第四章 有責配偶之離婚請求權
第三節 日本之有責配偶離婚請求權
國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
67
32 條第 2 項規定，應准予離婚情形的，不應當因當事人有過錯，而判決不 准離婚。再次重申強調允許有責配偶之離婚請求88。
第三節 日本之有責配偶離婚請求權
關於日本之裁判離婚事由，係規定於民法第 770 條第 1 項第 1 款至第 5 款，其中第 1 款至第 4 款為具體事由，第 5 款則係「有其他使婚姻難以 繼續之重大事由」之抽象事由；另第 2 項則規定法院有裁量權限，認為婚 姻應予維持時，得駁回離婚之請求。其中第 5 款之事由被認為係破綻主義 理念之導入，亦即不問導致破綻之原因為何，而承認破綻之事實狀態，使 當事人自形骸化之婚姻中獲得救濟。然而，對於第 5 款應如何適用，衍生 出二個問題。首先，對於第 770 條第 1 項之制度設計，毫無疑義的是含有 破綻主義之色彩，惟究竟係已全面改採破綻主義，或是仍兼採有責主義，
將因第 5 款與第 1 款至第 4 款之間的適用關係為何而產生不同結論。其次，
係第 5 款本身之解釋問題，亦即對於造成破綻之有責配偶，是否仍可依婚 姻關係客觀已發生破綻而提起離婚之請求。此處即產生了立基於消極破綻 主義之有責配偶離婚請求權否定說與立基於積極破綻主義之有責備偶離 婚請求權肯定說二種不同之見解。以下，謹透過此二問題之說明，介紹日 本學說、實務上對於有責配偶離婚請求權之見解。
第一項 日本民法第 770 條第 1 項第 5 款之意義
88 林秀雄，中華人民共和國離婚法之修正(上)，月旦法學雜誌第 105 期，2004 年 2 月，第 173 頁、第 174 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
68
關於民法第 770 條第 1 項第 5 款與第 1 款至第 4 款之適用關係，解 釋上容有二種方式89：
一、有責主義之解釋
在此種解釋方式下，第 1 款至第 4 款之事由，與第 5 款事由同為各 自獨立之請求離婚事由，第 1 款至第 4 款事由則應分別加以獨立判斷。
特別是針對第 1 款、第 2 款之事由，不可將此等具體事由僅作為判斷第 5 款是否成立之參考，法律必須保障當一定事實發生時就允許離婚，學 說上稱為「離婚請求最低線之維持」，允許第 1 款至第 4 款之事由因第 5 款而放寬認定，但不得因第 5 款之存在而造成第 1 款至第 4 款之適用受 到限制，僅有第 2 項可作例外的限制。同時，採取此種解釋亦會影響到 第 770 條第 2 項之功能定位，若第 1 款至第 4 款係獨立之具體絕對離婚 原因，此時第 2 項則係例外地去考量特殊情事後，駁回離婚之請求，例 如不貞行為實際上因考量特殊理由後被認為道德的非難性並不強，故例 外以第 2 項駁回。
二、破綻主義之解釋
在此種解釋方式下，僅係第 5 款「難以繼續婚姻之重大事由」的例 示規定，主張第 1 款至第 4 款事由時，必須連同第 5 款事由一併主張，
而實質上之判斷僅以第 5 款事由即為已足。縱使發生如同第 1 款、第 2 款之事由，亦僅作為婚姻可能發生破綻之表徵，最終仍是參考該表徵後 判斷是否有無法繼續婚姻之破綻發生。而在採取此種解釋後，第 770 條 第 2 項之功能定位則被認為是在於當有第 1 款至第 4 款之事由發生時，
因考慮一切情事後判斷並未發生難以繼續婚姻之破綻，從而駁回離婚之
89 內田貴，民法IV【補訂版】親族˙相続，2007 年，第 112 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
69
請求。例如雖然發生不貞行為，但因婚姻未達破綻無法持續之地步，故 以第 2 項駁回。
三、小結
主張破綻主義之解釋者90認為，單純就破綻主義之核心思想以觀，
在判斷是否允許離婚時，僅須以婚姻是否破裂而無法繼續作為判斷標準 即以足夠，並無明定具體離婚原因之必要。若站在貫徹破綻主義之立場，
實質上只須單一的離婚原因，然而如此一來將造成第 770 條第 1 項第 1 款至第 4 款形同具文。婚姻出現破綻與客觀呈現出之表徵，會因具體個 案不同而有各式各樣之情形發生，縱使法律明文之情況發生被認為是客 觀上已有破綻，但實際上婚姻可能並未出現破綻。相反的，縱使法律明 文之情況未發生，仍有可能實際上婚姻已出現破綻。因此亦有贊同有責 主義解釋者認為91，離婚原因以法律明定之意義在於，當法律所規定之 事實發生時，當事人就取得離婚之權利，若無該等事實發生時，則無離 婚之權利，因此將第 770 條第 1 項第 1 款至第 4 款解為各自獨立之離婚 原因，第 5 款則為其他離婚原因之概括抽象規定，如此解釋較為妥當。
亦即，第 770 條第 1 項係採取有責主義與破綻主義併存之制度設計，然 而即便如此解釋，仍不妨礙第 5 款發揮其破綻主義理念之功能。
第二項 有責配偶離婚請求權之否定與肯定
由於日本民法並未明確規定請求離婚之配偶，是否必須婚姻關係破 綻之發生，非可歸因於己之事由時，才可提出離婚之請求，亦即關於有
90 山木戶克己，人事訴訟手続法，1958 年，有斐閣，第 31 頁。
