第三章 食品安全事件之損害賠償責任成立
第二節 食品安全事件中之侵權行為法上保護客體
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持論調，而僅將懲罰性賠償金視為純粹政策上產物，比如消費者保護 領域之監控、金融市場交易秩序之掌控、智慧財產權法律秩序之維護 等國家介入或調控私法秩序之手段或方法而已，其僅有賠償之名而無 賠償之實，那麼則能維持損害賠償法之目的限於損害填補與損害預 防，並且避免過度破壞現行民刑分立體系與民刑分化原則。然而，如 果採取典範轉換論調，而認為懲罰性賠償金已經改變損害賠償法之目 的，亦即損害賠償法之目的除損害填補與損害預防之外，懲罰制裁亦 因此而屬於損害賠償法之目的之一，那麼賠償實已名存實亡，甚至之 後將由所謂的「民事罪」或「民事罰」（Privatstrafe）取而代之94。
另外，關於「懲罰性違約金」是否會對於損害賠償法之目的有所 影響或造成衝擊乙事95，本文認為因為懲罰性違約金之功能僅是確保 債務履行及嚇阻違約行為而已，而且必須基於兩造當事人間之合意始 能成立，所以不必然能據此推論懲罰制裁亦是屬於損害賠償法之目的 之一96。
第二節 食品安全事件中之侵權行為法上 保護客體
第一項 區別性權益保護：權利與利益之區別意義
關於我國侵權行為法之體系架構，原則上乃是仿照德國法上立法 體例97而採取「區別性權益保護」（rechtsgutspezifische Differenzierung）
94 王澤鑑，同註 50，頁 42-43；許政賢，同註 73，頁 367-369。
95 民法第 250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事 人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或 不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。
96 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 716，2010 年 3 月；曾世雄著，詹森林續著，同註 81，頁 7，註 5；楊芳賢，民法債編總論（下），頁 290-291，2017 年 1 月，。
97 德國民法第 823 條第 1 項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、
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所有權或其他權利者，對於該他人，負賠償因此所生損害之義務。」（Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.）、
第2 項規定：「違反以保護他人為目的之法律者，負同一之義務。依法律之內容，無可歸責事由 亦可能違反該法律者，僅於有可歸責事由之情形，始負賠償義務。」（Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.）、第 826 條規定：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人 者，對該他人負損害賠償之義務。」（Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.）。國立臺 灣大學法律學院、財團法人台大法學基金會編譯，德國民法（上）–總則編、債編、物權編，頁 失」（consequential economic loss）與「純粹經濟上損失」（pure economic loss）。前者是指在絕對 權遭受侵害時所衍生之經濟上損失，例如漁夫若是因為船舶遭人毀損而無法出海捕魚，那麼其因
頁127-128、405-406；陳聰富，同註 79，頁 137-141；楊芳賢，民法債編總論（上），頁236-238，
2016 年 8 月。
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擴散及訴訟泛濫失控之「水閘門效應」（floodgate effect）103。如同最 高法院102 年度台上字第 1458 號民事判決所述：「民法第一百八十四 概念，載：侵權違法性與損害賠償，頁16-18、34-37、54-63，2016 年 3 月；陳聰富，同註 79，頁33-37、58-59、259-260、266-267。
103 王澤鑑，同註 79，頁 408、413-425；王澤鑑，銀行徵信科員評估信用不實致銀行因超額貸款
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第二項 違法食品添加物案例中之權利保護
就違法食品添加物案例而言，消費者之身體健康縱使因為誤食含 有違法食品添加物之食品而遭受侵害或受有損害，但是由於食品安全 事件所造成之侵害或損害具有累積性、隱微性與潛伏性等特性之緣 故，所以消費者對於此種身體健康之侵害或損害之構成要件因素，往 往即會陷入難以舉證證明之窘境，從而無法獲得合理之損害賠償或適 時之權利救濟，前已說明。是以，本文參照美國法上機會喪失理論，
希望能藉由外國理論之介紹與引進，進而突破此等食品安全事件之救 濟困境。
第一款 機會喪失理論之意義
美國學者 Joseph H. King 在西元 1981 年間提出「機會喪失理論」
（Loss-of-a-Chance Doctrine），其認為機會喪失之本身即可作為一種 應予賠償之損害，是以被害人得依據此等機會喪失之比例而向加害人 請求損害賠償104。機會喪失理論之提出，其實是為處理在某些「醫療 糾紛事件」中，由於根據傳統因果關係之「全有全無原則」（all-or-nothing principle）及美國之「優勢證據證明法則」（more likely than not, preponderance of evidence）之緣故105，因此造成醫師之醫療疏失與病 人之死亡結果間並不存在因果關係之窘境106。
