貌。
第二節 性法革命（sex-law revolution）簡史
本文對於西方性法革命史的簡介，將分為「強制性交罪以外的性犯罪」以及
「強制性交罪」兩條脈絡闡述。如此區分的原因在於這兩種犯罪典範轉移的過程
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
9
有非常大的不同：前者的轉移有非常強的主動性－立法者、司法者從一開始就非 常清楚革命的對象概念以及相應的法制，然而後者在新概念形象的認識以及法制 要如何設計的問題上，卻明顯的經過一段被動的摸索過程。
本文認為，從這個現象可以看出：相對於性自主作為強制性交罪以外的性犯 罪的除罪化基礎，「為了保護性自主而應該處罰強制性交罪」的連結並不相同的 穩固。毋寧說，「性自主」只是在刑法決定不保護傳統性道德後，為了維持對強 制性交行為的處罰而摸索出來的理由。從這個觀點出發，性自主概念本身縱深的 不足也可能是其在指導立法與法釋義的功能上顯得相對無力的原因。
與西方國家相比，台灣的性犯罪雖然在清末民初係參考西方國家的立法，但 在其後修法的過程中不存在以性自主保護取代性道德的除罪化歷程。觀察台灣有 關性自主的性犯罪的修法，立法者使用性自主概念自始就是為了加強對女性的保 護而擴張性犯罪的涵蓋範圍。這樣的修法方式雖然看似符合國際潮流，也能達到 擴大性犯罪範圍的政策上的目的，但與西方國家相同，都欠缺對於性自主概念本 身是否適合作為刑事保護法益的通盤思考。也因此，性自主概念在西方國家產生 的立法、釋義上難題也隨著性自主概念一併被引入台灣。
第一項 強制性交、猥褻罪以外的性犯罪
第一款 父長制度、人口政策、婚姻關係與性道德時期
與性行為有關的犯罪有很長的歷史，但其處罰的理由在每個時代卻容有偌大 差異。在 20 世紀第二次世界大戰之前歐洲的羅馬法時代、基督教支配時代，甚 至 1851 年的普魯士刑法典、1871 年的德國刑法典、1973 年前的德國刑法典等近 代德國刑法典，對於有關性行為的犯罪是以維護家父長制度、維護人口政策利益、
維持婚姻關係的神聖性與維護性道德為主要的立法目的10。
在羅馬時代，人們對於性的態度較為開放，性道德的規制力較弱。其有關性
10 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷 第 2 期，2013 年 6 月，頁 385-387。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
10
的規範也不是從性道德的角度上考量，而是基於其他政策目的，例如節省精力、
財產與優生考量等等11。
到基督教時代，性愛才逐漸成為道德問題。基督教義支配下的性道德，以及 因其而生的倫理規範對於法律上的影響主要可以分為以下三個層面：第一，就夫 婦的基本關係而言，因為夏娃受到蛇的教唆而使人類墮落，女人因為誘惑男人而 必須受到服從男人及忍受生育痛苦的雙重懲罰。而在新約中，使徒保羅同時要求 妻子服從丈夫，也要求丈夫要愛自己的妻子，「從屬關係」與「愛」因此成為中 世紀基督教看待夫婦的基本關係。第二，關於婚內的性生活，依照新約聖經，夫 妻雙方對對方肉體具有「獨佔權」。其三，在早期的基督教義下，性是一種生育 的工具－只有在生育時，才有正當的性接觸，假若性行為或經驗不是朝向此神聖 目的而為，便會被視為罪12。
受到基督教價值觀的影響，在 1965 年的 Griswold 案之前，幾乎所有在婚姻 關係外的性行為在美國都是違法的，且其違法性與當事人間有無合意無關。未婚 男女的性行為構成亂倫（fornication）13；如果一方有配偶，則有配偶的一方構成 通姦（adultery），另一方構成通姦或亂倫14；若男性以承諾婚姻為餌引誘女性與之 為性行為，成立誘惑罪（seduction）15；黑人與白人為性行為成立種族通婚罪
（miscegenation）16；若雙方都是男性成立雞姦罪（sadomy、buggery）或違反自 然罪（crime against nature）17；雙方都是女性則成立獸行罪（bestiality）18。即便 是配偶間也可能因為從事錯誤的性行為而成立犯罪：如果配偶試圖避孕或持有與
11 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 15。
12 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 15。
13 People v. Barns, 9P. 532, 534-35.
14 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Law of Statutory Crimes 474-75 (3d ed. 1901).
