論有責配偶離婚請求-以有責性之處理為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：林秀雄教授. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 論有責配偶離婚請求 ‧. －以有責性之處理為中心－. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：江郁仁撰. 中華民國一百年七月.

(2) 謝辭終於，能為我的碩士論文寫下謝辭。在撰寫論文的過程中，好幾次瀕臨放棄邊緣，甚至打從心底認為自己沒有能力完成論文，即便是說想不到有機會能寫謝辭也不為過。不過內心深處，還是帶有一絲絲的期待與希望，盼望著能有完成論文順利畢業的一天，而這一天總算是來臨了。能夠迎來這一天，過程中得到許多的幫助，謹以此篇謝辭，來表達我最誠摯的感謝。. 政治大. 首先，必須謝謝我的父母，感謝他們對我無止盡的付出，以及不間斷. 立. 的支持。我完成論文最大的動力，就是希望自己不要辜負父母的心意，雖. ‧ 國. 學. 然他們從未對我要求過什麼，總是任由我恣意妄為，從孩提時代開始，一直到我長大成人為止，他們永遠數十年如一日，默默地、靜靜地扶持著我。. ‧. 陪伴著我度過國小的歡樂童年，陪伴著我走過國中的青澀光陰，陪伴著我. y. Nat. sit. 經過高中的叛逆時期，陪伴著我進入大學的青春歲月，最後，在我求學階. a. er. io. 段告一段落的研究所，很高興能夠和我的父母分享並共同迎接這一刻。除. n. iv 了我的父母外，當然也必須好好感謝我的妹妹，她利用至日本慶應大學交 l. n U engchi 換學生的機會，替我蒐集了許多日文資料，如果沒有她，我想這本論文絕. Ch. 對會難產。不過，更需要感謝的，是我的妻子：吳貴竹。在我撰寫論文的過程中，我們相遇、相識、相戀，最後攜手步入人生的另一個階段，有她的相伴，讓我能夠持續為了完成論文而努力，有她的督促，使我能夠不斷為了完成學業而堅持。她和我一起經歷了完成論文的過程，有她的幫助才能有這本論文，我想再次對她說聲：老婆謝謝妳。再來，我想感謝我的指導教授林秀雄老師，如果沒有老師不厭其煩的指導，以及孜孜不倦的教誨，我絕對無法完成論文。林秀雄老師是我從大.

(3) 學時代便非常景仰的一位教授，縱使當時沒有選到老師所開設的課程，仍然會按時去旁聽老師的授課。老師的教學內容豐富充實，老師的授課方式深入淺出，老師的研究態度嚴謹縝密，老師給人的感覺永遠是「嚴以律己、寬以待人」。每次向老師請教問題時，老師總會和藹可親、不厭其煩的為我解惑，而且老師的論述總是層次清晰、體系分明，讓資質駑鈍如我也能輕易理解。能成為老師的指導學生，真的非常榮幸，也感謝老師給我的指導與幫助，讓我能夠完成這本論文。另外，我也想感謝王海南老師與林昀嫺老師花費寶貴的時間來閱讀我這本完成度甚低的論文，並且願意擔任口. 政治大論文的不足之處。除了國內的老師外，我也想感謝日本名古屋大學的宇田立試委員給予學生許多精闢的建議與指導，也再次讓學生有機會去補救這本. 川幸則老師，在我至名古屋大學交換學生的一年中，給予了我生活上與學. ‧ 國. 學. 業上的總總照顧、幫助，讓我能順利增長日文能力，並且更加了解日本學. ‧. 說，也蒐集許多日本文獻，這些都給了我許多的幫助。. y. sit. Nat. 最後，我想謝謝我的研究所同學們，耀霆、王淳、毓嫺、銘軒、秉林、. er. io. 藝懷、秋玲、婉雯、克成、佳琪、上茹，很高興能和你們一起上課、互相. n. 討論，讓我對於法律問題的思維可以更加細膩，能夠認識你們是我這輩子 a v. i l C n hengchi U 最開心的事情之一。或許還漏了許多應該感謝的人，但要謝的人實在是多. 到族繁不及備載。總之，很高興能告訴大家，我畢業了，對於所有曾給予我幫助的人，謝謝你們！.

(4) 目. 緒論 ....................................................................................................................1. 第一章第一節. 次. 研究動機與研究目的 ....................................................................................................1. 第一項. 研究動機 ..........................................................................................................................1. 第二項. 研究目的 ..........................................................................................................................3. 第二節. 研究範圍及研究方法 ....................................................................................................6. 第一項. 研究範圍 ..........................................................................................................................6. 第二項. 研究方法 ..........................................................................................................................6. 第三節. 政治大. 章節結構及說明 ...........................................................................................................7. 立. 離婚法制之起源與變遷..................................................................................9. ‧ 國. 學. 第二章. 離婚法制之本質 ...........................................................................................................9. 第二節. 有責主義與破綻主義 ..................................................................................................10. 第三節. 外國之離婚法制 .........................................................................................................15. y. sit. 蘇格蘭之離婚法制 ........................................................................................................16. io. 裁判別居 ...................................................................................................................16. al. er. 第一款. Nat. 第一項. ‧. 第一節. n. v i n Ch 第二項瑞士之離婚法制 ............................................................................................................17 i U e h n c g 第一款最早採用破綻主義 ...................................................................................................17 第二款. 裁判離婚 ...................................................................................................................17. 第二款. 最先承認離婚損害賠償............................................................................................18. 第三項. 瑞典之離婚法制 ............................................................................................................19. 第一款. 瑞典離婚制度之演變................................................................................................19. 第二款. 修正後之瑞典離婚法制............................................................................................20. 第四項. 英國之離婚法制 ............................................................................................................22. 第一款. 英國離婚制度之演變................................................................................................22. 第二款. 英國離婚法制之改革................................................................................................23. 第五項. 美國之離婚法制 ............................................................................................................25. 第一款. 美國離婚制度之演變................................................................................................25. 第二款. 美國離婚制度之立法特色........................................................................................26. 第三款. 美國離婚法制對積極破綻主義之反動....................................................................29.

(5) 第六項. 德國之離婚法制 ............................................................................................................31. 第一款. 德國離婚制度之演變................................................................................................31. 第二款. 修正後之德國離婚法制............................................................................................33. 第七項. 法國之離婚法制 ............................................................................................................35. 第一款. 法國離婚制度之演變................................................................................................35. 第二款. 修正後之法國離婚法制............................................................................................36. 第八項. 中華人民共和國(下稱中國大陸)之離婚法制 ..............................................................41. 第一款. 中國大陸離婚制度之演變........................................................................................41. 第二款. 修正後之中國大陸離婚法制....................................................................................43. 第九項. 日本之離婚法制 ............................................................................................................45. 第一款. 日本離婚制度之演變................................................................................................45. 第二款. 現行日本離婚法制 ...................................................................................................46. 第四節. 立. 我國離婚法制之沿革與現狀 ...................................................................... 53. 學. ‧ 國. 第三章第一節. 政治大. 小結 ............................................................................................................................49. 兩願離婚.....................................................................................................................53 兩願離婚之修法沿革 ....................................................................................................53. 第二項. 現行規定之適用 ............................................................................................................54 裁判離婚.....................................................................................................................55. y. Nat. 第二節. ‧. 第一項. 第二項. 現行規定之探討 ............................................................................................................56. al. er. sit. 裁判離婚之修法沿革 ....................................................................................................55. io. 第一項. 具體的離婚原因 .......................................................................................................57. 第二款. 抽象的離婚原因 .......................................................................................................57. 第三節. 第四章. n. 第一款. Ch. engchi. i n U. v. 調解、和解離婚 .........................................................................................................61. 有責配偶之離婚請求權............................................................................... 63. 第一節. 離婚法制對有責配偶離婚請求權之影響 ....................................................................63. 第二節. 中國大陸之有責配偶離婚請求權 ...............................................................................65. 第三節. 日本之有責配偶離婚請求權 .......................................................................................67. 第一項. 日本民法第 770 條第 1 項第 5 款之意義 ....................................................................67. 第二項. 有責配偶離婚請求權之否定與肯定 ............................................................................69. 第三項. 1996 年民法改正要綱 ...................................................................................................77.