舉例言之，比如病人甲罹患胃癌，其原本之存活機會至多僅有百 分之三十而已，但是乙醫院之醫師丙在診療時卻因為嚴重之醫療疏失
104 Joseph H. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, 90 Yale L. J. 1353, 1354 (1981).
105 陳聰富，「存活機會喪失」之損害賠償，載：因果關係與損害賠償，頁219-221，2007 年 1 月；
張柏淵，醫療訴訟中「因果關係」至「機會喪失」之演變–由機率之觀點出發，國立政治大學法 律學系研究所碩士論文，頁69-74，2006 年 6 月。
106 Supra note 104, at 1376.
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而誤診為胃潰瘍，導致甲未能即時接受適當之治療，最後即因胃癌惡 化而死亡，那麼甲之配偶丁可否向乙、丙就甲之死亡結果請求損害賠 償？
本件案例，縱使丙在診療時並未具有任何之醫療疏失可言，因而 甲能夠即時接受適當之治療，但是由於甲原本之存活機會至多僅有百 分之三十之緣故，亦即胃癌本身所導致之死亡風險至少已經達到百分 之七十，顯然診療前之死亡風險已是高於存活機會。因此，根據傳統 因果關係之全有全無原則及美國之優勢證據證明法則，不論丙是否已 經盡到醫療上應盡之注意義務，甲最後仍然會因為胃癌惡化而發生死 亡之結果。是以，丙之醫療疏失與甲之死亡結果間應不存在因果關係，
甲之配偶丁不可向乙、丙就甲之死亡結果請求損害賠償。換言之，基 於傳統因果關係之全有全無原則及美國之優勢證據證明法則，當病人 原本之「存活機會低於百分之五十」或疾病本身所導致之「死亡風險 超過百分之五十」之時，由於診療前之死亡風險已經高於存活機會之 緣故，因此醫師之醫療疏失與病人之死亡結果間將會欠缺因果關係，
儘管醫師在診療時確實具有嚴重之醫療疏失，然而病人對此亦無請求 損害賠償之可能107。
有鑑於此，機會喪失理論則是如此認為，雖然胃癌本身所導致之 死亡風險業已超過百分之五十作為既存條件，固然應該加以斟酌及考 量，因而根據傳統因果關係之全有全無原則及美國之優勢證據證明法 則，丙之醫療疏失與甲之死亡結果間並不存在因果關係。但是，由於 丙具有嚴重之醫療疏失始會造成甲之胃癌症狀加速惡化及死亡結果 提早發生，此亦應屬於重要之事實狀態之一，是以就某種程度而言，
乙、丙對於胃癌症狀加速惡化與死亡結果提早發生實應負擔某些損害
107 陳聰富，同註 79，頁 339-341。
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賠償責任，尤其是在甲之存活機會亦是因此而喪失之方面108。所以，
若丁此時能夠舉證證明丙之醫療疏失與甲之存活機會喪失間之因果 關係存在時，則丁即得依據此等存活機會喪失之比例而向乙、丙請求 損害賠償109。
第二款 機會喪失理論之界限
由於機會喪失理論之目的在於保護被害人之權利，亦即使得被害 人可以請求一定比例之損害賠償，而非減輕加害人所應負擔之損害賠 償責任。因此，在傳統因果關係之全有全無原則及美國之優勢證據證 明法則之下，如果醫師之醫療疏失與病人之死亡結果間之因果關係已 經得以存在，例如醫師在診療時之醫療疏失造成病人原本之「存活機 會喪失超過百分之五十」而死亡等情形時，那麼醫師基本上即應對於 病人之死亡結果負擔全部之損害賠償責任。此種情形並不存在可得適 用機會喪失理論之餘地，亦即醫師此時並不會因為機會喪失理論之緣 故，反而可以依據機會喪失之比例，而僅需對於病人之死亡結果負擔 部分之損害賠償責任110。
除此之外，例如在美國 McMullen v. Ohio State University Hospitals 案例之中，病人甲罹患血癌，因而前往乙醫院進行骨髓移植手術。嗣 後，甲因為術後感染及發燒而住院療養。某日早晨，由於甲出現缺氧、
氣喘、黃萎病等症狀，於是醫師丙為甲進行緊急之呼吸插管而急救，
雖然丙在經歷數次插管失敗之後，最後終於插管成功，但是因為丙之 插管遲延及醫療疏失等緣故，導致甲之心臟、肺部、腦部等器官與部 位均因此而遭受嚴重之傷害，所以甲在數日之後旋即死亡。本件案例，
108 Supra note 104, at 1394.
109 吳志正，存活機會喪失–醫療損害之迷思，月旦法學雜誌，150 期，頁 93-94、104，2007 年 11 月；陳聰富，同註105，頁 210-211；陳聰富，同註 79，頁 341-343。
110 陳聰富，同註 105，頁 237-239。
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美國俄亥俄州最高法院認為，即使丙即時且妥當進行該次呼吸插管，
惟甲原本之存活機會其實僅有百分之二十五而已，雖然早已明顯低於 百分之五十，但是本件案例應不存在可得適用機會喪失理論之餘地。
因為此時丙之插管遲延及醫療疏失「直接引發」甲之死亡結果發生，
而與丙之插管遲延及醫療疏失促使甲之血癌疾病加速惡化與死亡結 果提早發生之間有所差異，亦即此刻插管遲延及醫療疏失業已中斷血 癌疾病與死亡結果間之因果關係，所以本件案例應該僅為單純醫療疏 失案件而已。因而，乙、丙原則上即應對於甲之死亡結果負擔全部之
而與丙之插管遲延及醫療疏失促使甲之血癌疾病加速惡化與死亡結 果提早發生之間有所差異，亦即此刻插管遲延及醫療疏失業已中斷血 癌疾病與死亡結果間之因果關係，所以本件案例應該僅為單純醫療疏 失案件而已。因而，乙、丙原則上即應對於甲之死亡結果負擔全部之