第三章 我國離婚法制之沿革與現狀
第二節 裁判離婚
國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
55
譽，否則對簿公堂互相攻訐，不僅徒增雙方之對立，而且費時破費得不 償失。更何況婚姻破裂已深，如不許兩願離婚，亦難免夫妻假裝離婚原 因串通起訴，已遂其離婚之目的66。雖然夫妻雙方社會經濟上地位未必 完全平等，但若能在實際運用上確保當事人離婚之真意，並充分考慮婚 後弱勢配偶之生活及未成年子女之監護養育，兩願離婚不失為最理想的 離婚方式67。
第二節 裁判離婚
第一項 裁判離婚之修法沿革
1911 年大清民律草案採大陸法系國家之離婚法思想，引進裁判離婚 制度，其離婚原因一則沿用舊習，二則受日本舊法之影響。民國以後，
1915 年、1925 年及 1928 年之草案關於離婚原因之規定，雖與大清民律 草案略有不同，但仍採列舉規定。至 1930 年民法第 1052 條關於判決離 婚，採具體的離婚原因主義，列舉十個離婚原因，只要合乎條文所規定 之原因，則不問婚姻是否發生破綻，法院均應下離婚之判決；反之，縱 然婚姻已生破綻，但不合乎法條所定之原因時，仍不得請求法院判決離 婚。
在 1985 年民法親屬編修正時，學說上有認為當時之規定較諸外國立 法例過於嚴格，夫妻共同生活體之破壞不僅限於所列舉之十個原因，其 他可能造成夫妻共同生活體破壞無遺之原因比比皆是，該共同生活體一 旦破壞，則夫妻已名存實亡，但僅因不具備法定離婚原因，而強令其在
66 美國紐約州 1870 年後即因離婚法制採嚴格限制，造成多數離婚均為通謀虛偽意思表示之現 象。詳參徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，第 47 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
56
法律上維持形式上之夫妻關係，將造成同床異夢，禍其枕席，自非維持 社會家庭和平之道。因此，建議離婚限制宜予以放寬，先列舉若干離婚 原因，另外再付加概括原因，以便法院作自由心證時之參考68。亦有主 張我國離婚法雖有兩願離婚，然配偶之一方堅持不同意離婚時，即因判 決離婚採絕對之離婚原因而無法解決問題，若能追加抽象概括之規定，
網羅婚姻破裂之一切原因委諸法官判斷，法官考慮一切情事後認為婚姻 已經破裂宜離異時，即判決離婚。如此將可減少不幸婚姻之存在，也可 杜絕因此而生之家庭不幸69。立法者亦認同關於裁判離婚原因之規定採 列舉主義，僅以法條所列之十個原因為限，實過於嚴格，現代各國立法 制多兼採概括主義以應實際需要，乃增列民法第 1052 條第 2 項，規定有 前項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。至此，我國之判決離婚 終於兼採抽象的破綻主義。2007 年雖就離婚原因略作修正，但基本精神 並未改變70。
第二項 現行規定之探討
現行民法第 1052 條之規定分為兩項，第 1 項明列十個具體的離婚原 因，只要符合其中之一，則法院應為離婚之判決，因此又稱為絕對離婚原 因。第 2 項則屬抽象的離婚原因，是否符合難以維持婚姻之重大事由，由 法官自由裁量，因此又稱為相對離婚原因。就此一規定觀之，第 1 項所列 舉之原因以保守的有責主義原因居多，第 2 項卻又採前進的破綻主義，絕
67 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論修訂 8 版，2009 年，第 201 頁。
68 陳棋炎，關於修改民法親屬、繼承二編織管見，親屬、繼承法基本問題，1976 年，第 629 頁、
第 630 頁。
69 林菊枝，評我國現行離婚制度，親屬法專題研究，1982 年，第 54 頁。
70 徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，第 51 頁。林秀雄，判 決離婚，月旦法學教室第 84 期，2009 年 10 月，第 71、第 72 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
57
對與相對之離婚原因，保守與前進之思想，同時存在於一個條文內，使得 我國裁判離婚原因制度之全體性格，顯得極不和諧71。以下謹分別介紹之。
第一款 具體的離婚原因
依第 1052 條第 1 項之規定，可訴請離婚之事由為：重婚、與配偶 以外之人合意性交、不堪同居之虐待、直系親屬之虐待或受虐待、夫 妻間之惡意遺棄、意圖殺害他方、不治之惡疾、重大不治之精神病、
生死不明已逾三年、因故意犯罪經判處有期徒刑逾六個月確定共計十 個離婚原因。茲有問題者，係第 1052 條在構造上是否第 1 項各款為第 2 項之例示規定，從而離婚原因僅有第 2 項抽象的離婚原因一個？亦 或第 1 項每款各為一個離婚原因，第 2 項又為另一個獨立的離婚原因？
從新法之立法意旨及規定體系觀之，乃於第 1 項採列舉主義外，於第 2 項兼採概括主義，故宜解為現行法雖然設有第 2 項抽象的離婚原因，
然第 1 項各款離婚原因並非第 2 項之例示規定，而係列舉之離婚原因，
就各個離婚原因各有一個離婚請求權，第 2 項又為另一個獨立的離婚 原因72。
第二款 抽象的離婚原因
一、第 1052 條第 2 項之性質
所謂消極破綻主義，係擺脫有責主義，允許不具有責色彩之離婚 事由，例如有生死不明、精神疾病等會造成妨礙婚姻共同生活目的達
