第五章 有責性與離婚給付
第四節 我國離婚給付之適用
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除此之外，由於實務上受到最高裁昭和 46 年 7 月 23 日判決之影響，
在判決離婚時會一併考量財產分配與離婚慰撫金之數額，雖然若採取限 定說之下財產分配僅包含清算與扶養之性質，但實務在考量財產分配數 額時仍會受到有責性之影響，反之，財產分配之數額較高時，亦會影響 慰撫金造成數額減少。而實務在判決時亦有兩種類型，其一為整體綜合 判斷後決定數額，其二為分就清算、扶養、慰撫金各種情事逐一審酌後 決定數額。惟不論何種類型，其決定基準均不明確，且決定之數額大多 偏低，平均最高不會超過 500 萬日圓，此點亦遭學說所批評166。
第四節 我國離婚給付之適用
第一項 我國之離婚給付
因離婚，夫妻間由婚姻上所發生之身分上、財產上之一切法律關係，
向將來消滅。按離婚之效力可分為身分上之效力與財產上之效力。而財 產上之效力則含有：夫妻財產分割、贍養費與判決離婚之損害賠償，此 三者即為我國之離婚給付：
一、夫妻財產之分配
夫妻離婚時，除採用分別財產制外，各自取回其結婚或變更夫妻財 產實之財產。如有剩餘，各依其夫妻財產之規定分配之，此於民法第 1058 條定有明文。而離婚時夫妻間之財產關係消滅，依民法第 1005 條之規 定，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，以法定財產制為其夫妻財產制。
故除非夫妻有依民法第 1007 條之規定以書面訂立夫妻財產制外，否則應
166 鈴木真次，離婚給付の決定基準，1993 年，弘文堂，第 19 頁、第 20 頁。
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為法定財產制，當法定財產制關係消滅時，即有民法第 1030 條之 1 剩餘 財產分配請求權之適用。由於我國之規定與日本不同，故剩餘財產分配 請求權並不含扶養或損害賠償之性質。
關於剩餘財產分配請求權之根據，係來自於家事勞動之評價，有學 者認為其立法意旨有四，即「改進舊聯合財產制為夫專權之缺失」、「改 進聯合財產制忽視妻家庭管理及育幼之辛勞」、「妻之勞力所得不為妻之 法定特有財產」、「剩餘財產之分配為夫妻財產之分割」167。所謂家事勞 動之評價，是以家庭內部之近代化為基礎。若不對妻之家事勞動予以評 價，則專事家務之妻於經濟上即完全依存於夫，從而易產生無法與夫具 有對等權利之不安，此種不安對於擁有自主經濟能力之職業主婦並不存 在，也因此將導致家庭主婦對職業主婦產生自卑感。若對於家事勞動予 以評價，則家庭主婦不再是被扶養者，而係與夫共同維持家庭生活之人，
進而使其自覺在家庭中與夫具有同等之地位，對於家庭之貢獻並不亞於 夫或職業主婦。其實妻若欲與夫在社會上、經濟上具有同等地位，其最 根本之方法係為走向社會參加職業勞動以獲得獨立之經濟能力，而為使 婦女都能走向社會，則家事勞動社會化乃勢在必行。但社會的進化是循 序漸進的，太突然的改革容易造成社會秩序的混亂，因此在家事勞動社 會化之理想實現前，對於專事家務之妻的利益有加以保障之必要，而作 為此保障其利益之手段，即為家事勞動之評價168。
由於剩餘財產分配請求權之目的係在於家事勞動之公正評價，基於 肯定夫妻雙方對婚姻之貢獻而設立之制度，與有責性並無關係，縱使有 責配偶提出離婚請求時仍得請求剩餘採產分配，不會產生任何影響。
167 戴東雄，「民法第一 0 三 0 條之一剩餘財產之分配」民法親屬編修正後之法律疑問，頁 210 至 212。
168 林秀雄，夫妻財產制之研究，家事勞動之評價與夫妻財產制的關係，家族法論集（一），第 157 頁、第 162 頁。
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二、贍養費
婚姻關係存續中夫妻依民法第 1116 條之 1 互負扶養之義務，然而離 婚時婚姻關係消滅，該消互扶養義務亦隨之消滅，此時因離婚限於生活 困難之配偶，本應藉由國家之社會福利與社會保障制度加以救濟，惟在 社會制度尚未完備前，只好仰賴離婚之配偶給與他方救濟，因此設有贍 養費之規定。依民法第 1057 條，夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於 生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。按贍養費之給與，
不以他方有過失為必要，故性質上非賠償請求權，而係基於公平原則所 承認之婚姻法上事後發生之效力，用以保護弱勢配偶離婚後之生活，一 方面帶有扶養延長之意味169，另一方面亦有彌補他方配偶喪失遺產繼承 期待權之意味170。關於贍養費之給與數額應如何決定，依最高法院 19 年度上自第 36 號判例之見解，應斟酌請求贍養費配偶之身分、年齡及自 營生計之能力與生活程度，並視被請求配偶之財力如何而定。關於贍養 費之給與要件有三：