(6) 第四節. 我國之有責配偶離婚請求權 .......................................................................................78. 第一項. 第 1052 條第 2 項之適用爭議 ......................................................................................78. 第二項. 現行規定之檢討 ............................................................................................................87. 第一款. 解釋論 .......................................................................................................................87. 第二款. 立法論 .......................................................................................................................90. 第五章. 有責性與離婚給付 ....................................................................................... 97. 第一節. 法國之離婚給付與有責性...........................................................................................97. 第二節. 中國大陸之離婚給付與有責性 ...................................................................................99. 第三節. 日本之離婚給付與有責性.........................................................................................101. 第一項. 日本之離婚給付 ..........................................................................................................101. 第二項. 慰撫金與有責性之關係 ..............................................................................................106. 第四節. 立. 政治大. 我國離婚給付之適用 ................................................................................................108 我國之離婚給付 ..........................................................................................................108. 第二項. 有責性之處理 ..............................................................................................................112. ‧ 國. ‧. 第六章. 學. 第一項. 建議與結論 ..................................................................................................117. Nat. 第二節. 以慰撫金制度處理有責性(以改採積極破綻主義為前提)..........................................118. n. al. er. sit. y. 肯認有責配偶之離婚請求權 .....................................................................................117. io. 第一節. i n U. v. 參考書目及文獻 ...............................................................................................................121. Ch. engchi.

(7) 第一章緒論. 第一節. 第一項. 研究動機與研究目的. 研究動機. 按現行民法中之離婚制度，除分別明定於民法第 1049 條與第 1052. 政治大新增民法第 1052 條之一調解或和解離婚，規定離婚經法院調解或法院和立. 條之兩願離婚與裁判離婚兩種方式外，於民國﹙下同﹚98 年 4 月 29 日. 解成立者，婚姻關係消滅，法院應依職權通知該管戶政機關。而台灣之. ‧ 國. 學. 離婚人口數，根據內政部戶政司所公佈之年度離婚登記統計數據，在 87. ‧. 年間時離婚登記數僅為 43,729 對配偶，平均一天大約有 119 對配偶離. y. Nat. 婚，但隨著時間經過離婚登記數亦逐年攀升，至 99 年間時離婚登記數已. er. io. sit. 達到 58,037 對配偶，平均一天大約有 159 對配偶離婚。再就司法院所公佈之地方法院終結離婚事件統計數據以觀，89 年間地方法院裁判離婚之. al. n. v i n 案件數雖僅有 4302 件，在C98 年時裁判離婚之案件數已增加至 5,619 件， hengchi U. 對照 98 年間離婚登記數為 57,223 對配偶，可知裁判離婚之比例約佔總離婚配偶數中的十分之一左右。關於裁判離婚之規定，依民法第 1052 條第 1 項：「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，. 致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神 1.

(8) 病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。」與同條第 2 項：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」之規定，可知關於裁判離婚事由，現行法係區分為兩種類型加以規定，即民法第 1052 條第 1 項所列舉之離婚事由，與同條第 2 項之概括離婚事由。而在實務上採用最多之離婚事由，於 89 年時係以「惡意遺棄」1,878 件為最高，其次為「受他方虐待」有 1,191 件，當時採用民法第 1052 條第 2 項概括離婚事由「有重大事由難以維持婚姻」而判決離. 政治大亦有所變動，於 98 年時，採用最多之離婚事由已非「惡意遺棄」，而係立. 婚之案件數僅為 556 件。不過隨著時間變遷，實務上所採用之離婚事由. 概括離婚事由「有重大事由難以維持婚姻」計有 3,393 件，佔當年度裁. ‧ 國. 學. 判離婚案件總數 5,619 件之六成左右，「惡意遺棄」則為 1,793 件居次。. ‧. 惟前述民法第 1052 條所規定之離婚事由中，反而以該條第 2 項之概. sit. y. Nat. 括離婚事由「有重大事由難以維持婚姻」，在實務運作與學說見解間，有. er. io. 著較大之歧異。詳言之，現行之民法第 1052 條第 2 項規定，本應屬破綻. n. 主義之立法，僅須具有同條第 1 項以外之重大事由而難以維持婚姻者， a v. i l C n hengchi U 即得訴請法院裁判離婚，惟但書卻又規定該等重大事由係應由夫妻之一. 方負責者，僅他方得請求離婚。按民國(下同)74 年 6 月 3 日之修正理由: 「...舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定。」明確指出，該但書之立法理由係為求公允，因此對於一方配偶導致足以構成離婚原因之重大事由發生時，該須對離婚事由負責之配偶不得請求離婚。 2.

(9) 民法第 1052 條第 2 項之但書規定，即所謂有責配偶離婚請求權之限制，立法者於增設此一但書時雖有其立意與考量，然如此規定是否妥適不無疑義。蓋離婚制度與婚姻本質兩者密不可分，婚姻係人類重要社會制度之一，婚姻關係之本質乃以夫妻共同生活為目的，彼此本於誠摯互信而相互扶持。倘因夫妻理念產生重大差異，結婚之初雙方誠摰互信之感情基礎已不復存在時，或即應允許其離婚，似不宜以有責性之有無作為限制離婚請求權之原因。從而學生首欲探究者，係婚姻本質對離婚制度演進所造成之影響，以及對離婚事由發生之有責性在離婚制度演進中. 政治大項裁判離婚之情形，配偶一方對於離婚事由發生須負責時，以限制該有立. 所扮演之角色為何，此乃研究動機之一；其次，依民法第 1052 條第 2. 責配偶之離婚請求權作為處理有責性之手段，是否妥適，此乃研究動機. ‧ 國. 學. 之二；再者，若民法第 1052 條第 2 項之裁判離婚事由係採取破綻主義，. ‧. 則同時將有責性納入規定是否造成立法上之矛盾，此乃研究動機之三；. y. Nat. 最後，倘在採取破綻主義下，對於離婚是否允許之判斷回歸以婚姻本質. n. al. er. io. sit. 作為依據時，則就配偶之有責性應如何處理，此乃研究動機之四。. 第二項. 研究目的. Ch. engchi. i n U. v. 關於有責配偶所提出之離婚請求應否允許之爭議，學者陳棋炎教授曾在其著作中陳述：「蓋肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚、逐出離婚，破壞婚姻秩序；而且有背於道義，尤其違反原告自己清白之法理，而有欠公允；同時亦與國人之倫理觀念不合。」。而最高法院民國 95 年度 4 月 4 日第 5 次民事庭會議，針對夫妻雙方皆為有責配偶時，所提出之離婚請求是否應予以肯認，亦作出以下之討論。其研討問題係為：「夫妻雙方對難以維持婚姻之重大事由均須負責時，得否依民法第 1052 3.

(10) 條第 2 項之規定，請求離婚？」而會議中提請公決者共計有甲、乙、丙三說，分別為 1、甲說：依民法第 1052 條第 2 項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」之意旨觀之，必構成難以維持婚姻之重大事由，有可歸責於夫妻之一方時，始得由無責任之他方請求離婚。倘該重大事由之發生，夫妻均可歸責者，即無許夫妻之任何一方得依上開規定請求離婚之餘地。2、乙說：夫妻難以維持婚姻之重大事由，雙方均須負責，均屬有責配偶，均得依民法第 1052 條第 2 項之規定，請. 政治大該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得立. 求與他方離婚。3、丙說：婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就. 向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求. ‧ 國. 學. 離婚，始符民法第 1052 條第 2 項規定之立法本旨。此次會議最後之結論. sit. y. Nat. 得訴請離婚。. ‧. 係採取丙說，亦即應比較配偶雙方有責性之高低，有責性較高之一方不. er. io. 就此觀之，不論學者或是實務見解中，皆有採取對於有責配偶之離. n. 婚請求應予限制之看法與主張，認為在裁判離婚之場合，不應肯認有責 a v. i l C n hengchi U 配偶之離婚請求權，對於有責配偶所提出之離婚請求不應允許。學生才薄學淺，對於研究此一問題上，並無建構通盤完整理論之能力，惟在理解學者與實務見解之餘，不免有些疑惑。因婚姻關係乃結合愛情、合乎倫理之男女共同生活體，男女應以自然之本意，兩情相悅結合雙方人格而為完整人格，如夫妻間已無愛情，且無從助長婚姻當事人之人格，則該婚姻即無存續之必要，為此破綻主義乃應運而生。故在採取破綻主義之離婚立法例下，針對是否允許離婚一事，或許應排除關於有責性之考量，回歸婚姻乃係以夫妻雙方營永久共同之生活為目的，作為判斷之依. 4.