91 大杉麻美，フランスの離婚制度－破綻主義離婚法の研究，2008 年，成文堂，第 93 頁、第 94 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
70
責配偶之離婚請求權，法律並未明文規範允許或否定之。就第 770 條第 1 項之規定以觀，縱使採取有責主義之解釋，亦不影響破綻主義之本質，
最多只是針對第 1 款至第 4 款之事由不予判斷是否發生婚姻破裂而無法 繼續，而第 1 款至第 4 款以外之難以繼續婚姻重大事由發生時，遵循破 綻主義之理念，不問提出離婚之配偶是否係造成重大事由發生之人，即 便是有責配偶亦允許其請求離婚，在解釋上並無任何不可。然而究竟是 應貫徹積極破綻主義，在婚姻發生破綻時不問有責性即允許離婚，或是 採取消極破綻主義，對於有責配偶之離婚請求予以否認，此一關於是否 肯認有責配偶離婚請求權之爭議，日本學說及實務曾歷經重大之見解轉 變，謹說明如後。
一、實務見解之演變
(一)最高裁昭和 27 年 2 月 19 日判決92(有責配偶離婚請求否定說)
此係日本實務上非常具有代表性之判決，該判決明確表示否定有 責配偶之離婚請求權。本件案例事實係由有不貞行為之配偶對無責且 不願離婚之配偶提起離婚請求，該判決並表示雖然民法之規定未以「他 方配偶有責」做為請求離婚之要件，但對於違反道義之配偶任意提起 離婚，不應准許。其後針對同一事件，最高裁昭和 29 年 11 月 5 日判 決93亦表示對於引起婚姻生活破綻之配偶違反他方配偶之意願而提起 離婚時，不應准許。而在另案最高裁昭和 29 年 12 月 14 日判決94更進 一步表示，一方配偶因自己之背德行為導致夫妻生活發生破綻時，不 問他方配偶是否有繼續夫妻關係之意願，有責配偶之離婚請求權係為
92 最判昭和 27 年 2 月 19 日民集 6 卷 2 号，第 110 頁。
93 最判昭和 29 年 11 月 5 日民集 8 卷 11 号，第 2023 頁。
94 最判昭和 29 年 12 月 14 日民集 8 卷 12 号，第 2144 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
71
法所不允許。至此，實務上確立了採取消極破綻主義之原則，基本上 否認對於有責配偶離婚請求。
(二)昭和 27 年 2 月 19 日後至昭和 62 年 9 月 2 日前之期間
在最高裁昭和 27 年 2 月 19 日判決確認了否定有責配偶離婚請求 之原則後，實務上大致是維持此一見解，但因具體個案不同而就有責 性發展出更精緻之區別：
1、雙方皆有責時不會否定離婚請求
依最高裁昭和 30 年 11 月 24 日判決95，原告配偶與被告被偶若 雙方均為同等有責時，如同無責配偶對無責配偶提起離婚之請求，
故不會否定其離婚請求。
2、有責行為須與婚姻破綻間有因果關係
依最高裁昭和 46 年 5 月 21 日判決96，原告之不貞行為係於婚 姻發生破綻後所為，因該行為並非造成婚姻破綻之原因，故婚姻破 綻不可歸責於原告，自不應否定其離婚請求。
3、唯一有責或主要有責之配偶方受限制，有責程度低之配偶可請求 離婚
依最高裁昭和 54 年 12 月 13 日判決97，關於婚姻關係之破綻，
對該破綻須負全責或主要責任之配偶，因屬有責配偶故不得訴請離 婚。
4、有責性之風化
95 最判昭和 30 年 11 月 24 日民集 9 卷 12 号，第 1837 頁。
96 最判昭和 46 年 5 月 21 日民集 25 卷 3 号，第 408 頁。
97 最判昭和 54 年 12 月 13 日判時 956 号，第 49 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
72
依仙台高裁昭和 59 年 12 月 14 日之判決98，有責性風化係指有 責行為雖然造成了婚姻破綻，但由於長時間之經過，其有責性已不 復存在，此時不應否定其離婚請求。
(三)最高裁昭和 62 年 9 月 2 日大法庭判決99(有責配偶離婚請求肯定說)
日本實務上維持否定有責配偶離婚請求權之見解，一直持續到了 昭和 62 年忽然產生變化，此一判決亦是日本身分法中非常重要的實務 見解。本件案例事實係同居期間約 12 年，但別居期間約 40 年，由有 責配偶丈夫所提出之離婚請求。而此一判決改變過去之見解，承認有 條件的允許有責配偶之離婚請求權，與過去實務見解採取消極破綻主 義之態度不同，被稱為是改採「限制的積極破綻主義」100。就該判決 可歸納出三個重點101：
1、此一見解係將昭和 27 年以來實務所持之見解予以變更，在一定 條件下承認有責配偶之離婚請求權。昭和 27 年之判決係無視事 實上發生之破綻，以婚姻仍有回復可能性為理由達到實質上否定 有責配偶離婚請求之目的。相對於昭和 27 年之判決，昭和 62 年 大法庭判決則坦率地承認事實上之破綻，並客觀評價該破綻事 實，而改採允許離婚之見解。亦即，當夫妻之一方喪失繼續婚姻 之意思時，此一婚姻已無社會生活上之實質基礎，只剩下存在於 戶籍上之婚姻，有違常理。該判決正是基於對破綻主義本質理念
98 仙台高判昭和 59 年 12 月 24 日判時 1146 号，第 107 頁。
99 最判昭和 62 年 9 月 2 日民集 41 卷 6 号，第 1423 頁。
99 最判昭和 62 年 9 月 2 日民集 41 卷 6 号，第 1423 頁。