15 Chester G. Vernier, American Family Laws 288 (1931).
16 Gilbert Thomas Stephenson, Race Distinctions in American Law 78-81(1901).
17 State v. Long, 63 So. 180,180 (La. 1913).
18 Thompson v. Aldredge, 200S.E. 799, 800 (Ga. 1939).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
11
避孕有關的資訊，可能成立避孕罪（contraceptive crime）19。在當時，唯一合法的 性是異性的、交媾的、有婚姻關係的性。性自主在法律的圖像上是不存在的20。 另外，在早期基督教的性意識中，女人是一個無性自主權的工具，且在涉及 性犯罪時，女性所背負的罪名也比男性重。此係因為早期基督教將女人視為生兒 育女的工具，且在諾斯底主義（Gnosticism）「物質是惡、精神是善」的善惡二 元論下，女人因為引起男人難以抑制的衝動，故與某種邪惡有關21。
第二款 解除干預生育、避孕與性道德時期
性法革命第一階段是國家解除對於私人性生活的干預，發生於西元 1960 年 代末、1970 年代初，而這個階段性法革命的社會背景，是 1960 年代的性解放革 命。性解放革命對於社會的影響是讓女性情欲受到重視、情欲選項與差異性增加，
婚前性行為、未婚同居、婚外情、同性戀、交換性伴侶、多重關係等過去不容於 社會的情欲方式逐漸在社會上取得生存空間22。研究者引述 Giddens（1992）關於 現代性（modernity）的論述，指出「這個階段社會的性開放，特別是女性的性開 放，使人們在安排性生活時，越來越不必考慮親密關係以外的因素，而是仰賴於 雙方初於主體意願與慾望的協商23。」
法律上，德國於 1969 年刪除眾多保護性道德的條文，包括通姦罪、普通同 性戀罪、人獸姦、詐術性交罪等24。美國在 1965 年到 1977 年間，最高法院也透 過一系列的判決－包括 Griswold v. Connecticut、Eisenstadt v. Baird、Roe v. Wade
－創造出性行為或生產行為的憲法上自主權，但在這段期間內，法院對這個權利
19 See Janet Farrell Brodie, Contraception and Abortion in Nineteenth-Century America 257 (1994).
20 Anne M. Coughlin, Sex and Guilt, 84 Va. L. Rev. 1,6 (1998).
21 洪銘憲，論我國刑法強制性交罪之發展，國立中正大學法律學系研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 16。
22 曾寶瑩，生命史的設位分析：三個女人性自主發展過程的混亂與協商，天主教輔仁大學心理
學研究所博士論文，2013 年 1 月，頁 26。
23 曾寶瑩，生命史的設位分析：三個女人性自主發展過程的混亂與協商，天主教輔仁大學心理
學研究所博士論文，2013 年 1 月，頁 27。
24 王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢第 42 卷
第 2 期，2013 年 6 月，頁 387-388。
‧
的描述用語是「隱私權」（privacy）25，且判決內容主要涉及的是國家對生育、
避孕行為得否干預的問題。 才出現在實務判決中。在 Lawrence 案裡，法官 Kennedy 宣告：「自由預設了包 含特定親密行為的個人自主權」30，並強調：「州內多數人傳統上認為特定行為
31 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577-78 (2003).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
13
法院並因此做出以下判決：「當兩個擁有彼此完整且對向的同意的成人從事性行 為時，國家不得藉由將該性行為入罪化來掌控他們的命運」。學者因此將 Lawrence v. Texas 案解讀為將性自主列入憲法權利的判決32。
應該注意的是，雖然 Lawrence 判決中有使用自主權的用語，但其實際上處 理的仍然是隱私權的問題。此觀美國聯邦最高法院大法官約翰．羅伯茨（John G.
Roberts, Jr.）於宣告美國同性伴侶結婚的權利受到美國憲法保障的 Obergefell v.
Hodges 判決中所提的不同意見可知。其指出：「最高院在 2003 年的 Lawrence 案 中同樣運用隱私權利認定德克薩斯州的雞姦禁令違憲。Lawrence 案中，最高院認 為針對雞姦的刑法，正如針對避孕藥的刑法一樣，侵入個人隱私，進入到了最私 人的人類行為，性行為，在最私人的地點，家中。33」
Hodges 判決中所提的不同意見可知。其指出：「最高院在 2003 年的 Lawrence 案 中同樣運用隱私權利認定德克薩斯州的雞姦禁令違憲。Lawrence 案中，最高院認 為針對雞姦的刑法，正如針對避孕藥的刑法一樣，侵入個人隱私，進入到了最私 人的人類行為，性行為，在最私人的地點，家中。33」