第三章 性自主權作為性犯罪之核心保護法益的妥適性
第五節 小結－兼論主流女性主義論述與刑法學原理原則的衝突
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
48
由被害人自行判斷，故本說與現在主流的理解應有不同。
第五節 小結
在本章中，本文在第一節以歷史觀點介紹性自主權在刑法上的源起、演變與 現狀。本文認為，觀察性自主在刑法立法上的起源，可以看出其在「強制性交、
猥褻罪以外的性犯罪」追求兩性平等的初衷，及其在「強制性交、猥褻罪」中的 工具性格。觀察「強制性交、猥褻罪」從貞操價值到性自主的演變過程，可以觀 察到當今意願的性自主因為缺乏價值底蘊，產生舊價值暗度陳倉的現象。性自主 演變至今，雖然仍然缺乏對於深層價值的進一步思考，卻已經累積出一套以保護 意願為核心的操作體系。在這個體系中最大的理論、實踐上衝突點是「以詐術取 得性交同意的性行為是否構成強制性交、猥褻罪？」這個問題，而這個問題實則 挑戰著意願的性自主權本身做為刑法保護法益的正當性。
為了具體描述詐術性行為在現行體系下面臨的問題，本文在第二節分別介紹 台灣與美國的司法實務，從中觀察現行法下以保護意願為核心的性自主操作現況。
在第三節中，本文進一步介紹學說對於詐術性行為可罰性的論述，並提出本問題 的關鍵點在於「性自主保護」與「強制要件」的拉鋸：若要全盤擁抱性自主價值，
在強制性交、猥褻罪中就不應該要有強制要件；若要在強制性交、猥褻罪中保留 強制要件，就有必要替這兩個犯罪另尋保護法益。
在第四節裡，本文進一步檢視嘗試在強制要件與性自主保護間達成折衷的詐 術類型區分說，提出本說雖然可以為現行的司法實務操作提出論理基礎，但在缺 乏上位價值的框架下可能產生規範邏輯的內在衝突，甚至使得傳統性道德能趁虛 而入，批著性自主的外衣重新復活於強制性交、猥褻罪的司法實踐中。
藉由以上分析，本文認為強制性交、猥褻罪必然面臨著「性自主－強制要件」
擇一的決斷。若採取保護性自主的立場，在強制性交、猥褻罪的構成要件中就不 應該有強制要件的設計或解釋，而若認強制性交、猥褻罪應以強制要件為構成要 件，則應該為這兩個犯罪尋找除了性自主保護以外的法益。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
49
第三章 性自主權作為性犯罪之核心保護法益的妥適 性
根據以上的分析，強制性交法面臨一個抉擇的中間點，它必須在兩個相互矛 盾的基本立場間做出選擇：強制性交法必須選擇堅持「強制」要件，放棄處罰大 部份的詐術性行為，或是全面擁抱性自主的價值，將所有詐術性交行為一視同仁 的入罪化。
從直觀的價值判斷而言，要找到處罰詐術性行為的理由並不困難：欺騙他人 通常就是不道德的，欺騙他人與自己為性行為更加可惡－因為它剝奪了被害人以 性做為社交籌碼的機會152，可能對被害人產生貶抑、羞辱的效果，更不用說性行 為本身可能產生的健康上影響以及懷孕的結果。況且，如果以詐術侵害他人的財 產權是犯罪，以詐術取得他人的性行為怎麼能不視為犯罪呢？
雖然處罰詐術性行為有以上的價值基礎，本文以下將試圖論證的結論是：詐 術性交行為並不應該構成包括強制性交在內的任何犯罪，而「性自主權」是一個 過於抽象、空泛而不足以做為保護法益的概念。
第一節 詐術性交行為可罰性的價值分析
第一項 處罰詐術性行為的難題
詐術性交行為不應該是犯罪的第一個理由，是其處罰將產生許多論罪上的難 題。
假設一個 50 歲的男性邀請一位謊稱 16 歲的女性回家從事性行為，事後發現 該名女性事實上只有 15 歲，則此二人有無犯罪？若以「性自主權」為性法的保 護法益，可能的論罪如下：這名男性可能構成刑法 227 條第 1 項的對幼年人性交 罪153，而該名謊稱自己年齡的少女可能因為使用詐術而「違反男性意願」而為性
152 Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L. Rev. 1193, 1199 (1985).