(一)請求之配偶無過失
所謂無過失，係指對於離婚原因事實之發生無過失而言。至於請 求贍養費之人，就係請求離婚之配偶或被請求離婚之配偶，在所不問。
亦即，離婚訴訟敗訴之被告，仍可成為給付贍養費訴訟之原告，且被 請求之配偶有無過失，亦非所問。
(二)請求之配偶因判決離婚而陷於生活困難
169 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論修訂 8 版，三民，第 301 頁。
170 戴炎輝、戴東雄，親屬法，2004 年，三民，第 269 頁。
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若請求之配偶因離婚而陷於不能自給之情況，不問其原因為何，
皆得請求贍養費，惟須因離婚而陷於此種情況，於離婚後始因經濟惡 化或罹患疾病而致不能自給時，則不適用之。
(三)被請求之配偶須有支付能力
依最高法院 28 年度上自第 487 號判例之見解，贍養費既為扶養義 務之延長，則自應以被請求之配偶有扶養能力為必要，若其本身亦陷 於生活困難時，自無從給付贍養費。
三、損害賠償
依民法第 1056 條第 1 項之規定，夫妻之一方因判決離婚而受有損害 者，得向有過失之他方請求賠償。同條第 2 項規定，前項之情形雖非財 產上損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。
依此規定，受有損害之一方配偶請求法院判決離婚後，又可依法請求因 判決離婚所生之損害賠償。此處損害賠償係兩種不同性質之損害，一為 因構成離婚原因之侵權行為所致之損害，稱之為離因損害，另一為因判 決離婚本身所致之損害，稱之為離婚損害。離因損害之性質為侵權行為 所致損害，離婚損害之性質則為親屬法上特別規定之法定損害賠償，因 此兩者間之「構成要件不同」、「可得請求之時點不同」、「請求權消滅時 效之期間長短不同」、「賠償範圍不同」，離因損害請求權係回歸侵權行為 法相關規定加以適用，而離婚損害始依民法第 1056 條之規定加以適用。
關於離婚損害之種類有二171：
(一)財產上之損害
171 林秀雄，離婚之效力，月旦法學教室第 86 期，2009 年 12 月，第 70 頁~第 72 頁。
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依民法第 1056 條第 1 項之規定，請求因判決離婚所生之財產上損害 賠償之要件為：「須他方配偶有過失」、「須因判決離婚」及「須有損害」。
又財產上損害賠償之可得請求範圍非常狹隘，唯一可能會發生之損害僅有 請求離婚而之付之離婚訴訟費，並無其他損害發生之可能。
(二)非財產上之損害
若因離婚而受精神上之痛苦，要求有過失之一方對他方配偶所受精神 上之痛苦給與非財產上之損害賠償，故屬合理，惟在夫妻一方之過失造成 婚姻破綻時，可能由他方配偶提出離婚之請求，則其在提起離婚訴訟時，
所期望之結果正是離婚，那又如何可在如願以償時反而主張因離婚而受精 神上之痛苦，要向他方請求非財產之損害賠償，論理上不無矛盾。
第二項 有責性之處理
採用破綻主義離婚法制係世界離婚法制之趨勢，有責配偶之離婚請 求基於破綻主義勢必應該予以肯認，然而肯認有責配偶請求離婚並不代 表放任無視其有責性。離婚制度係由離婚原因與離婚給付所組成，此兩 者可說是離婚制度之二大重心，因此兩者之關係不僅密不可分，更可謂 是相輔相成、互為配套，要肯認有責配偶之離婚請求並同時對有責性加 以處置，則必須從此兩部分著手。詳言之，離婚原因用以規定前階段之
「如何可離婚」，離婚給付則是規定後階段之「離婚會如何」，過去採有 責主義離婚法制時，有責配偶之離婚請求在前階段「如何可離婚」即遭 到限制，因此否認有責配偶之離婚請求，當然就不會有後階段「離婚會 如何」之問題。現今在破綻主義之影響下，使得前階段不斷放寬限制，
儘可能在婚姻發生破綻難以維持時就允許離婚，倘對有責配偶之離婚請
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至於就制裁功能而言，則與離婚破綻主義之精神相違背，在判斷慰撫金 數額時，必須考量故意過失之輕重，因此慰撫金之制裁功能將重蹈有責 主義之覆轍。是以，將保護離婚後弱勢配偶之責任透過財產合理分配與 贍養費充分落實，且為貫徹積極破綻主義，應從離婚本身到離婚效果均 排除有責思想，且我國已有離因損害存在，足供遭受婚姻破裂之受害人 作為請求慰撫金之管道，在基於此等理由下，應將離婚慰撫金之請求予 以刪除。
然而，在貫徹破綻主義之精神下，允許不問有責性單以是否發生使 婚姻無法繼續之破綻就准予離婚，將有責思想完全排除，勢必與當事人
然而，在貫徹破綻主義之精神下，允許不問有責性單以是否發生使 婚姻無法繼續之破綻就准予離婚，將有責思想完全排除，勢必與當事人