第三章 後見之明對於進步性之影響
第三節 後見之明對於進步性判斷之影響
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第三節
後見之明對於進步性判斷之影響
在專利法中，進步性之判斷必須申請發明非係其所屬技術領域中具有通常知 識者，依申請前之先前技術所能輕易完成者，而判斷進步性之基礎時點，自應由 所屬技術領域具有通常知識者，依據發明申請當下之客觀技術狀態加以判斷，蓋 由於審查者無從得知發明何時發明，是法律規定以專利申請時或所主張相關優先 權日為基準 517，以該時點之技術狀態作為判斷進步性之標準，換言之，審查者 必須要在事後去回溯判斷，在發明申請之當下發明是否具有進步性，但在專利審 查或其後進入司法訴訟檢驗時，往往已距離申請日有不短之時日，則當智財局或 法院在進行專利進步性審查時，審查者或裁判者不但已然了解到近期科技之發展，
更了解到系爭發明申請已經完成之結果，而在發明之成功與技術發展的指引下，
該發明所解決之技術問題便會顯得不再是問題，亦即其進步性判斷極容易受到結 果知識之影響，進而產生後見之明偏誤，使得系爭發明之產生顯得顯而易見，因 而喪失進步性，換言之，在後見之明之影響下，進步性之標準將會顯著提高，影 響進步性判斷標準之準確性、妥當性以及可預測性等，使得進步性標準將會趨於 嚴格但模糊而難以預測，進而進步性所追求專利目的之獎勵創新等目的之達成之 精緻平衡，將會因後見之明偏誤之存在而受到嚴重影響甚至破壞，嚴重減損專利 法所提供之誘因，最終可能產生整體社會對於發明動機減損等有害後果，因而，
後見之明偏誤對於專利法之影響不可謂不重大，故本文如下將進一步探究其存在、
存在之範圍及面相、以及如何判別進步性判斷是否受到後見之明之影響。
517 參見我國專利法第 28 條第 4 項之規定：「主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為 準。」
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519 Gregory Mandel, Patently Non-Obvious II: Experimental Study on the Hindsight Issue Before the Supreme Court in KSR v. Teleflex,YALE JL&TECH. (2006).
520 Mandel, supra note 26, at 1407.
521 Id.
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顯而易見判斷之自信程度（百分比）；其三，發明人達成發明之可能（非常可能 為 7 到不太可能為 1）；由於實驗組與對照組所取得的指導內容相同，差別僅在 於是否獲得發明已經完成之結果資訊，是以兩組間實驗結果之差異將會是該結果 資訊表現與否的貢獻，而後見組與去偏見組之資訊差異為使否有去除後見之警語，
則兩組間實驗結果之差異將是該警語所致522。 二、實驗結果
在第一個問題亦即該解方是否顯而易見的回答中，不論是第一籃球案例以及 第二魚餌案例，後見組對於顯而易見的回答均顯著高於預估組，然而後見組與去 偏見組並無顯著差異523。
在第二個問題亦即自信心指數的回答上，此問題將用於實驗是否後見資訊會 影響受試者判斷的信心，然而兩案例中後見組、預估組與去偏見組的信心上，整 體而言並沒有顯著差異，值得一提的是，在籃球案例中，具有結果知識與認為發 明顯而易見之個案上，該等受試者具有較高的自信524。
在第三個問題亦即發明完成可能性回答上，此問題用於實驗是否後見資訊會 增加發明完成可能性之判斷，而在兩案例中，後見組對於發明完成可能性之回答 均顯著高於預估組，然而後見組與去偏見組並無顯著差異525。
三、實驗結論
此研究顯示結果知識，對於專利法的非顯而易見性判斷上有顯著之影響，當 受試者被告知發明相關資訊後，相較於未被告知後見資訊的受試者而言，將有更 高機率認為該發明為顯而易見，此為後見之明將影響顯而易見判斷之重要證據。
再者，去偏見用的指引在此次實驗中並未有去除後見之明之顯著效果。最後，雖 然僅有部分實驗結果支持，但具有結果知識並認為發明顯而易見者有較高的自信 心，此可能指出後見之明會提高錯誤判斷的自信心526。
522 Id., at 1407-1408.
523 Id., at 1409-1410.
524 Id., at 1410.
525 Id., at 1411.
526 Id., at 1411-1413.
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二、實驗結果
在第一個問題亦即該解方是否顯而易見的回答中，後見組相較於與預估組而 言，不論有無教示資訊，顯而易見率均顯著上升；另外，不論是否有教示資訊，
當提供 TSM 測試法之指引時，教示組受試者相較於後見組而言，較不容易認為 發明顯而易見，但各組差異不具有統計上之差異；此外，Graham 之指引對於發 明非顯而易見性的判斷並沒有顯著的影響531。
在第二個問題亦即自信心指數的回答上，不論是否有教示資訊，均未顯示結 果知識對於受試者判斷信心產生顯著影響，此外，TSM 測試法或 Graham 測試法 之指引，亦均未對於受試者判斷信心產生顯著影響532。
在第三個問題亦即發明完成可能性回答上，整體而言，結果知識對於受試者 事後去預估發明成功的可能性，有顯著影響；然而，TSM 測試法或 Graham 測試 法之指引，對於受試者事後預估發明成功的可能性而言，並沒有顯著影響533。