153 在美國有認為誤認年齡不能作為本罪無罪的抗辯，see Cathrine L. Carpenter, On Statutory Rape, Strict Liability, and the public Welfare Offense Model, 53 Am. U. L. Rev. 313, 352 (2003).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
50
交，構成刑法第 221 條 1 項的強制性交罪。依照保護性自主的邏輯，本案 50 歲 的男性之所以構成犯罪是由於依照法律的「擬制」，他侵害了 15 歲少女的性自主 權，而 15 歲少女之所以構成犯罪，是因為 15 歲的少女「當然、絕對、強制」的 侵害了 50 歲男性的性自主權。如果從本案行為人的年齡、經驗、實力觀察，這 樣的論述似乎存某種程度的弔詭。
再考慮另外一個真實發生的案例。一個名為 McDowell 的男人在分類廣告裡 看到這個廣告：徵求一名對於女性毫無顧慮，真正具有攻擊性的男性。在廣告發 布者欄裡並附上一張 20 歲少女的照片。McDowell 看到後便寄電子郵件去確認，
並且獲得女性住址、更多照片以及更多如以下的聲明的電郵回應：尋求羞辱、身 體暴力以及性暴力。在 2009 年 12 月的下午，McDowell 依照電郵的內容前往該 女子的住處，攻擊她，並將被害人綑綁、使用刀子抵住被害人並進而強制性交。
經過調查，McDowell 看到的廣告是被害人的前男友發布的，但 McDowell 仍然 被判了 60 年的有期徒刑。
這個案子大部分討論的重點都聚焦在 McDowell 到底是否該當強制性交罪：
他聲稱自己是真心的相信被害人已經同意了，而他只是在滿足被害人的性幻想。
但是如果緊盯著「性自主權的侵害」，我們會發現這個案子裡還有另一個可能的 被害人：McDowell 自己。如果 McDowell 說的是真話，而詐術性行為構成性自 主權的侵害，那 McDowell 的性自主權也會因為受到欺瞞而受有侵害。此處可能 產生的不合理是：在保護性自主權的論述脈絡下，一個從事暴力性犯罪的行為人 可能同時聲稱自己的性自主權受到侵害。
這樣的顧慮並非天馬行空，據英國《鏡報》報導，有一女乘客指控拉曼載女 乘客之後，看到女乘客可能付不出車資，於是當場撕開女乘客的衣服並性侵對方。
女乘客說，當晚她喝得大醉，信用卡也丟了，付不出車資，隨後拉曼就對她說：
「如果你付不出車資，就用其他方式替代吧。」隨後拉曼對她搓乳性侵。不過拉 曼辯稱，當時女乘客欲用「鮑鮑」換車資，還威脅如果不做愛，她就要大叫，於
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
51
是拉曼就被「性侵」了154。 第二項 詐術與性的關聯
以詐術取得的性交機會不應該是犯罪的第二個理由，在於社會脈絡上欺瞞與 性之間的關聯性。
我們當然可以建構一個「完全披露」的性關係法律制度，但「浪漫」這個詞 彙會被虛幻、含蓄給圍繞是有它的道理的：很少人在第一次與人性交就完全瞭解 他的對象。所有試圖讓性行為的同意明確化的嘗試當然可能促成性行為的理性化，
但這聽起來一點都不有趣。到頭來我們必須承認：「理性」在性行為的脈絡下從 來不具有支配性。
當然，聲稱所有追求性的過程都含有謊言是一個過度誇大的主張。但另一方 面，幾乎每個人或多或少對於有潛在重要性的資訊都有所隱瞞，或是沉默的誤導 參與者。衣著與貼身衣物可能有誤導性、妝容與染髮可能有欺騙的效果。化妝品 可以輕易且有效的傳達年齡、髮色、牙齒、膚色、身材甚至個性的不實資訊，更 不用說美容手術。
隱匿特定的資訊（例如是否染有性病）是否應該特定出來入罪化固然有其討 論的必要性，但若先一般性的推定所有詐術性交行為都是犯罪再討論不罰的類型，
或是刑責的減輕，都可能違反社會對性的理解。
第二節 性自主的多義性
一般性的主張「詐術性交行為」不具有可罰性最大的問題是：詐術性交行為 顯然侵擾到性自主權，而通說認為性自主權為強制性交罪的核心保護法益。在這 一節中，本文將從保護法益的層次著眼，論述「性自主權」不應該做為保護法益 的特性。
154 蘋果即時，
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/international/20150703/640602/Uber%E5%8F%B8
%E6%A9%9F%EF%BC%9A%E5%A5%B9%E8%A6%81%E7%94%A8%E9%AE%91%E9%AE%9 1%E6%8F%9B%E8%BB%8A%E8%B3%87%E3%80%80%E6%88%91%E8%A2%AB%E6%80%A 7%E4%BE%B5%E4%BA%86，最後流覽日：2015/7/3。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
52
第一項 「自由」的性自主
「自主權」是一個相當龐雜的概念，其在不同的脈絡下承載了許多可能的意 義。如果我們再仔細的研讀一次美國最高法院的公式：「強制性交法保護個人選 擇建立親密關係對象的特權」155、「性自主權的內涵不僅只於個人得以選擇是否進 行性行為，尚及於控制實行性行為的情況與對象」156；或是德國學者的定義：「人 可以自由決定與性有關的活動的地點、時間、形式與對象之自由權利，也包含決 定接受或拒絕具體性活動的權利157」，我們可能以為我們理解這些句子的意義，但 實則不然。
若單純的從文義上來解讀上述公式，我們會發現其實它一點也不合理。因為 在現代的社會，只有強暴犯會自認為可以毫無障礙的「選擇建立親密關係的對象」； 根本沒有人會希冀自己可以控制自己性行為的對象與情境。那為什麼我們在初讀 這個公式的時候並沒有直覺的認為他有問題呢？
這個問題的重點在於反映自主權內含的多義性：「自主權」有的時候是很單 純的被理解為「自由」，在這個脈絡下，性自主權可能被理解為個人可以自由的 依照他的性欲從事性行為（而這個權利現實上從來沒有存在過）。
第二項 「自我決定」的性自主
在另一個主流的脈絡下，性自主權指的並不是自由，而是性的「自我決定權」
（self-determination）158。若以「性的自我決定權」來理解「性自主權」，性自主 權被理解為個人定義及表現自己「性的身分」的基本權利159。依照身分模式，性 自主的概念承載了性實踐、性解放與自我實現的內涵，其承諾了個人能從社會給
（self-determination）158。若以「性的自我決定權」來理解「性自主權」，性自主 權被理解為個人定義及表現自己「性的身分」的基本權利159。依照身分模式，性 自主的概念承載了性實踐、性解放與自我實現的內涵，其承諾了個人能從社會給