第二章 性自主概念的歷史脈絡與詐術性交行為的可罰性
第四節 詐術性行為可罰性的應然面分析
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然而，相對於 R v. Clarence 判決採取以否定詐欺將損害同意完整性的方式論 述，大部分的法官仍選擇由否認「強制性交是欠缺同意的性」這個定義達成詐術 性行為原則不可罰的結論，認為強制性交的構成必須以「強制力」（force）為要 件114。
另外，普通法雖然原則上不認為使用詐術與人性交具有可罰性，但在下列這 兩個情形下卻例外地認為這個行為是可罰的：（一）、偽裝成醫療行為的性（二）、 偽裝成被害人的丈夫115。這兩個例外直到今日都仍然被英國給保留著116；在美國，
醫療例外一直都被法院採用，而偽裝成配偶的例外至今仍至少是 14 州的法律，
且它也被模範刑法典肯認117。
第四節 詐術性行為可罰性的應然面分析
第一項 學說見解整理
第一款 強制手段必要說
否定詐術性交行為可罰性的論述有主張強制性交罪的成立必須堅守以「強制」
為構成要件要素者。依照這個見解，強制性交行為並不是「未得同意的性行為」， 而是「欠缺同意且強制的性行為」。採取如此立場的學者認為，修正後刑法第 221 條的「其他違反其意願之方法」應解釋為仍須具有「與強暴、脅迫、恐嚇及催眠 術等類似於強制性質的方法」始足當之。
採取本立場學說的論述途徑，大多是透過闡述認為強制性交、猥褻罪不以強 制為構成要件要素的不當為之。有認為若不如此解釋，可能違反以法益侵害或法 益保護作為任何刑罰正當性基礎的刑法學理118。有認為若認「其他違反其意願之 方法」之解釋不採強制品質必要說，可能造成刑法第 225 條趁機性交罪、第 228
114 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Criminal Law 642-44 (Boston, Little Brown ＆ Co., 2d ed. 1858).
115 Patricia J. Falk, Rape by Fraud and Rape by Coercion, 64 Brook. L. Rev. 39, 119 (1998)
116 R v. Linekar, [1995] QB 250 (C.A.) [255]
117 Model Penal Code §213.1(2)(c)
118 黃榮堅，國立台灣大學法學論叢，第 40 卷特刊，2011 年 10 月，頁 1835。
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123 David P. Bryden, Redefining Rape, 3 Buff. Crim. L. Rev. 317,322 (2000).
124 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 119。
125 許玉秀，妨害性自主之強制、趁機與利用權勢－何謂性自主？－兼評台北地院九一年訴字第
四六二號判決，台灣本土法學雜誌，42 期，2003 年 1 月，頁 30、35。
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法確實是為了保障性自主權，則所有因謊言而得到的性都應該構成強制性交：無 論是謊稱單身、謊稱相愛、假冒為其配偶都不應該差別對待。當然，這些行為態 樣的刑度未必須要跟使用暴力而為的性行為等量齊觀，但是就性自主的保障而言，
如果強制性交被定義為「未得承諾的性行為」，則使用詐術性交行為應該構成強 制性交。
第三款 低度強制行為說
第三說主張以「低度強制行為」取代「強制」要件。所謂低度強制行為，依 照學說的闡述係指：「行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗或難以逃脫 的狀態」126。學說認為「其他違反其意願之方法」應該如此解釋的理由，係藉由 類比強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，認為「其他違反其意願之方法」也應該有類似 的行為「優越支配」127。
對於「低度強制行為」的例示，學說指出下列具體行為皆可能構成低度強制 行為：行為人以身體阻擋被害人逃脫而性侵、把被害人騙進房間關在房間或堵住 去路而性侵、將被害人載到自己家中、汽車旅館或荒郊野外性侵、醫師於手術前 對病人施麻醉，在病人麻醉中加以性侵、行為人利用先前或長期暴力行為所延續 下來的強制作用或製造對被害人壓迫性情境令被害人不敢反抗而進行性交行為、
施加恐嚇性質的欺騙等128。
本說的益處有三：（一）、治癒「強制」要件的惡害（二）、否認部分詐術性 交行為的可罰性（三）、為性自主權保障與強制性、猥褻罪達成某種程度的和解。
對於「強制」要件必要說最廣泛的批評，在於其否認以非暴力的壓迫或使用 對無知者的支配等方式為性行為的可罰性。美國賓州有件惡名昭彰的案例：
Commonwealth v. Mlinarich。本案中，63 歲的行為人安排自己成為 13 歲被害人
126 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 113。
127 李聖傑，妨害性自主：第三講－類型闡述，月旦法學教室第 23 期，2004 年 9 月，頁 103、
104。
128 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 114。
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的監護人，並提出保證金讓被害人提早從少年監獄中獲得釋放。在被害人 14 歲 時，行為人要求被害人與其從事性行為，被害人拒絕，行為人則威脅若其不從將 送她回監獄，被害人屈服而與之為性行為。在強制要件的要求下，賓州法院認為 Mlinarich 不構成強制性交罪129。
在 State v. Thompson 中，Thompson 是一名校長、同時也是男子籃球隊的教 練。Thompson 威脅一名學生如果不與其為性行為將無法畢業，而因此被起訴以 未得同意為性行為罪（Intercourse Without Consent）。
依照 Montana 州法，明知未得同意而與異性為性行為構成未得同意為性行為 罪，而「未得同意」指的是被害人行為人以強制力強迫，或是行為人以死亡、身 體傷害或綁架威脅，且本法明文規定其他與強制力有關的情況或威脅可以消滅同 意。
本案的判決並認為威脅無法畢業在 Montana 州法下並不構成足夠的威脅，因 此 Thompson 的行為不構成未得同意為性行為罪。
以 低 度 強 制 行 為 為 基 礎 的 強 制 性 交 法 可 以 很 容 易 的 在 Mlinarich 案 和 Thompson 案得到不同的結論，相同的，在教師以開除學生學籍來壓迫學生與其 性交130、老闆以開除員工為由壓迫其雇員與其性交都可以得到明確的肯定答案。
低度強制行為說的擁護者因此有兩個理由來支持自己的見解：一來它可以解 決強制要件必要說的困難案件，二來因為欺騙並非低度強制行為，採取此說可以 將大部分使用詐術性交的行為（例如隱匿年齡、外觀、收入或情感等）解釋為不 構成強制性交131。
從結論上來說，低度強制行為說固然解決了強制要件的困難，也能將詐術性 交行為解釋為不構成強制性交。但從規範目的與構成要件的內部邏輯而言，本說 卻無法自圓其說：如果受到低度強制的同意不是性自主的同意的話，那受到欺騙