(11) 據。對於有責性之處理，則在離婚給付上作探討。此一構想是否可行，乃學生撰寫本文最重要之研究目的。而欲成就前述之研究目的，則必須從婚姻制度之本質及離婚制度之演進開始觀察，此又與前述所提之研究動機相互呼應。綜觀離婚制度形成之歷史，自中世紀歐洲教會之禁止離婚，發展到法國大革命後承認離婚制度，再演進至十九世紀各國廣泛地承認離婚，惟就離婚原因仍採嚴格之有責主義。此後直到二十世紀初的瑞士民法首開破綻主義之先河，歐美各國才引入破綻主義，這段轉變可謂經歷數個世紀。因此，就我國. 政治大提昇，男女在經濟上地位有所調整而漸漸揚棄昔日「男主外、女主內」立之現況觀之，從農業社會變遷至工商社會後，隨著教育普及、女性主義. ‧ 國. 學. 「男尊女卑」等思想。若夫妻發生衝突時，因各有經濟能力作後盾，且具獨立謀生之技能，彼此並無互相依賴之必要，造成「有夫妻之名而無. ‧. 夫妻之實」的婚姻不在少數，進而破綻主義逐漸成為離婚制度之趨勢，. sit. y. Nat. 其中又以有責配偶所提起之離婚請求應否允許最有爭議，實已是刻不容. a. er. io. 緩難以規避的問題，此皆為學生撰寫本文之研究目的。. n. iv 根據民國 88 年司法院統計，各地法院判准離婚案件近 3800 件，大 l. n U engchi 都以法定離婚原因為標準，有四成六的理由為「惡意遺棄」，只有約一成. Ch. 案件是以其他重大事由致婚姻有破綻而判離。不過，去年各地方法院以民法第 1052 條第 2 項規定「有法定離婚原因外的其他重大事由，難以維持婚姻」而判准離婚的案件，快速上升到五成八。而在都會型的法院，如板橋、台中、台北地院的比率分別高達八成一、七成三及六成四，高雄地院也逾六成。司法院分析此應係都會地區的民眾，較能接受個人主義濃厚的「破綻主義離婚制度」，不再為婚姻忍耐。隨著社會對離婚的接受度提高，法官亦更能體察民情，不受十個法定離婚原因的限制，逐漸以婚姻修補無望的其他重大事由，讓怨偶得以分手，也算是司法與現今 5.

(12) 社會現象接軌之呈現。是故，在離婚制度走向破綻主義之同時，如何建立良善配套措施加以因應，讓社會能接受此一改變，我們應好好檢視現行制度與規定是否有所缺失或不足，並有加以重視及通盤整理之必要。. 第二節. 第一項. 研究範圍及研究方法. 研究範圍. 政治大. 對於本論文之研究，擬著重在台灣、日本、中華人民共和國之親屬. 立. 法和婚姻法裡，關於離婚原因與離婚給付間之問題，自離婚制度之有責. ‧ 國. 學. 主義與破綻主義加以切入，檢視各國之立法沿革，歸納並探討各國之差異何在，主要著重於有責配偶離婚請求權之肯認與有責性於離婚給付上. ‧. 之處理，另就實務運作之情形以比較研究之方法加以探討。並針對我國. y. Nat. sit. 學說與實務對於民法第 1052 條第 2 項之規定，解釋上適用範圍如何作比. a. er. io. 對分析，在理論上和解釋上均加以釐清，期能突顯現行法規定上之矛盾，. n. iv 進而尋求解決之道。最後，再試就我國關於離婚規定缺失之處，提出檢 l. n U engchi 討修正之拙見，以婚姻之本質作為是否允許裁判離婚之判斷標準，採取. Ch. 完全之破綻主義，而將有責性留待離婚給付之部分加以處理。. 第二項. 研究方法. 本論文在研究方法方面係以文獻分析法及比較研究法等研究方法作為本文在內容論述上之主軸，文獻分析法即透過蒐集與研讀台、日、中華人民共和國相關之論著、期刊文獻、實務見解及判決等資料，尋找各問題之關聯性並以我國目前之制度與規定作為基準，藉由分析後之結果 6.

(13) 取得解決問題之道，以作為提供爭議問題之解決與實務運作上之參考；而比較研究法則著重在台、日、中華人民共和國對於各個問題點所採取處理方式之比較，分析其中之異同，期能達到他山之石可以攻錯之效果。最後，本文擬提出學生之淺見，統整分析所有資料後，對於立法上略作建議，盼能以此作為前述問題處理解決之道。. 第三節. 章節結構及說明. 政治大. 本論文共分六章，簡述各章內容如下：. 立. ‧ 國. 學. 第一章緒論. 說明本文之研究動機、研究目的及研究範圍與方法，末分列本論文章. ‧. 節結構及說明之介紹。. er. io. sit. y. Nat. 第二章離婚法制之起源與變遷. n. 本章節首先陳述離婚法制之性質為何，諸如離婚法制之形成與社會演 a v. i l C n hengchi U 變之關係，進而說明離婚法制之基本類型及其發展之經過，並介紹世界各國裁判離婚制度的演進，與世界裁判離婚制度改革的趨勢。. 第三章我國離婚法制之沿革與現狀本章乃先了解我國離婚法制之沿革，再對現行民法所採取之離婚制度就其內涵加以說明，介紹我國民法規定之調解離婚、和解離婚、兩願離婚與裁判離婚，並就其性質予以分析探討。. 第四章有責配偶離婚請求權 7.

(14) 本章嘗試從不同離婚法制對有責配偶離婚請求權之肯認與否所產生之影響切入，再介紹並參考其他國家對有責配偶離婚請求權之見解，最後就我國民法第 1052 條第 2 項加以分析，討論有責配偶離婚請求權在我國民法規定之下，應如何適用較為妥適。. 第五章離婚給付與有責性之處理在前一章節分析依我國民法之規定去肯認有責配偶離婚請求權之可行性後，擬在本章節中立基於肯認有責配偶離婚請求權之立場上，先參考. 政治大性加以處理，再回歸我國之規定探討應如何適用現行法去解決有責性之問立. 其他肯認有責配偶離婚請求權之國家，如何透過離婚給付之制度去對有責. 題。. ‧ 國. 學 ‧. 第六章建議與結論. y. Nat. 本章節擬綜合以上之探討，就我國現行之規定下，去肯認有責配偶之. n. al. er. io. sit. 離婚請求權並嘗試處理有責性之問題，歸納整理後提出本文之建議。. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(15) 第二章離婚法制之起源與變遷. 第一節. 離婚法制之本質. 按身分法可謂所有法律中與人類生活最息息相關之法律，亦可說身分法就是人類社會規範的法典化，其中的離婚法制當然也不例外，當人類社會變遷、生活習慣改變時，相應的離婚法制也必須有所變革。在談離婚法制之前，必須先了解婚姻之性質為何，人為群居之動物，生育繁衍綿延種. 政治大. 族不斷乃自然本質之結合，故所謂婚姻係指一男一女之結合，兩人組成家. 立. 庭繁衍後代，此係人類尚未有法律之前即已存在之社會制度，而社會制度. ‧ 國. 學. 之建立又與地域、風俗、習慣、信仰、文化發展有關，會受到各種因素影響而有不同之具體內容及特色，東西方之婚姻制度便有所差異。在國家形. ‧. 成後，婚姻被視為國家存續之重要手段，故以法律明文規定婚姻之成立及. y. Nat. sit. 效果 1。惟並非所有的婚姻都能像童話故事般幸福美滿，因此當夫妻感情破. a. er. io. 裂難以繼續共同生活時，婚姻自無法維持，此一自然之崩壞係不可避免. n. iv 的。而國家既對婚姻之成立及效果加以規定，同樣地婚姻之解消及效果亦 l. n U engchi 須以法律明文之，故離婚法制當然相應而生。. Ch. 當人與人結合所形成之婚姻生活發生不睦時，是無法強制夫妻去努力回復圓滿之夫妻生活，對於發生破綻、形骸化之婚姻，無法預期會出現哪些更加否定婚姻價值之情形，例如與他人發生性關係等情事，都會造成婚姻更加惡化。此時將當事人自破裂之婚姻中解放，保障其再婚與獨立之自由，是現代離婚法重要課題之一。因此在形成離婚法制之際，不免會考量到婚姻關係存續攸關婚姻成員之生活安全保障，尤其是在以男性為經濟生 1. 戴瑀如，由離婚之本質論新修之離婚方式，月旦法學雜誌第 173 期，2009 年 10 月，第 232 頁。 9.

(16) 產重心之社會，對於離婚之女性及婚姻關係中所生之子女，其生活安全保障是否足夠？又是否得僅依任一方之意思即可離婚，或是需要雙方之意思方得離婚？再者，是否必須基於婚姻對個人或家族之不利益與侵害，例如不喜悅於他方配偶或配偶之父母、無法生育或拒絕生育、不貞或與非配偶者性交、不同居共財與互助協力、或是對名譽生命身體之侵害等原因才可離婚，還是僅需概括以婚姻具有難以維持之重大事由或婚姻發生無可挽回之破裂而離婚呢？亦即基於甚麼樣的原因或事由而允許離婚方為妥適。不過在另一方面，人與人相互間因真情和人格特質之契合相愛與依附，如有. 政治大人人格、自由意志決定與表示之個人主義，以及人性尊嚴與平等尊重等基立不適合或價值觀差異，甚或危害個人生命、身體、健康之情形時，強調個. 本人權之重視，是否亦應體現於離婚法制中 2 。. y. Nat. sit. 有責主義與破綻主義. ‧. ‧ 國. 學. 第二節. er. io. 若婚姻得自由依雙方之意思而結合，當然亦得依婚姻雙方之意思而分. n. 離，主要會產生疑問者係在於：婚姻是否得以一方之意思而分離？在夫妻 a v. i l C n hengchi U 雙方未能同意離婚而透過法院之裁判解消婚姻關係時，由於並非奠基於夫妻雙方對解消婚姻之合意，而是一方有意離婚他方不願離婚之情形，因此如何達成維護公益性與離婚自由兩者間之衡平，必須有更為縝密之法律制度設計。亦即在夫妻一方提出離婚時，必須以違反婚姻之義務為前提，或是以婚姻關係已然破裂而無法維持作為前提，前者稱為有責主義，後者則稱為破綻主義。此兩種離婚法制之消長過程，正是離婚制度在立法沿革上之重要依據，配合社會之變遷、家庭結構之轉變，持續的進行變革。. 2. 簡良育，離婚法制沿革及國際發展趨勢之研究，月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，第 182 頁。 10.

