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第三節
論文架構
本文章節之安排上，第二章將先針對現行專利進步性要件做通盤之介紹，以 作為其後進一步討論之基礎，首先將簡介進步性，包含其定義、現行進步性法令 規定、進步性之目的、進步性歷史發展，以了解進步性之政策目的與意涵，並介 紹進步性要件發展歷史，透過鑒古知今來了解進步性發展之脈絡以及判斷要件發 展之成因，更能全盤掌握現行進步性判斷要件之適用。其後，本文將介紹美國、
歐盟專利局、我國現行專利審查實務與判決實務之進步性判斷準則，並列舉實例 來演繹各國進步性判斷法之操作，將有助於了解現行進步性審查架構之全貌，並 作為後續討論進步性審查基準是否受後見之明影響之判斷基礎。
第三章將著重分析後見之明對於進步性判斷之影響，首先將簡介後見之明之 定義與內涵，並探討其心理學上之成因與解決策略，以心理學研究之基礎來進一 步了解後見之明對於進步性判斷之影響。其後，透過美國實證研究來證實後見之 明對進步性之影響，並論證後見之明影響之範圍，進而分析現行各國進步性審查 基準自身對於防免後見之明之政策，以及學者對於審查基準或實務判決受後見之 明影響之批評與建議，完整形塑現行實務進步性判斷中防免後見之明的戰略。
第四章將提出本文之避免後見之明判斷的進步性審查模型，首先將透過前開 分析所證之後見之明可能產生的來源，依照是否會使用系爭發明本身或系爭發明 外之結果知識作為判斷依據，進而推論出可能受到後見之明偏誤影響之進步性判 斷，並例示可能受到影響之類型與實務見解，以作為未來實務審視其進步性判斷 是否受到後見之明影響之判斷準則，並進一步整合前開心理學以及法學上對於後 見之明防免之策略，提出本文避免後見之明判斷的進步性審查模型，透過重新詮 釋進步性之意義、追求後見之明偏誤之防免的政策目的，將兩者的意涵納入進步 性判斷準則，再省思進步性之意義，進而以後見之明防免為中心，在進步性判斷 之準則中，建構實體與程序架構之九重防免機制，並透過案例來展示本文在判斷 進步性之架構及論理上之特色，以及此操作架構在我國專利實務上解釋適用之可 能性。
最後，第五章結論部分，將整合本文所提出後見之明防免策略之貢獻，並證 立本文提出之進步性意涵、判斷法則、操作架構模型，具有充分法理基礎，並具 備論理妥適性與操作可行性，並可以達成最大防免進步性判斷中後見之明偏誤之 效果。
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題，乃法律層次之問題，然而在美國實務上，不論是過去Graham v. John Deere Co.案或是近代KSR International Co v. Teleflex, Inc.案均未妥適面對此一問題之特性，
事實上根本未妥適定義一定程度之進步為何，亦即未針對為通過非顯而易見性要
3 Gregory N Mandel, Another missed opportunity: the Supreme Court's failure to define nonobviousness or combat hindsight bias in KSR v. Teleflex,LEWIS &CLARK L.REV., 326 (2008).
4 Gregory R Baden, Third-Party Assistance in Determining Obviousness,TEX.L.REV., 1205-1206 (2010).
5 沈宗倫，〈由專利法教示因果關係論專利進步性: 以組合專利與類似專利為中心〉，《臺大法學 論叢》，42 卷，頁 346-350（2013 年）。
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不足以達成發明，其發明當非先前技術之貢獻；而技術實效則是針對申請發明本 身與先前技術，在技術層面上雖無有意義之差異，但實質上從技術效果層面觀之，
其產生非先前技術所能達成效果，換言之，該發明所產生之實質效益亦非先前技 術之貢獻。
本文認為，發明是否給予可專利性之評價，應該判斷對於所屬技術領域具有 通常知識者而言，是否在發明當下，在先前技術不完全包含系爭發明技術之情形 時，該發明是否主觀、客觀上之技術創新，若滿足兩要件其一時，當給予可專利 性之評價。另一方面，在先前技術完全包含系爭發明技術之情形時，該發明是否 主觀、客觀上具有技術實效，若滿足兩要件其一時，亦當給予可專利性之評價。
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第二款 各國法律就進步性之規定 美國
美國專利法35 U.S.C. 103 規定：「申請之發明雖無欠缺新穎性事由，但整體 觀察申請發明與先前技術的差異，以所屬技術領域具有通常知識者，在申請發明 有效的申請日前觀察下為顯而易見時，仍應否定該發明之可專利性。可專利性不 應該因為專利產生之方式而被否定6。」
從上開法條可得知，美國專利法以顯而易見性（obviousness），來作為相同 於我國進步性之判斷，如該發明屬顯而易見者，則欠缺進步性。
歐盟專利局
依據歐盟專利公約第56 條（European Patent Convention Article 56）前段之 規定：「發明必須包含發明性步驟，亦即該技術狀態，對於所屬技術領域具有知 識者而言，並非顯而易見7。」
從上開法條可得知，歐盟專利公約以具發明性步驟（inventive step）與否，
來作為相同於我國進步性之判斷，如該發明不具備具發明性步驟，則欠缺進步 性。
我國
專利法第22 條第 2 項規定：「發明雖無前項各款所列情事，但為其所屬技術 領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得發明專 利。」
本法雖無進步性之明確文字敘述，但在專利法立法目的中與專利審查基準中，
均以進步性之用詞加以描述，而在本法則係具體表述進步性之概念，即申請專利 之發明與先前技術雖有差異，但為該發明所屬技術領域中具有通常知識者依先前 技術所能輕易完成時，則該發明不具進步性。
6 35 U.S.C. §103 (2011) CONDITIONS FOR PATENTABILITY; NON-OBVIOUS SUBJECT MATTER：「A patent for a claimed invention may not be obtained, notwithstanding that the claimed invention is not identically disclosed as set forth in section 102, if the differences between the claimed invention and the prior art are such that the claimed invention as a whole would have been obvious before the effective filing date of the claimed invention to a person having ordinary skill in the art to which the claimed invention pertains. Patentability shall not be negated by the manner in which the invention was made.」
7 EPC Article §56 Inventive step：「An invention shall be considered as involving an inventive step if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art.」
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進步等目的，有獎勵發明（incentive to Invent）、獎勵揭露（incentive to disclose）和獎勵商品化（incentive to commercialize）等內涵12，分述如下對於：
獎勵發明
13 Rebecca S Eisenberg, Patents and the progress of science: Exclusive rights and experimental use,THE
UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW, 1025-1026 (1989).