129 Commonwealth v. Mlinarich, 542 A.2d 1335, 1337 (Pa. 1988).
130 State v. Thompson, 792 P.2d 1103 (Mont. 1990). 本案判決被告不構成強制性交。
131 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 115。
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的同意也不應該是性自主的同意。且如果「低度強制行為」說的正當性係基於強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術的類比，則實際操作上此要件單獨存在的必要性即有疑 義。
以比較法為例，美國法上強迫（coercion）與脅迫（duress）是可以互換的用 語132，當法院解釋脅迫的法律意義時，其亦多在說明脅迫將使被脅迫者的行為「無 法反映其自由意志」133，由此觀之，強迫行為與其他例示的行為態樣在操作上有 沒有明確區隔的可能，仍有討論的空間。
第四款 詐術態樣區分說
本說認為，詐術性交行為是否可罰應視其詐術的態樣而定。有認為，若「詐 騙的內容與法益侵害有關」，則此詐術將影響所取得同意之效力；若「詐騙的內 容與法益侵害無關」，則如此取得的同意就法益侵害的種類、方式、範圍或危險 性沒有錯誤，這樣的同意仍然有效，有阻卻犯罪構成要件的效果134。
美國學說也有類似的見解，認為必須要與性行為本身有緊密關聯的謊言才構 成侵害性自主的欺瞞。其以醫療法上的告知後同意法則作為類比：必須要與程序、
風險、預期利益與替代程序相關的事實，才是醫生需要告知的事實135，因為這些 事實跟醫療行為本身有緊密的關聯。
對於此說的批評主要係以區分標準的正當性著眼，例如有質疑為何關於法益 侵害「種類」與「手段」的欺瞞會影響同意的效力，而關於法益侵害的「對價」、
「目的」則否136。
另外，對於什麼樣的謊言屬於與性有緊密關聯，學說也批評論者並沒有提出 何謂「緊密關聯」事項的判斷標準，因為是否為「緊密關聯事項」的判斷本來就
132 United States v. Dowd, 417 F.3d 1080, 1086-87 (9th Cir. 2005).
133 Bogan v. City of Chicago, 644 F.3d 773, 779 (7th Cir. 2011).
134 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 114-115。
135 Duffy v. Flagg, 905 A.2d 15, 20 (Conn. 2006).
136 林大為，論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊第 59 卷第 5 期，頁 128。
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不能脫離該同意要保護的法益137。詳言之，醫療法上的同意因為醫療行為是為了 追求健康價值的本質，其「緊密關聯」事項自然是跟醫療有關的行為，而與醫生 的性意圖無關；相對的，在判斷性行為的同意時，人的性意圖為何就很難說成跟 性的同意沒有「緊密關聯」。
美國法上詐術性交行為「原則不罰、例外可罰」的規範，基本上也是採取區 分說的立場。為了正當化處罰詐術性行為的兩個例外，美國現代的法院及學者提 出了以下的論述：關於事實的詐欺（fraud in factum）所取得的同意具有瑕疵，
而為了引誘所為的詐欺（fraud in the inducement）則不影響同意的完整性138。 虛偽醫療與偽裝成配偶的例外處罰屬於「關於事實的詐欺」，而其他的詐術都是 不罰的「為了引誘所為的詐欺」139。這個區分被論者描述為法律區分侵害同意完 整性的詐術與不侵害同意完整性的謊言的「傳統的公式」140。
對於這種區分方法的質疑，學說指出事實／引誘區分法並沒有辦法充分的說 明為什麼配偶、醫療行為例外具有可罰性。假冒為丈夫而與被害人為性行為所使 用的謊言是關於身分的詐欺，如果這是「關於事實的詐欺」，那為什麼同樣是關 於身分詐欺的「假冒為單身漢」的謊言不具有可罰性？以詐稱從事醫療行為為手 段來取得同意屬於關於目的的謊言，而如果關於目的的謊言屬於關於事實的詐欺，
對於這種區分方法的質疑，學說指出事實／引誘區分法並沒有辦法充分的說 明為什麼配偶、醫療行為例外具有可罰性。假冒為丈夫而與被害人為性行為所使 用的謊言是關於身分的詐欺，如果這是「關於事實的詐欺」，那為什麼同樣是關 於身分詐欺的「假冒為單身漢」的謊言不具有可罰性？以詐稱從事醫療行為為手 段來取得同意屬於關於目的的謊言，而如果關於目的的謊言屬於關於事實的詐欺，