(17) 關於前述之離婚法制，有責主義又可再區分為限定有責主義與一般有責主義，所謂限定有責主義，係指最初僅允許通姦作為唯一得請求離婚之事由，之後慢慢允許其他違反婚姻義務之情形，例如：虐待、重大之侮辱等發生時，亦得請求離婚，此為一般有責主義。而破綻主義學理上可區分為消極破綻主義與積極破綻主義，謹分述如下 3 ：. 一、消極破綻主義消極破綻主義乃係設有限制之破綻主義，其主要精神在於即便已認定. 政治大求，故非完全貫徹破綻主義。關於消極破綻主義之立論基礎如下：立 (一)著重婚姻之倫理道德. 學. ‧ 國. 為破綻之婚姻，對於造成破綻之有責配偶仍不可藉此破綻之名提起離婚請. ‧. 婚姻之維持，必須建立在夫妻雙方犧牲奉獻、容忍付出的共同努力. y. Nat. 下，此乃婚姻之基本倫理道德，故由自己行為招致婚姻破綻者，若允許. er. io. sit. 其離婚之請求，顯係違背上述婚姻之倫理道德觀，為國民所不能接受，並與公序良俗相違。且有責配偶因自己之行為導致離婚，顯係怠於婚姻. al. n. v i n Ch 義務之履行，自應拒絕其離婚之請求。故否定有責配偶之離婚請求符合 engchi U 人倫社會層面與公序良俗之要求。 (二)強調誠實信用，避免權利濫用「誠實信用」與「權利濫用」係民法之重要概念，蓋法律之理念在於保持和平秩序，因此法律上之權力賦予必須基於公平正義，方能達到上述理念，而民法所建立之「私法上權利」，即內含此種條件與限制，故權利之賦予非絕對而係相對。從而違反公平正義、社會倫理觀之權利行. 3. 呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破－兼評最高法院九十八年度台上字第一二三三號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 202 頁～第 205 頁。 11.

(18) 使，即係違反誠實信用之權利行使，為權利之濫用。身分法既為民法之一部，自應適用相同之原則，亦即誠實信用之遵守與權利濫用之禁止。倘允許有責配偶之離婚請求，會被認為是違反社會倫理觀且背於公序良訴，法律若准予有責配偶行使其離婚權，無異於違反誠實信用，而構成權利之濫用 4 。 (三)考量公平性所謂「潔手」（clean－hand）原則，係指「任何人不得因自己之過失而獲得法的利益」之原理，而破綻主義離婚法，性質上屬於「救濟」. 政治大. 的離婚主義，故離婚當事人可獲得「救濟」之法的利益，是以請求離婚. 立. 之原告，本身不可有過失，否則即等同於以自己在婚姻上的過失，獲得. ‧ 國. 學. 破綻主義離婚法「救濟」之利益，對他方配偶而言，有失公平。. ‧. (四)給予無責配偶保護. y. sit. Nat. 從被離婚當事人之角度以觀，如其為無責之配偶，法律本應對其更. er. io. 為保護，惟若承認有責配偶之離婚請求，該無責配偶之生活，將會承受. n. 5 ；從感許多不利益。從財產面而言，離婚將會喪失扶養請求權與繼承權 a v. i l C n hengchi U 情面而言，婚姻破裂係有責之他方配偶造成，而無責配偶遵守婚姻誓言，本應受到婚姻之保護，如要求其接受離婚之後果，則形同對無責配偶來說完全無任何保護。 (五)對裁判離婚之內在反制裁判離婚制度本係主要用於夫妻雙方一人願離婚，另一人不願離婚之情形，由於兩人之意思相反，故法律規定須有法定離婚原因，方可允許請求離婚，藉此避免恣意離婚或強制離婚之情形，進而保障被離婚配. 4 5. 太田武男，破綻主義、家族問題と家族法III離婚，1980 年，有斐閣，第 247 頁~第 248 頁。中川淳，親族法の現代課題，1992 年，世界思想社，第 191 頁~第 192 頁。 12.

(19) 偶者之權利。惟有責配偶自行導致法定離婚原因發生，再利用此法定原因使法院允許離婚，與離婚原因法定化之原意相違，因此有責配偶離婚請求權之否定，乃「裁判離婚制度內在之制約」或「在最自由的破綻主義中最小限度制約」之體現。. 二、積極破綻主義按破綻主義之核心思想在於回歸婚姻本質加以判斷，若婚姻在客觀情況下已發生破裂無法繼續時，則允許夫妻離婚。積極破綻主義係貫徹破綻. 政治大離婚。關於積極破綻主義之立論基礎如下：立 (一)對於形骸化之婚姻無可期待回復. 學. ‧ 國. 主義之最高層次，婚姻關係如已破裂而無法達成其目的時，法院即應允許. ‧. 婚姻的本質，係兩性以永續的精神及肉體結合為目的，以真摯之意. y. Nat. 志營造共同生活。因此，若夫妻之一方或雙方已確定喪失前述意志，且. er. io. sit. 欠缺夫妻共同生活之實體，又無回復之跡象時，僅維持戶籍上登記之婚姻係有名無實，該婚姻已喪失社會生活之實質基礎，從而在破綻之婚姻. al. n. v i n Ch 中，愛情既已喪失，將來共同生活之回復已不可期。倘維持此種婚姻關 engchi U. 係恐只存在嫌惡與怨懟，有違婚姻之本質。是以從婚姻目的之立場出發，認為婚姻關係如已產生破裂而無法期待夫妻繼續其婚姻生活時，維持此種形骸化的婚姻，已失去法律上維持婚姻之利益，故此種婚姻關係應予以解消 6 。 (二)貼近現代之離婚觀近代法之婚姻觀，在於尊重雙方當事人之自由意思，不再強制結合關係，故對喪失婚姻意思之當事人，如仍強制其繼續婚姻關係，將悖離 6. 林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，1988 年，第 76 頁。 13.

(20) 近代之婚姻觀 7，且以愛情為本位之婚姻觀，已為現代人所認知與接受之價值，如繼續無愛情之婚姻，即無法彰顯婚姻之價值。再從近代法之離婚觀檢視，離婚自由化之趨勢，從有責主義往破綻主義之發展，已是國際離婚法制所共通，故從近代法所強調婚姻、離婚自由化之趨勢以觀，要求破綻婚姻生活之繼續，與目前之婚姻離婚觀不符。 (三)符合身分法之事實先行性事實與法律產生一致性係離婚法內在正義之要求，蓋身分法具有事實先行性，若事實已存在，法亦不得不承認之。準此，婚姻關係如有客. 政治大. 觀破綻之事實，應以此事實做為法的評價對象，使破綻婚姻在法律上獲. 立. 得解消，方符合身分法重視事實先行性之法理 8 。. ‧ 國. 學. (四)立基於倫理性與正當性之要求. ‧. 破綻之婚姻雖存續夫妻之名，但夫妻間因感情破裂使摩擦更大，所. sit. y. Nat. 生之弊害亦更多。是以，不如從婚姻中解放當事人，更具倫理性。況且，. er. io. 對婚姻已生破綻之當事人而言，如能從失敗的婚姻關係中解放，使其得. n. 追求幸福生活，應具有正當性。故破綻主義離婚法之基本精神，係救贖 a v. i l C n hengchi U 而非懲罰，係正面的處斷而非負面的責難。 (五)符合國家之利益觀點. 婚姻之所以受國家制度保障，必係婚姻有其保護之法益價值，然而對於已死亡之形骸化婚姻而言，既無法達到婚姻生活之目的，維持此種破綻婚姻，不具有國家用法律加以保護之利益9。再觀此種僅具形式之名的婚姻，當事人另外發展感情之機率極高，因而產生婚外性行為等後果， 7. 中川淳，親族法の現代課題，1992 年，世界思想社，第 190 頁。中川淳，有責配偶者の離婚請求，夫婦、親子關係の法理，2004 年，世界思想社，第 65 頁。 9 米倉明，積極的破綻主義でなぜいけないか―有責配偶者の離婚請求についての一試論，ジュリスト第 893 号，1987 年，第 43 頁。 14 8.