14 Id., at 1026-1028.
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16 Eisenberg, supra note 13, at 1028-1030.
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276-277 (1977).‧ 國
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18。
本說亦有批評指出，專利權的獨佔現象事實上會扼殺除了發明人外，他人後 續研究發展之空間，可能有違專利法促進創新之目的，而有些未經授權之研究者 研究時，研究本身不會對於專利權人之利潤有侵害或減少之現象，且研究者研究 成功後，其後續研究亦有成為專利保護對象之可能，進而藉由兩者交互授權，使 得權利人可以利用更好的延伸發明19，此批評確實具有說服力，蓋單純研究目的 似不致造成權利人利益損害，且有助於延伸研究發展，我國專利法亦訂有研究例 外條款以落實此一理念20，然不可否認的是，專利權本身對於獎勵商品化而言仍 具有高度價值，後續研發也將會因具有專利權授予之可能而受到激勵，且卓越的 技術若僅是紙上談兵，欠缺商品化之實踐，其對於社會只整體貢獻將會大打折扣，
是以，此商品化理論仍確實是專利法重要的基礎價值，即為了促進權利人繼續研 發、商品化發明，當透過排他權來給予其獎勵。
小結
專利法以專利之排他權作為誘因之手段，並應用獎勵發明、獎勵揭露和獎勵 商品化等三種誘因理論，以追求專利法立法目的本身之完全實現，即吸引更多對 於研究與發明之投入，促使整體產業的蓬勃發展，進而帶動社會與科技進步之目 的，雖三種理論均各有若干受批評之問題，然將三者理論優點交互對照並交互填 補各自理論之不足，三者之綜合將可成為專利法立法目的完美達成之理論基礎，
進而在各個實際情況中，產生彼此利益折衝之效果，完滿整體專利法理論。
18 Eisenberg, supra note 13, at 1037-1038.
19 Id., at 1044-1046.
20 參見專利法第 59 條第 1 項第 1、2 款：「發明專利權之效力，不及於下列各款情事：一、非出 於商業目的之未公開行為。二、以研究或實驗為目的實施發明之必要行為。」
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也造成專利流氓（patent trolls）的橫行，使權利人濫用排他權手段來合法限制競 爭，產生對於無法妥適保障消費者權益、提高市場交易成本、增加企業無謂迴避
21 Atlantic Works v. Brady, 107 U.S. 192, 199-200 (1883).
22 Burk & Lemley, supra note 8, at 1607.
26 Gregory N Mandel, Patently non-obvious: Empirical demonstration that the hindsight bias renders patent decisions irrational,OHIO ST.LJ, 1398-1399 (2006).
27 Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1, 6 (1966).
28 Frederick G Vogt, Unexpected Results: The Current Status of Obviousness Determinations for Pharmaceutical and Biotechnology Patents,TEMP.J.SCI.TECH.&ENVTL.L., 326-327 (2010).
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的平衡29，進而能調和促進創新、改良與技術模仿間之衝突，技術模仿事實上是 創新發明所必須的過程，並且為競爭經濟之命脈30，蓋人們總是立於巨人肩膀之 上，是以，設定一個適當的進步性標準，劃出一條精確的標準線，維持一個穩定 的天平，使得真正具有創新之發明能獲得專利，而拒絕瑣碎專利所帶來之惡害，
此便是進步性之終極目的。
29 Scott R Conley, Irrational Behavior, Hindsight, and Patentability: Balancing the Obvious to Try Test with Unexpected Results,IDEA, 271 (2011).
30 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 146 (1989).
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第三項
進步性之發展歷史
專利制度之起源，一般認為濫觴於1474 年威尼斯共和國所頒佈之專利法，
其已有透過給予發明人對其發明有10 年之獨佔權，以鼓勵創新之政策目的 31， 而後1624 年英國通過獨佔法（Statute of Monopolies），此被認為是現代專利法制 度之首部成文法典，其立法目的本為剝奪英國國王濫發專利之權力，以國會立法 方式節制皇權32，蓋其在第一條即宣示違反本法規定之所有以前授予的專利均為 無效 33，另外，其透過給予新的工業方法之發明人14 年之獨佔權，蘊含有鼓勵
其已有透過給予發明人對其發明有10 年之獨佔權，以鼓勵創新之政策目的 31， 而後1624 年英國通過獨佔法（Statute of Monopolies），此被認為是現代專利法制 度之首部成文法典，其立法目的本為剝奪英國國王濫發專利之權力，以國會立法 方式節制皇權32，蓋其在第一條即宣示違反本法規定之所有以前授予的專利均為 無效 33，另外，其透過給予新的工業方法之發明人14 年之獨佔權，蘊含有鼓勵