第五章 有責性與離婚給付
第三節 日本之離婚給付與有責性
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所定無過錯方請求損害賠償之性質，究為離婚損害或離因損害，有待釐清
147。
第三節 日本之離婚給付與有責性
第一項 日本之離婚給付
所謂離婚給付，係指因離婚而發生一方向他方所為之財產上給付，
就其具體之內容可概分為三個部分：「婚姻中夫妻財產關係之清算」、「離 婚後之扶養」與「就離婚所生損害之賠償」。其中就離婚所生之損害賠償 係特別強調精神上之損害賠償，即所謂離婚慰撫金148。而離婚給付之法 律依據，係日本民法第 768 條，其規定在當事人對於分配協議不成時，
得向家事法院聲請，由家事法院斟酌一切情事後，決定是否分配以及分 配之數額與方法。裁判離婚則依民法第 771 條準用第 768 條之規定。惟 因民法第 768 條僅就夫妻財產分配加以明文，因此對於之一規定之性質 為何，學說上容有爭議，可分為四種見解：一、重視婚姻中夫妻財產關 係之清算。二、重視離婚後之扶養重視。三、包含夫妻財產關係之清算 與離婚後之扶養，不含離婚慰撫金。四、包含夫妻財產關係之清算與離 婚後之扶養，並含離婚慰撫金。其中第一種與第二種見解僅有少數學者 主張，而較多學者採納之第三種與第四種見解149。
147 林秀雄，中華人民共和國離婚法之修正(下)，月旦法學雜誌第 106 期，2004 年 3 月，第 223 頁。
148 大津千明，離婚給付に関する実証的研究，1990 年，日本評論社，第 7 頁。
149 本沢巳代子，離婚給付の研究，1998 年，一粒社，第 60 頁。
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日本學說上大多肯認財產分配包含了清算之性質與扶養之性質，主 要爭執係在於財產分配與離婚慰撫金間之關係。學說上對於離婚慰撫金 是否應包含於財產分配中，其見解可分為四種：一、包括的不可分說(包 括說)：離婚慰撫金為財產分配之其中要素。二、包括的可分說：離婚慰 撫金雖獨立存在，但為財產分配的內容涵蓋。三、限定相關說(限定說)：
離婚慰撫金與財產分配兩者不同，但有相關聯。四、獨立說：離婚慰撫 金與財產分配兩者為不同之概念。上述四說中又以限定說為多數說150。 最高裁昭和 46 年 7 月 23 日判決151之見解指出，財產分配制度包含了婚 姻中財產之清算與離婚後之扶養，與離婚慰撫金之性質有別，但因財產 分配得斟酌一切情事，故亦可將離婚慰撫金納入考量後決定財產分配之 數額與方法。而財產分配與離婚慰撫金得在一訴中合併以財產分配加以 請求，亦可在一訴中同時請求財產分配與離婚慰撫金，或是分以二訴請 求。此一實務見解被解讀為包括說與限定說之折衷說。關於日本之財產 分配請求權與離婚慰撫金請求權，謹說明如下：
一、財產分配請求權
(一)清算之性質
夫妻之共同生活必然會伴隨著經濟生活，因此婚姻不單是性的結 合，以性別分工使夫妻生活之經濟機能持續運轉亦屬家庭本質之一。
傳統社會中家族具有生產與消費的機能，其不僅是消費團體也是生產 團體，但隨著經濟發展，家庭之消費與營利生產各自分離，妻子在家
150 中川淳，離婚財産分与の法的性質，夫婦、親子關係の法理，2004 年，世界思想社，第 114 頁。大津千明，離婚給付に関する実証的研究，1990 年，日本評論社，第 8 頁。大村敦志，家 族法(第 2 版)，2002 年，有斐閣，第 141 頁、第 142 頁。小川富之，日本の離婚問題－離婚の背 景と離婚給付の現状を中心に(下)，戶籍時報第 527 号，2001 年 5 月，第 13 頁。
151 最判昭和 46 年 7 月 23 日民集 25 卷 5 号，第 805 頁。
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庭內之家事勞動不屬於社會分工之一環，不具有商品交換社會之經濟 價值，無法獲得社會上之評價。但家事勞動仍有減少家計費用之作用，
可防止家中積極財產之流出，因此家事勞動所產生之價值已融入日常 之夫妻共同生活，而夫妻共同生活所累積之財產，在法律評價上仍為 夫妻各自之財產，是以離婚時之財產分配自應含有清算之性質152。關 於財產分配中之清算性質，其依據可分為內部共有物分割說、經濟不 利益填補說與婚姻共同生活本質說：
1、內部共有物分割說
此說認為夫妻財產之歸屬形態可分為形式與實質皆各自所有、
形式與實質皆共有以及形式上各自所有但實質上係共有之財產，其 中形式上各自所有但實質上係共有之財產即為清算之對象，對於因 配偶之協力而取得之財產可取回潛在之持分。而分配之依據則依貢 獻度加以計算，原則上採取二分之一規則153。
2、經濟不利益填補說
此說認為夫妻因角色分擔而累積之財產屬於實質之共有財產，