(21) 皆非法所認許，若能實現破綻主義離婚法，為已死亡之婚姻開立死亡證明書，亦即允許其離婚，反而能減少法所不許之情形發生，進而強化國家對婚姻制度之保障目的。. 第三節. 外國之離婚法制. 由於科技的進步與時代的演變，在工業化、都市化的影響之下，迫使勞動者必須為了工作而離開家庭，無法與家人共同生活，造成家族凝聚力. 政治大隨著女性教育程度提高，性別平等工作的推動，女性勞動參與率自然會逐立. 薄弱化，社會上對於婚姻之看法與過去有異，連帶使得婚姻不安定。再者，. ‧ 國. 學. 年上升，丈夫與妻子共同承擔家庭經濟責任的情況日益普遍，同時意味著婚姻中的女性已不再處於經濟上的弱勢，對於擁有經濟獨立自主的女性而. ‧. 言，看待離婚一事的態度也會有所不同，離婚不再等同於頓失經濟支柱。. sit. y. Nat. 同時，因個人主義與自由主義盛行，離婚逐漸不再背負惡名與社會歧視眼. er. io. 光，這些都是導致離婚率提高的因素。在離婚率日益升高的現今，裁判離. n. 婚法制的改革顯得更加重要，但要與時俱進的去修正裁判離婚法制，應先 a v. i l C n hengchi U 瞭解並參考各國裁判離婚制度的演進，與世界裁判離婚制度改革的趨勢，才能做出最妥適的修正。西方世界早期因宗教信仰的關係，對於離婚採取否定的態度，但在十八世紀時面臨了第一次的改革，從不得離婚主義發展為有責主義離婚法制。在第二次世界大戰後，由於各種因素使得離婚率不斷增加，例如生活關係的複雜化導致了夫妻失和之可能因素增加，同時因為教育普及與生活水準的提升，帶動了女性經濟自主能力和女權主義抬頭，或是對於婚姻生活上的義務與責任感逐漸淡化，以及社會上看待離婚的觀感也不同以往等. 15.

(22) 10. 原因，自 1960 年代後期開始至 1980 年代後期的 20 年間，西方世界又再. 次面臨離婚法制的改革，例如美國在 1966 年時由紐約州開始修改離婚法制，至 1985 年時各州皆已改採破綻主義之離婚法；英國則是從 1969 年開始修改離婚法制，至 1984 年開始施行新的婚姻及家事事件法；瑞典在 1973、1978 歷經二次的婚姻法修正後，於 1987 年為了調整離婚時之財產關係，更進一步修正了夫妻財產制；法國在 1975 年修正民法時，一併對離婚法制進行了大幅度的修正；德國在 1976 年時將離婚法納入民法典中，又於 1986 年時就苛酷條款與離婚後扶養之相關規定不足之處進行修正。. 政治大日漸攀升，既有的離婚法制與當時的狀況無法配合，修正乃不得不為之趨立. 上述各國離婚法制的大幅改革，正是因為面臨了社會結構的變遷，離婚率. 勢。而在這一波的離婚法制改革中，主要是採用破綻主義離婚法制，用以. ‧ 國. 學. 解決過去有責主義離婚法制無法處理的離婚形態。更進一步區分的話，可. ‧. 再細分為兩組，一組是在此次改革才導入破綻主義離婚法制的國家，如英. y. Nat. 國、法國等國家；另一組是本來即已採用破綻主義離婚法制的國家，如德. n. al. er. io. sit. 國、瑞典等國家 11 。以下，本文謹就各國離婚法制加以介紹。. 第一項. Ch 蘇格蘭之離婚法制 e. 12. ngchi. i n U. v. 第一款裁判別居. 蘇格蘭除裁判離婚外另有裁判別居制度，在 1903 年時允許訴請別居之事由僅有通姦、虐待、酗酒。不過在 1976 年修正離婚法制時，將. 10. 浦本寬雄，破綻主義離婚法の研究，第 2 頁、第 3 頁。浦本寬雄，イギリスにおける破綻主義離婚法の成立と展開(一)，第 12 頁。 11 利谷信義、江守五夫、稲本洋之助，離婚の法社会学－欧米と日本，第 8 頁。 12 平松紘、森本敦司，世界の家族法(黑木三郎監修)－スコットランドの家族法，第 36 頁、第 37 頁。 16.

(23) 裁判別居之事由與裁判離婚之事由做同樣之規定。裁判別居的特色在於僅免除同居之義務，但婚姻關係中之其他義務仍繼續持續，例如相互扶養之義務。在裁判別居後，並不妨礙以同一事實訴請裁判離婚。. 第二款裁判離婚. 早期蘇格蘭之裁判離婚係明定允許離婚之事由，例如通姦、惡意遺棄、不治之精神疾病、虐待、異常性行為等事由。但在 1976 年時規. 政治大綻，明定了四種情況：通姦、被告有造成無法合理期待原告與被告共立. 定唯一的離婚事由為「婚姻發生無回復可能之破綻」，為了證明發生破. 同生活之行為、被告有 2 年之遺棄、被告同意離婚並別居 2 年或單純. ‧ 國. 學. 別居 5 年，必須證明有其中任一種情況。對於別居 5 年的情形，雖有. ‧. 可能成為有責配偶離婚請求之依據，倘判決離婚將導致被告發生重大. y. Nat. 的經濟上困難時，法院得拒絕裁判。由此觀之，蘇格蘭亦改採破綻主. n. al. er. io. sit. 義離婚法制。. 第二項. Ch 瑞士之離婚法制 e. ngchi. i n U. v. 第一款最早採用破綻主義. 瑞士的離婚法制必須透過法院判決離婚方得結束婚姻關係，而允許訴請離婚之事由，除了以列舉之方式規定於瑞士民法第 137 條至 141 條外，並於第 142 條第 1 項規定當夫妻間發生顯著之破綻已無法期待繼續共同生活體時，允許訴請離婚，此即為破綻主義離婚法制，亦是世界上最早於民法中採用破綻主義離婚法制之國家。惟瑞士早期所採 17.

(24) 取者為消極破綻主義離婚法制，1907 年時瑞士民法在修正前於第 142 條第 2 項明文規定了有責配偶離婚請求之限制，禁止對於破綻發生應負主要責任之配偶提出離婚。然而學說上之發展並未受到此規定之影響，甚至企圖透過承認對婚姻破綻之客觀要素，以限制否定有責配偶離婚請求之法理適用。詳言之，在認定何謂配偶對婚姻破綻應負主要責任時，須要具備兩個要件方可認定該配偶係需負主要責任之人。亦即，須原告行為對婚姻破綻之形成所佔比例高於被告之行為外，尚須比不可歸責於雙方之客觀因素所佔比例為高，該原告始該當主要有責配偶而限制其離婚請求權 13 。舉例來說，假設原告行為佔破綻成因之. 政治大 35%，被告行為佔破綻成因之 25%，而客觀因素佔破綻成因之 40%時，立雖然原告對破綻成因所佔之比例較被告為高，但是因為原告對破綻之. ‧ 國. 學. 形成所佔比例低於客觀因素所佔之比例，此時仍應允許該配偶提出離. ‧. 婚，不可將該配偶評價為主要有責配偶而限制其離婚請求權。由於瑞. y. Nat. 士民法此一規定飽受學者之批評，故於 2000 年修正後將民法第 142. n. er. io. al. sit. 條刪除，改採積極破綻離婚法制 14 。. 第二款最先承認離婚損害賠償 C. hengchi. i n U. v. 瑞士不僅是最早採行破綻主義離婚法制之國家，同時也是最早承認離婚損害賠償之國家 15 。1907 年之瑞士民法第 151 條第 1 項規定：離婚時，有責之配偶對無責之配偶所造成財產上或期待權之損失，應支付相當之補償(財產上損害賠償)；同條第 2 項規定：因導致離婚之事實使無過失配偶人格關係遭受嚴重損害者，法官並得宣告慰撫金之給付(非財產上損害賠償)。關於上述之財產上損害賠償，於 1992 年離 13 14. 島津一郎，有責配偶者の離婚請求，家族法判例百選，第 76 頁。石川澄雄，世界の家族法(黑木三郎監修)－スイスの家族法，第 91~第 93 頁。 18.