三、實驗結論
此研究再次顯示結果知識，對於專利法的非顯而易見性判斷上有顯著之影響，
當受試者被告知發明相關資訊後，將有更高機率認為該發明為顯而易見。此外，
研究結果顯示，結果知識並不會影響受試者對於其判斷非顯而易見性結果之信心；
最後，本研究指出，TSM 測試法與 Graham 測試法之指引，均不具有減低後見之 明的顯著效果534。
531 Id., at 7-8.
532 Id., at 9.
533 Id.
534 Id., at 9-10.
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第三款 小結
儘管上述研究仍有若干未盡完備之處，如採用新生與路人來判斷發明是否具 有進步性之實驗方法並不精確，縱然實驗為了避免過高程度的通常知識者而刻意 選用較簡單之案例，但一般人未必能夠了解必須以所屬領域具有通常知識者來判 斷進步性，因而通常以自己比擬為通常知識者，然而一般人與籃球教學從業人員 之相關背景知識與能力上即有顯著不同，將影響受試者對於資料選擇及判斷上，
未必有足夠的敏銳度去分析先前技術之資訊，恐流於直覺判斷，影響研究成果之 準確程度；再者，作者可能受限於實驗持續時間等因素，未必能夠提供完整全面 的先前技術資訊與充裕的思考判斷時間，亦恐使受試者欠缺縝密思辨而流於直覺 快速判斷，進而使受試者可能更容易受到結果資訊之影響，使後見組別受試者產 生更大程度的後見之明偏誤，影響研究成果準確度；其三，要求未經妥適相關訓 練之素人操作TSM 或 Graham 判斷法，將會嚴重影響操作該測試法之準確程度，
流於形式上操作之判斷法必然無法完全發揮其制度原應有之功能，因此 TSM 與 Graham 判斷法均無效果之研究結果將非全然可採；然而不可否認前開研究作為 首個進步性研究，可以作為進步性判斷會受到後見之明偏誤之明確實證證據，足 以促使實務及學界應更加重視後見之明偏誤對進步性判斷之影響。
綜上所述，不論從心理學理論之推論，以及前開實證研究之結果觀之，將可 以證實後見之明偏誤之存在及其對進步性判斷之影響，亦即，一旦審查者取得發 明已經完成等事後資訊，將會影響進步性審查準則所要求之回溯性事後判斷的準 確度，換言之，進步性之判斷將會嚴重受到後見之明偏誤的干預，使得系爭發明 更加難以通過進步性之審查，進而產生進步性標準不當提高等不良後果，因此本 文認為後見之明偏誤之問題相當嚴重不容忽視，本文以下將進一步探討對於專利 進步性判斷可能受到後見之明影響之層面及影響範圍。
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第二項
後見之明類型與影響之範圍
依據後見之明之定義，即相較於事情發生前，一旦事情發生後，人們會傾向 認為該事情之發生是可預測的，其中所謂一旦事情發生後，即係意指人們接受到 結果相關之知識，而此等知識會對於回溯性預測產生判斷上偏誤。
在專利進步性判斷上，本文以此等結果知識之來源，區分為來自該系爭發明 本身之結果知識，及來自系爭發明外之結果知識，前者係指審查者利用系爭發明 本身所提供之資訊，如發明已經完成之結果以及其發明權利申請範圍及說明書等 所載之發明相關內容，作為判斷系爭發明是否具有進步性之判斷素材；後者則係 指審查者利用發明外其他發明申請後所產生之資訊，如整體科技進展、產業演進 方向等現今整體科技水準之相關知識，作為判斷系爭發明是否具有進步性之判斷 素材。
對照後見之明之定義而言，系爭發明本身以及系爭發明外之結果知識均並非 審查者申請前（結果發生前）所能得知之資訊，係需要待系爭發明提出後或科技 產生演進後方能獲得之知識，故該等知識均屬於申請後（結果發生後）才可得之 結果知識，其應用均會有可能使人們的判斷上產生後見之明偏誤，當均落入後見 之明所討論之範疇，可被稱為後見知識。再者，根據專利進步性判斷之標準，係 以該發明所屬技術領域中具有通常知識者，基於申請時之通常知識理解相關先前 技術中所揭露的整體內容為基準，自然作為判斷素材之先前技術與通常知識，不 應包含系爭發明本身以及系爭發明外之結果知識，是以，前開兩種後見知識均是 為避免審查者受到後見之明偏誤影響，所應該盡可能避免審查者接觸或排除於審
對照後見之明之定義而言，系爭發明本身以及系爭發明外之結果知識均並非 審查者申請前（結果發生前）所能得知之資訊，係需要待系爭發明提出後或科技 產生演進後方能獲得之知識，故該等知識均屬於申請後（結果發生後）才可得之 結果知識，其應用均會有可能使人們的判斷上產生後見之明偏誤，當均落入後見 之明所討論之範疇，可被稱為後見知識。再者，根據專利進步性判斷之標準，係 以該發明所屬技術領域中具有通常知識者，基於申請時之通常知識理解相關先前 技術中所揭露的整體內容為基準，自然作為判斷素材之先前技術與通常知識，不 應包含系爭發明本身以及系爭發明外之結果知識，是以，前開兩種後見知識均是 為避免審查者受到後見之明偏誤影響，所應該盡可能避免審查者接觸或排除於審