而清算性質係指應將婚姻中基於角色分配而獲取之經濟利得，例如 將財產及所得能力增加之部分，用於填補基於角色分配而遭受不利 益之配偶，故原則上夫妻應平均分配154。
3、婚姻共同生活本質說
此說認為婚姻之共同生活係由工作與短長期之家計管理以及家 庭事務、養育子女等行為所構成，換言之，婚姻共同生活包含經濟
152 中川淳，離婚財產分与と慰藉料，家族法判例研究，1992 年，法律文化社，第 93 頁、第 94 頁。
153 我妻榮，親族法，有斐閣，第 102 頁。
154 鈴木真次，離婚給付の決定基準，1993 年，弘文堂，第 242 頁。
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活動、肉體活動與精神活動，對於這一切都應該加以公正評價，故 財產分配時必須平均分配155。
(二)扶養之性質
婚姻係以終生結合為目的，因此對於共同生活中將來可獲得之經 濟保障亦會有所期待，不過當夫妻離婚時身分關係解消後，共同生活 亦宣告終了，此時夫妻間之相互扶養義務，本應隨著離婚而解消，但 考量到離婚後生活陷入窮困之配偶，因此實務在決定財產分配時亦會 納入扶養之性質156。對於扶養性質之立論基礎學說上之見解並不一 致，有認為扶養性質係來自於有責配偶導致離婚後，補償他方配偶未 能取得之扶養利益；有認為基於婚姻本質係終生共同生活，故即使離 婚後亦有扶養性質之殘留效；有認為扶養性質係為了將經濟上弱勢配 偶自婚姻中解放，並保障其人格之尊嚴；有認為扶養性質是因為在國 家之社會保障制度尚未完備前，由他方配偶在離婚後去填補弱勢配偶 之需要，在他方配偶能力允許之範圍內，使弱勢配偶獲得之救濟不會 中斷；有認為扶養性質係來自於是援助他方配偶取得獨立經濟能力之 過度責任157。不過學說上普遍認為扶養性質僅係一補充之性質，亦即 夫妻財產分配之清算與離婚慰撫金請求合計所得之財產，已足夠維持 生活時，因無扶養之必要故不發生扶養之義務。而在受到實務見解有 條件肯認有責配偶離婚請求權之影響，財產分配時得否請求扶養亦因 有責性而產生不同結果。東京地判昭和 62 年(タ)406 号離婚請求事件，
即因有責配偶提出離婚之請求，而遭法院否定離婚後之扶養。
155 本沢巳代子，離婚給付の研究，1998 年，一粒社，第 237 頁。
156 小川富之，日本の離婚問題－離婚の背景と離婚給付の現状を中心に(下)，戶籍時報第 527 号，2001 年 5 月，第 13 頁。
157 本沢巳代子，離婚給付の研究，1998 年，一粒社，第 266 頁。
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二、離婚慰撫金請求權
在日本舊法時代並無關於財產分配之規定，就妻子離婚後之生活保 障必須仰賴娘家，而對於被拋棄之妻子而言，實務上只好藉由離婚慰撫 金來作為救濟，去保障處於社會上、經濟上弱勢之妻子158。因此離婚慰 撫金之定位並非明確與保障離婚後生活窮困配偶之扶養性質有明確區 分，反而兼具懲罰之性質與扶養之性質。與離婚有關之慰撫金可區分為
「成為離婚原因之個別有責行為所造成之精神上痛苦」與「離婚本身所 造成之精神上痛苦」，學說上為加以區別將前者稱為離婚原因慰撫金，後 者方為離婚慰撫金。對於離婚原因慰撫金學說上皆認為係依侵權行為請 求損害賠償，惟關於離婚慰撫金性質，學說上可分為「侵權行為說」、「債 務不履行說」與「調整請求權說」。所謂侵權行為說即認為離婚慰撫金亦 係基於侵權行為請求之損害賠償。而債務不履行說則是認為，當夫妻有 違反基於婚姻關係所生之誠實、同居、扶養等義務之違反時，倘該等義 務違反同時該當離婚原因，則成為夫妻間之債務不履行，得請求損害賠 償。至於調整請求權說則認為，基於破綻主義離婚法，不問對方配偶是 否有責，只要是伴隨離婚所生之不利益就有救濟之必要，又稱破綻慰撫 金，屬於一種無過失衡平責任之概念159。而前揭最高裁昭和 46 年 7 月 23 日判決係採取侵權行為說，基於有責配偶之行為而離婚造成他方配偶
「精神上之痛苦」，故應給付離婚慰撫金作為賠償。然而此一實務見解受 到學說批評其未清楚說明允許離婚慰撫金係因何種利益受侵害，亦未說 明該「精神上之痛苦」之具體內容為何，如何可依侵權行為請求損害賠 償之立論基礎不明。離婚慰撫金從過去用以保護經濟上、社會上弱勢之 妻子的用途，轉換至對有責配偶懲罰之概念，又兼具衡平理念下當事人
158 本沢巳代子，離婚給付の研究，1998 年，一粒社，第 223 頁。
159 大津千明，離婚給付に関する実証的研究，1990 年，日本評論社，第 28 頁。
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利害調整之考量，學說上有主張或許可以考慮將懲罰之概念交由一般侵
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