(25) 婚法預備草案中已遭刪除，而保留於草案中第 129 條之非財產上損害賠償，亦於 2000 年實施之瑞士民法中刪除。從而，最早採取離婚損害賠償之瑞士，於現行法中已無離婚損害之規定 16 。. 第三項. 瑞典之離婚法制 17. 第一款瑞典離婚制度之演變. 政治大而來之社會、政治、道德觀念等變化，促使家族法必須進行修正，而立. 瑞典之婚姻法係於 1920 年時所制定，隨著第二次世界大戰後伴隨. ‧ 國. 學. 於 1969 年時設立了家族法修正審議會，以「中立思想」作為修正之方針，亦即修正之方向，對於男女之共同生活形態與道德觀念盡可能採. ‧. 取中立之規定。而對於瑞典之婚姻法而言，最重要之修正係於 1973. y. sit. Nat. 年及 1978 年所作之二次修正。在 1973 年修正前離婚即已被承認，最. er. io. 早允許之離婚事由僅有不貞與惡意遺棄，於後又追加了驅逐出境、受. n. 終身刑罰、脅迫他方配偶之生命、重大之精神疾病等事由。然而關於 a v. i l C n hengchi U 瑞典之離婚程序，會先由地方牧師對欲提出離婚之夫妻加以警告，若警告未發生效果時，法院會命夫妻別居 1 年，此一制度又稱為強制調解制度與別居離婚制度之起源，瑞典一直採用此方式至 1973 年為止。瑞典 1920 年時之婚姻法所規定離婚之方式可概分為二：. 一、依法律所定之離婚事由訴請離婚. 15. 林秀雄，中日離婚法上關於離婚當事人財產關係之比較研究，家族法論文集(二)，第 131 頁。松倉耕作，スイス離婚法の改正について－政府改正草案を通じて(上)，家庭裁判月報 51 巻 10 号，1999 年，第 15 頁以下參照。 17 利谷信義、江守五夫、稲本洋之助，離婚の法社会学－欧米と日本，第 303 頁~第 314 頁。 19 16.

(26) 1920 年瑞典婚姻法係兼採有責主義與破綻主義離婚法制，屬於有責離婚事由者為：2 年以上惡意遺棄、重婚、與配偶以外之人發生性行為、性病、配偶之暴力行為與虐待、配偶遭判刑、酗酒等事由，屬於破綻離婚事由者為：因不和而別居 3 年以上、配偶生死不明、精神疾病等事由。. 二、別居離婚制度瑞典除了規定有離婚事由外，另外亦設有別居離婚制度。夫妻因. 政治大雙方訴請或一方訴請，皆須強制先行調解。在獲得別居判決後須別居立持續且嚴重之不和而無法繼續婚姻時，得先訴請別居判決，但無論是. ‧ 國. 學. 1 年，且期間中禁止相互探視，別居滿 1 年後法院將依夫妻任一方之訴請判決離婚。依法允許訴請別居判決之情形有二：. ‧. (一)他方配偶對自己或子女怠於履行扶養義務或其他義務時。. sit. y. Nat. io. n. al. er. (二)他方配偶有酗酒或生活糜爛之情形。. C 第二款修正後之瑞典離婚法制. hengchi. i n U. v. 一、1973 年之修正重點 (一)以猶豫期間離婚制度取代別居離婚制度瑞典 1973 年修正的重點之一，就是以尊重夫妻間離婚之決意作為出發點，不要求夫妻在離婚訴訟中去陳述關於離婚動機及原因等情事，原則上讓雙方都同意離婚之夫妻得盡速離婚，包含夫妻共同訴請離婚及一方訴請離婚他方於訴訟中以書面或口頭表示同意之情. 20.

(27) 形，惟例外則須待猶豫期間經過方可離婚。須進入猶豫期間之情形可分為二種： 1、夫妻雙方同意離婚此時原則上不須猶豫期間，但當夫妻要求給予猶豫期間時，則須待猶豫期間經過後方得離婚，此係讓未真正決心要離婚之夫妻有再次考慮的機會。除夫妻要求給予猶豫期間之情形外，在有 16 歲以下子女存在時，會當然給予猶豫期間。. 政治大此處所為未得他方同意者，包含於訴訟中以書面或口頭為拒立. 2、夫妻一方訴請離婚未得他方同意. (二)刪除無責配偶對有責配偶之慰撫金請求權. Nat. y. ‧. ‧ 國. 回其同意，皆必須給予猶豫期間。. 學. 絕之表示，或不為任何表示，以及表示同意卻在判決離婚前又撤. er. io. sit. 因修正方針係以尊重夫妻間離婚之決意作為出發點，不問原因為何，故連帶將慰撫金之規定一併刪除，惟為配合此一修正，亦同. al. n. v i n Ch 時針對財產分割規定夫妻以均分財產為原則，倘法院認為基於夫妻 engchi U 之經濟狀態及婚姻繼續期間均分財產顯有不當時，得另定適當之分割。 (三)將強制調解前置改為任意調解。. 二、1978 年之修正重點修正前婚姻法明定離婚後夫妻之一方有受扶養之必要時，法院得衡量他方配偶之能力及各種情事後，於相當之範圍內命他方配偶給付扶養費，且法院多會同時決定扶養之期限，一般而言不會超過 2 年。 21.

(28) 然而，有持反對論者認為，此種長期間扶養費給付義務關係之存在，將導致婚姻關係無法真正解消，雖然離婚卻仍維持經濟上之權利義務關係，造成離婚之不完全。是以，瑞典在 1978 年修正時，主要係著眼於夫妻離婚後之扶養，改採「離婚配偶經濟獨立性原則」，要求夫妻在離婚後應對自己之生計自行負責，不可再保有相互間經濟之依存關係。惟仍設有二種例外情形如下： (一)夫妻之一方離婚後短時間內有扶養之必要者，法院得衡量他方配偶之能力及各種情事後，於相當之範圍內命他方配偶給付扶養. 政治大得經濟援助以便進修後提高所得能力，或是就子女之照護需要經立. 費。此係考量到女性收入一般較男性為低，為使離婚之妻子可獲. ‧ 國. 學. 濟上之援助時，會被認為屬於有撫養之必要。. (二)夫妻之一方因婚姻長期持續，解消後無自行謀生或有其他明確事. ‧. 由時，得享有受撫養之權利，且不受期間之限制。此係考量到女. y. Nat. sit. 性在長期習慣男主外、女主內之生活型態後，已無重返職場就業. n. a. 生，故有長期受扶養之必要。 l. 第四項. Ch. engchi. er. io. 之能力，且受限高齡與疾病，縱使有社會福利保障亦難以自行謀. i n U. v. 英國之離婚法制. 第一款英國離婚制度之演變. 過去，婚姻的相關事項在英國係由教會全權主導，由於基督教採取婚姻不得解消主義，所以離婚是完全被禁止的，僅允許別居制度(桌床分離制度)的存在。在 1534 年時，貴族們為了要離婚後再婚，制定了特別的法律，允許透過繁複的程序後離婚，但因程序繁瑣必須支付 22.

(29) 大量的費用，在當時離婚被稱做是富豪的特權。到了 1857 年時英國制定了婚姻事件法，設立了管轄婚姻﹙包含離婚﹚事件的法院，將裁判權自教會手上轉移至一般法院，並開始允許離婚，但僅承認以通姦作為訴請離婚的事由。然而，當時的離婚法制相當的男女不平等，若妻子要以通姦為由訴請和丈夫離婚，必須同時具備有重婚、虐待、遺棄等事由存在，且由妻子負擔舉證之責。這種離婚法制上的性別歧視一直到 1923 年才被修正 18 。. 政治大. 第二款英國離婚法制之改革. 立. 關於英國之離婚制度，僅以裁判離婚作為唯一的離婚方法，自. ‧ 國. 學. 1857 年允許離婚後，當時係以通姦作為唯一得訴請離婚的事由，至. ‧. 1937 年才開始增加其他的離婚事由，例如 3 年以上之遺棄、虐待等情. y. Nat. 形，皆允許作為訴請離婚的事由。不過為了防止輕率離婚的情形發生，. er. io. sit. 設有原則上結婚後 3 年內不得訴請離婚之限制，並在 1984 年時將不得訴請離婚之期間縮短為 1 年。雖然離婚法制的改革增加了更多的離婚. al. n. v i n Ch 事由，此時的英國仍是採取有責主義離婚法制，但為了因應時代的變 engchi U 遷，在 1969 年時，修正離婚法制採用了破綻主義離婚法制，以「婚姻. 發生難以回復之破綻」作為唯一的離婚事由，而英國此一改革對美國日後之離婚法制修正亦產生了莫大的影響。依修正後之英國離婚法制，訴請離婚之人必須證明婚姻發生難以回復之破綻，而法律明定了五種會被認定為「發生破綻」之情形：一、造成難以繼續共同生活之通姦。二、無法合理期待得繼續共同生活之行為。 18. 戒能民江，世界の家族法(黑木三郎監修)－イギリスの家族法，第 11 頁~第 15 頁。 23.