71 林秀雄，判決離婚，月旦法學教室第 84 期，2009 年 10 月，第 71、第 72 頁。
72 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論修訂 8 版，2009 年，三民，第 215 頁。戴炎輝、戴 東雄，親屬法，第 270 頁。高鳳仙，親屬法理論與實務增訂六版，2006 年，五南，第 174 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
58
成之情形發生時，得請求離婚，惟並不允許有責配偶之離婚請求；所 謂積極破綻主義，係以「婚姻發生破綻無法繼續共同婚姻生活」作為 允許請求離婚之事由，縱使有責配偶亦得提出離婚之請求。依此，關 於民法第 1052 條第 2 項之性質，我國實務上大多認為係屬於消極破綻 主義，例如最高法院 94 年台上字第 115 號判決即明確指出：「民法第 一千零五十二條第二項所稱『有前項以外之重大事由，難以維持婚姻 者』，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國七十四年修正民法親 屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增 設... 至於同條項但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一 方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無 異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白 (clean hands )之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念 不合，其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者 為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。」
除前揭判決外，最高法院 99 年台上字第 677 號民事判決之見解亦 採相同見解，其認為：「衡之婚姻締結之神聖性，婚姻是否有難以維持 之重大事由，應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其 判斷標準，非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定，即應 依客觀之標準，就難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，
任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。且同條項但書規定『難 以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，
乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，
且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民 之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。」，依上述判決可見，
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
60
款之離婚原因不能成立時，能否認屬同法條第 2 項所定難以維持婚 姻之重大事由，判准離婚？
關於上述之問題，在 86 年 3 月 4 日最高法院 86 年度第 2 次民 事庭會議時就肯定說與否定說二種見解加以討論，否定說之理由 係：「民法第一千零五十二條第二項規定之重大事由，須係同法條第 一項所列十款原因以外之事由，始足當之。當事人主張之情事，如 不構成第一項所列十款之離婚事由，即不能再以此不構成之原因事 實，認屬同法條第二項規定之其他重大事由。」惟決議最後之見解 係採肯定說，其認為：「民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一 千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請 求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，苟已足使婚姻 難以維持，即無不准依該法條第二項訴請離婚之理，不因當事人併 據同一事實主張有該法條第一項離婚原因而有不同。」
對此，本文以為，就法條文義觀之，僅排除符合第 1 項時之情 形無法適用第 2 項，並未規定相反之情況應如何，基於明示其一排 除其他之法理，自不宜擴大限制，除非法有明文否則無限制適用之 理。是以，本文亦認為以肯定說較為可採。
(二)同一事實允許同時主張第 1052 條第 1 項與第 2 項之影響
基於最高法院 86 年度第 2 次民事庭會議之見解，係就同一事實 不該當第 1052 條第 1 項時，不妨礙法院再就第 1052 條第 2 項是否 該當加以判斷，故允許就同一事實同時主張第 1052 條第 1 項與第 2 項。而依第 1052 條第 2 項之規定，必須有「前項以外之重大事由」，
理論上第 2 項所規定者應指第 1 項以外之重大事由方有其適用。惟
頁。