(30) 三、2 年以上之遺棄。四、雙方合意離婚並別居 2 年。五、一方拒絕離婚但已別居 5 年。上述前三種情形與修正前之規定並無太大差異，仍帶有有責主義離婚法制之色彩，修正後所新增者為第四種及第五種情形，此二種情形完全不論有責與否，與修正前之離婚法制明顯有別，導入了破綻主義離婚法制。在主張第四種情形時必須夫妻雙方合意別居 2 年，此處. 政治大於夫妻完全未經營共同之生活，夫妻縱使同住在一個屋簷下，仍有可立. 所謂的「別居」，並非單純指夫妻分別居住在不同的住居所，而係著重. 能處於「別居」之狀態，此為「家庭內別居」，亦可適用第四種情形。. ‧ 國. 學. 另就第五種情形觀之，雖然同樣與「別居」有關，但有別於第四. ‧. 種情形，所要求之「別居」期間為 5 年，且不需要雙方合意，最大之. y. sit. Nat. 不同點在於，第五種情形遭質疑是否可能會被丈夫用以強迫毫無責任. er. io. 的妻子接受離婚，考量到此一疑慮後，允許別居 5 年之情形，若離婚. n. 將造成他方發生重大的經濟上困苦或其他困難，並考慮一切情事認為 a v. i l C n hengchi U 離婚有所不當者，被訴請離婚之一方得提出異議，亦即設有所謂的苛酷條款，讓法院得藉此考量未成年子女之利益及經濟上等情事，決定是否判決離婚 19。而為了配合離婚法制的改革，英國在 1970 年修正了婚姻事件程序及財產法，由法院公正的分割夫妻財產，於 1973 年在婚姻事件法中明定法院在分割時應考量之事項，如當事人之資力、所得、需求、離婚前之生活水準、年齡、婚姻存續期間、健康狀況、對家庭. 19. 打矢惠，離婚制度についての一考察－イギリス法との比較を中心として，第 3 頁、第 8 頁。 24.

(31) 之貢獻度等事項，確保離婚後仍可維持相同的經濟地位 20 。至此，英國改採了破綻主義離婚法制。. 第五項. 美國之離婚法制. 第一款美國離婚制度之演變. 在 1960 年以前，美國社會之國民情感與社會價值觀多主張婚姻終. 政治大與非配偶者合意性交、虐待暴力、遺棄等情事發生，或夫妻有妨害婚立. 生性，除非因夫或妻一方所為之行為已違反結婚之義務與責任，例如：. ‧ 國. 學. 姻共同生活目的之原因，例如：精神病等情事存在，始得請求法院裁判離婚。早期離婚請求之一方如係違反結婚義務與責任之行為者，不. ‧. 得請求離婚。限制有責配偶之離婚請求以維護衡平法則，又稱為. sit. y. Nat. 「Unclean Hands Doctrine」(不乾淨手原理)。該原理係為避免提出訴訟. a. er. io. 之人因自己之不法侵害或不道德之行為，反透過法院之裁判而得利。. n. iv 惟離婚之原因除與夫或妻法定義務之違反有關外，亦有可能因夫 l. n U engchi 妻間有無法調解及相容之差異與分歧，造成婚姻無可挽回之破裂。而. Ch. 在以他方配偶對婚姻為有責行為而請求裁判離婚時，配偶為主張他方之有責，不免尖酸對立且互不干休，將法庭變成婚姻戰場之延伸，對當事人及未成年子女顯屬不利。是以，1969 年美國加利福尼亞州婚姻法典中將請求離婚之原因自有責改採破綻，又因婚姻破裂原因實難以認定孰為不法侵害或不道德行為，要以此限制離婚之請求有其困難度，因此認為「不乾淨手原理」並不宜適用在破綻主義離婚法制。換. 20. 利谷信義、江守五夫、稲本洋之助，離婚の法社会学－欧米と日本，第 156 頁。 25.

(32) 言之，不論造成婚姻無可挽回之破裂究屬夫妻間哪一方之責任，均允許任一方請求離婚，亦即肯認有責配偶之離婚請求 21 。美國各州對於破綻主義法定事由，大多以「不能挽回之破裂」或「不能挽回之差異，造成婚姻不可彌補之破裂」作為允許離婚之事由。而美國有半數州以分居達一定時間來認定婚姻之不能挽回。有關分居之方式各州規定不同，約可分為三種態樣 22 ：一、規定分居須基於法院宣告或夫妻雙方以書面作成分居之合意，當事人一旦取得分居之宣告或合意，分居期間即開始起算。. 政治大二、規定夫妻雙方須自動願意分居相當之期間，此種分居期間自雙方立. 自動或願意分居時開始起算，故若夫妻之一方無論有無正當理由. ‧ 國. 學. 分居，前者如遺棄他方，後者如不堪同居之虐待而離開處所，雙. ‧. 方均不得於離家分居時即主張分居開始起算，因為並無自動或願. io. y. sit. 則於事後默示之時開始。. er. Nat. 意之情事，惟若雙方事後默示願意分開居住，計算分居之時間點. n. 三、規定僅須證明雙方已經分開達相當之期間，不論夫妻任何一方提 a v. i l C n hengchi U 起，也無論是否為可歸責之一方提起均可，此類條文之目的認為雙方當事人一旦分居達一定之時間，即證明婚姻失敗破裂至不能挽回。. 第二款美國離婚制度之立法特色. 21. 簡良育，離婚法制沿革及國際發展趨勢之研究，月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，第 196 頁。 22 徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，第 49 頁、第 50 頁。 26.

(33) 美國相關州立法中，唯一將離婚及離婚原因明訂於州憲法者，如南卡羅萊納州憲法第 17 條第 3 項中明訂請求裁判離婚之原因有五種：與非配偶合意性交、遺棄、身體虐待、繼續分居至少 1 年、習慣性酗酒等。此外，相關州立法例之特色有數點如下23 ：一、為使婚姻破裂認定上更具客觀性，有些州立法明定期間，例如紐澤西州以夫妻因無法調解之差異，致婚姻關係破裂達 6 個月，且顯已無調解和諧之期待可能性者，得以婚姻不可挽回之破裂訴請離婚。. 政治大. 二、州立法明揭法院與解釋及援引相關法律之目的，例如德拉瓦州、. 立. 蒙大拿州法中，明定婚姻解消、離婚後未成年子女親權行使及未. ‧ 國. 學. 成年子女之扶養等立法目的與精神，並強調使爭執之夫妻達成有好的協議，盡量減緩可能對子女造成之傷害。. ‧. y. Nat. 三、在程序上重視專業諮商與調解，多限定一定時間與次數為諮商與. er. io. sit. 調解。又諮商須依當事人之信賴為基礎並著重其專業性，夫妻得協議選擇其所信賴之諮商與調解人員，不以法院所選定者為限。. n. al. C 以下舉數州之規定為例：. hengchi. i n U. v. (一)緬因州州法其明定諮商專家應向法院及受諮商之夫妻提出書面報告。若否認婚姻關係有無法調解及相容之差異與分歧之夫或妻，無正當理由而有未參加或拒絕參加諮商之情事時，會被作為婚姻之差異與分歧屬無法調解及相容之初步證據。 (二)新罕布夏州州法 23. 簡良育，離婚法制沿革及國際發展趨勢之研究，月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，第 198 頁、199 頁。 27.

(34) 法院於請求離婚聽證程序上，發現夫妻間有無法調解及相容之差異與分歧，不論其屬夫妻雙方或一方之不當行為所造成，法院均應為准予離婚之判決。法院法院在聽證程序前或進行中，且於終局判決前，法院依職權或依夫或妻之請求，如發現夫妻有調解和諧之可能，法院應命其為婚姻專業諮詢。 (三)密蘇里州州法法官應立於超然公平之地位就夫妻間是否有婚姻破裂為判決，且不宜介入專業調解，明定凡為該州法院及行政部門之員工不得任專業諮商人員。. 立. 政治大. 四、法院於認定婚姻是否有難以復合之破裂時，審酌之重點有：. ‧ 國. 學. (一)請求之一方對婚姻維持之主觀意思，例如：請求離婚之一方主觀. ‧. 上與他方無法相容之差異，主觀上拒絕婚姻關係之繼續；是否有. sit. y. Nat. 性格上之衝突、是否相互重是他方情感上之需求、婚姻關係是否. er. io. 已有財務上之困難、長期分居、興趣不同、怨恨、冷漠、不信任. n. 與爭執不斷、無法消除對他方之敵意已達不可挽回之裂痕等。惟 a v. i l C n hengchi U 即便他方有意繼續婚姻關係，亦僅為夫妻有調解和諧之可能，他方主觀上繼續婚姻之意思無法限制裁判離婚之判決。. (二)夫妻於請求離婚時客觀上不共同生活狀態繼續中，有嚴重婚姻不和諧與對立。 (三)夫妻主觀上有無調解和諧之可能與期待。 (四)夫妻就離婚後對未成年子女之保護教養、會面交往與扶養，以及離婚後贍養費、財產分配等事項之規劃與協議。. 28.

(35) 第三款美國離婚法制對積極破綻主義之反動. 美國目前 50 州均採破綻主義之離婚法制，但並非每一州均採積極破綻主義，在紐約州就仍存有有責主義離婚事由，例如虐待致不堪同居、遺棄 1 年以上、婚後受有徒刑執行連續 3 年以上、通姦、宣告分居判決後分居 1 年等事由，且證明破綻之分居必須為合意分居或由無責之一方向法院請求之宣告分居。雖有主張應改採積極破綻主義之聲浪，但持反對意見者亦為數不少。其中「全國婦女組織」紐約分會從. 政治大會，擔任家庭主婦與母親，除非政府能解決婦女與子女離婚後之貧窮立婦女社會之經濟地位著眼，認為婦女多數犧牲事業與經濟獨立之機. 問題，否則採取完全無過失離婚(積極破綻主義)會使經濟能力佳之夫. ‧ 國. 學. 在經濟不獨立之妻解決經濟與生活費問題前，即可輕易離婚，因為無. ‧. 過失主義將使較富有之配偶隱藏財產或將財產脫手，尤其認為離婚係. y. Nat. 低收入女性配偶討價還價之工具，若一方得單獨主張離婚，必使他方. er. io. sit. 配偶限於無保護狀態。無獨有偶，「紐約父親與家庭聯盟」亦積極反對採取完全無過失離婚，認為此種簡單之離婚方式，無法合理支持合法. n. al. i n 。 Ch 配偶得離開想要保存婚姻配偶身邊之理由 engchi U 24. v. 對於完全不論過失之離婚主義及任何一方都能簡易離婚之制度，除有反對聲浪外，尚有反思與改革之方案，因積極破綻主義造成離婚過分簡單，使得婦女與子女必須承擔離婚之主要苦果。為回應此種社會成本，路易斯安那州於 1997 年時首先制定「盟約婚姻法」來增強對婚姻之認知。盟約婚姻法認為結婚是一種契約，當事人應接受諮商之協助去充分瞭解婚姻之責任及終生盟約性，惟當有違反及侵害婚姻之義務時，仍尊重當事人之意志請求離婚 25 。盟約婚姻法係將盟約結婚 24 25. 徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，第 59 頁。簡良育，離婚法制沿革及國際發展趨勢之研究，月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，第 29.

(36) 當成另一種選項，盟約夫妻藉由結婚前之必要計畫時間與完成程序，使其比一般人更了解婚姻之真諦，以結婚時之態度提高婚姻之品質。惟盟約婚姻法除 1997 年路易斯安那州率先制定，1998 年亞利桑那州與 2001 年阿肯薩州通過立法外，從 1997 年至今雖曾被約 30 州提出討論，但仍未有其他通過者。盟約婚姻大致包含以下三個原則 26 ：一、強制婚前諮商當事人婚前必須接受神職人員或專業婚姻諮商師之諮商，在採取共同婚姻盟約或政策之城市中，其必須由神職人員簽署書面，簽署書之內容基本須合意：. 立. 政治大. (一)最少要與神父或牧師諮商之次數。. ‧ 國. 學. (二)準備結婚前雙方須同時公開總溝通一次。. Nat. io. al. er. (四)婚姻雙方須宣示對踐行盟約婚姻之決心. sit. y. ‧. (三)確認有指定將協助雙方與諮商之其他夫妻。. n. v i n 二、在前述婚前諮商結束後，雙方當事人須在文件上簽名，稱為「意 Ch engchi U 願聲明書」，路易斯安納州之聲明書內容包含了以下事項：. (一)當婚姻面對困難時同意採取任何合理之方式守護婚姻，當婚姻面臨危機時，有義務繼續婚姻直到離婚判決到來。 (二)雙方同意受該州盟約婚姻法之拘束，以避免法律衝突法之適用。三、限制離婚之事由. 198 頁。 26 徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，第 60 頁、第 61 頁。 30.

(37) 當夫妻之一方有法定離婚原因發生，且雙方接受婚姻諮商後，他方得請求盟約婚姻之離婚，此處所指之法定原因有 27 ： (一)與非配偶合意性交。 (二)因犯重罪被判死刑或徒刑。 (三)離棄婚姻之共同住居處 1 年以上且時常拒絕返回共同住居處。 (四)對他方或子女為身體或精神上之虐待。 (五)分居且無婚姻調解 2 年以上。. 政治大 (六)於法院裁判法定分居(桌與床分離)後分居且無婚姻調解 1 年以立上。. ‧ 國. 學. (七)有未成年子女之夫妻於法院裁判法定分居(桌與床分離)後分居. ‧. 且無婚姻調解 1 年 6 個月以上。. y. Nat. n. al. 第六項. Ch. 德國之離婚法制. engchi. er. io. 於裁判後分居且無婚姻調解 1 年以上。. sit. (八)因虐待未成年子女而為法院裁判法定分居(桌與床分離)之夫妻. i n U. v. 第一款德國離婚制度之演變. 在德國的離婚法制中，是無法單純以雙方合意即發生離婚之效力，所有的離婚都必須由法院方得發生離婚之效力。在早期法律所規定之離婚事由皆屬有責主義離婚法制之範疇。1938 年納粹政權下所制 27. 簡良育，離婚法制沿革及國際發展趨勢之研究，月旦法學雜誌第 175 期，2009 年 12 月，第 198 頁。 31.

(38) 訂之離婚法，因受到民族主義的影響，增加了拒絕生育與無法生育作為離婚事由之一，同時亦導入了破綻主義離婚法制，將「婚姻關係發生無明確改善可能性之破裂」作為離婚事由 28 ，但在當時婚姻法第 55 條第 2 項規定：「請求離婚之配偶，就婚姻之破綻須負完全或主要責任者，他方得提出異議。但正確判斷婚姻之本質及夫妻雙方之一切行為，，可認婚姻之繼續在道德上為不當時，他方之異議則不予以考慮。29 」見德國法在當時係採取消極破綻主義，有條件的限制有責配偶之離婚請求權。在第二次世界大戰結束後，德國於 1946 年修正婚姻法，排除. 政治大由，至 1976 年婚姻法修正時則改採完全破綻主義，擺脫有責主義離婚立所有民族主義之色彩，並維持破綻主義離婚法制作為基本的離婚事. 法制，其修正之理由主要如下 30 ︰. ‧ 國. 學. 一、對法院而言，要確認婚姻之破裂究竟是夫妻中哪一方所造成，幾. ‧. 乎是不可能的任務。. y. Nat. sit. 二、對於某些夫妻間會被認定屬於義務違反之行為，未必在其他夫妻. n. a. 並無一般通用的明確基準。 l. Ch. engchi. er. io. 間也會被認定屬於義務違反之行為。換言之，婚姻上過失之認定. i n U. v. 三、為了確定造成婚姻破裂之原因與責任之歸屬，法官不得不深入探究夫妻間之私生活領域，但會產生隱私保護之問題。四、若以夫妻間之有責性作為是否判決離婚之依據，將導致夫妻間之爭執更加激烈。. 28. 岩志和一郎，世界の家族法(黑木三郎監修)－ドイツの家族法，第 54 頁。黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集-身分法之理論與實用，1980 年，第 230 頁。 30 本沢巳代子，離婚給付の研究，1998 年，一粒社，第 107 頁。 32 29.

(39) 五、確認夫妻一方之有責性後，若過於放大該有責性，恐怕會造成全盤否定該有責配偶過去對婚姻生活之貢獻。. 第二款修正後之德國離婚法制. 一、原則採取破綻主義德國 1976 年採用徹底的積極破綻主義後，唯一的離婚事由即為「婚姻破裂」，而依法條之規定可再分為兩種類型 31 ：. 政治大. (一)因一定期間之別居而允許離婚. 立. 所謂的婚姻破裂，係指夫妻已非共同生活體，且夫妻間處於無. ‧ 國. 學. 法期待回復為共同生活體。而所謂夫妻已非共同生活體，則指夫妻. ‧. 間「別居」而共同生活關係消滅。不過關於夫婦是否為共同生活體，. y. Nat. 並無法以是否同住於一個屋簷下來作為判斷之依據，蓋居住在一起. er. io. sit. 的夫妻也有可能形同陌路，相對的沒有同住的夫妻也未必無法維持共同生活體。因此所謂的「別居」應特定於夫妻之一方喪失繼續婚. al. n. v i n Ch 姻之意願且拒絕共同生活之情形。當然，縱使認定有「別居」之情 engchi U 形，要判斷是否無法期待回復為共同生活體也絕非容易之事，最多只能藉由夫妻一方持續拒絕共同生活之程度來當作判斷基準。是以，關於婚姻破裂之認定，為了避免法院過於深入探究夫妻之私生活，將一定期間的別居作為客觀的表徵來推定婚姻破裂，且對該推定不得提出異議，法院或他方均不得調查證據或舉反證以推翻婚姻破裂之推定。德國婚姻法特別明定了二種會被推定婚姻破裂之情形︰「夫妻雙方提出離婚或一方提出離婚經他方同意且夫妻別居 1 年以上」及「夫妻一方提出離婚且雙方別居 3 年以上」。後者別居 3 33.