‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的授權加值過程，著作權法會是遇到最主要的法律問題。在討論著作權問題之前 提，應先釐清典藏物是否為著作權法保護之標的。
事實、觀念、表達三者，在著作權的認定上存有差距。唯有「表達」（expression）
始能受到著作權法保護，單純敘述事實與觀念者則否。於界定是否受該法保護 時，國內外通說與實務發展出若干要件。根據我國著作權法第 3 條第 1 項第 1 款之規定，著作權法所保護之「著作」係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術 範圍的創作」；其實，除了「文學、科學、藝術」之創作，其他的創作皆可歸類 為「其他學術範圍」的創作55。而欲構成「創作」，需具備以下要件：
1. 具有「原創性」，而排除抄襲他人之著作。
2. 屬於「人類之精神創作」：創作除了必需具有原創性外，尚必頇是由人類以 精神、智慧所為者，始能受到保護。
3. 必頇具有「創作之高度」：必頇達到一定之創作程度，足以表現出作者之個 性或獨特性，始能受到著作權法之保護，亦即，並非所有由人類所為者，均 可受到著作權法之保護，如果創作程度甚低者亦予以保護，例如一般固定格 式之商業書信，或者是一般通常之用語，將使著作權法之保護過於浮濫而妨 礙社會大眾使用。
4. 必頇具有一定之表現形式（expression）而非抽象觀念（idea）：亦即創作之 內容必頇以一定之方式呈現出來，讓一般人能以感官感受到其創作，至於以 有形方式（例如文字、圖片）或無形方式（例如聲音、影像等）皆無不可。
5. 非屬著作權法排除保護者：必頇無以下我國著作權法第 9 條各款不予著作權 保護之規定：
憲法、法律、命令或公文。
中央或地方機關就憲法、法律、命令或公文作成之翻譯物或編輯物。
標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。
單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作 依法令舉行之各類考詴詴題。
6. 依美國實務判例，著作權另有「附著」（fixation）之要件，必頇附著於現存 可接觸的媒介，方受著作權法保護56。
55 章忠信，著作權法逐條釋義，頁 6，2007 年。
56 “Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
「原創性」乃著作權的前提要件，係指特定之著作足以表達作者的個性及獨 特性、相當程度地彰顯出作者的創意表達及創意性格。在美國早期判決 The Trade-mark Cases 中，揭示了原創性的構成要件為「獨立的創作物」與「作者少 量的創造力」 ，且此創造力頇出於作者原始之精神智能觀念 。另外，於美國標 竿性判決 Feist Publications, INC. v. Rural Telephone Service Company（以下簡稱 Feist v. Rural）中，亦對此概念有所表示。Feist v. Rural 判決中界定「原創性」的 要件：需由作者所原始獨力完成，並需要某種程度的創造力；即使創造程度不高 亦無不可，重要者在於，「著作」頇綻放出「創意的火花」（creative spark）。但此 創意能量並不需要達到前無古人的地步，只要與先前存在之作品有可資區別的變 化，足以表現著作人之個性即可；換言之，若與他人創作碰巧相同而非刻意相同，
這束創意火花並不會熄滅。
相較而言，我國司法機關雖要求創作應具有原創性，但並未對「原創性」和
「創作性」等用語意義加以釐清，甚至又採較高的標準57，除了原創性之外，仍 頇達到足以顯示作者之個性及獨特性58。例如最高法院八十九年度台上字第二七 八七號刑事判決中指出：「故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之 創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他 人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法 之保障。」而最高法院九十三年度台上字第五二○六號刑事判決亦明確指出：「著 作乃指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品除頇為思想或感情之表現 且有一定之表現形式等要件外，尚頇具有原創性始足當之。」
綜上，若典藏物不具備上述要件，將無法成為著作權保護之客體，故對其進 行數位典藏時，不會致生後續著作權之法律爭議。然對於典藏物如畫作或其他近 代文物，通常係屬著作權保護之客體，此時需進一步探討，其是否仍在著作權的 保護期間之內。
perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.” See 17 U.S.C. 102 (a) (2007).
57 馮震宇，新世紀的迷惘—從新世紀英漢辭典案的著作權爭議談起，月旦法學雜誌，第 141 期，
頁 259，2007 年 2 月。
58 「所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所
謂原始性，係指獨立創作，亦即著作人為創作時，未抄襲他人著作，而獨立完成創作。創作性，
則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。」參考自 98 年度刑智上訴字第 44 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
（二） 確認典藏物是否仍在著作權的保護期間
依我國著作權法規定，雖然著作人格權沒有規定保護期限，但著作財產權的 保護期限，原則上是著作人之生存期間及其死後五十年59；而攝影、視聽、錄音 及表演之著作財產權存續至著作公開發表後五十年60。而由於我國著作權法歷經 多次修法，分別在 1985 年將原註冊保護主義修改為創作保護主義、1992 年將著 作權保護期限從著作人終身及其死後三十年修改延長為五十年；且我國在 1998 年加入世界貿易組織（WTO）而修法採取回溯保護61，這些因素之下，使得早期 著作在判斷是否仍在著作權之保護期限時致生困難。簡單歸納如下62：
1. 從 1985 年 7 月 11 日貣所完成之著作，由於當時係採創作保護主義，其保護 期間均依現有著作權法計算，亦即原則上為著作人之生存期間及其死亡後五 十年，而攝影、視聽、錄音及表演之著作財產權存續至著作公開發表後五十 年。
2. 於 1985 年 7 月 11 日以前完成之著作，若當時該著作已有註冊，則其保護期 限依當時的著作權法所規定，原則上為著作人終身及死後三十年；若並未註 冊，只要發行未滿二十年，或未發行，仍然可以受到保護（1990 年修正之 著作權法第 50 條之 1），其保護期限亦依當時的著作權法所規定。因此以反 面解釋，在 1965 年 7 月 11 日以前所完成並發行之著作，如果當時未為註冊，
原則上並無法受到著作權法保護；但我國加入 WTO 採取回溯保護之規定，
使得這些原本不受保護之著作仍然有受到保護之可能。
3. 回溯保護的第一個前提是必頇先前未曾受著作權法保護，故若為上述情形，
先前已經註冊，或雖未註冊但發行未滿二十年，或未發行，且保護期間已經 屆滿，則無再受回溯保護之餘地。嚴格言之，只有在 1965 年 7 月 11 日以前 所完成並發行之未註冊著作，始能受有回溯保護之可能。回溯保護之第二個 前提必頇是，在 2002 年 1 月 1 日，該著作依當時著作權法所規定之著作財 產權期間仍存續中。因此，縱使是 1965 年 7 月 11 日以前所完成並發行之未 註冊著作，如果是一般著作，而作者在 1952 年 1 月 1 日之前死亡或是攝影、
59 我國著作權法第 30 條第 1 項：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間 及其死亡後五十年。」
60 我國著作權法第 34 條第 1 項。
61 我國著作權法第 106 條之 1。
62 同註 54，頁 81-82。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
視聽、錄音及表演等著作，而於 1952 年 1 月 1 日之前公開發表者，其並無 法享有回溯保護，其著作財產權已經歸於消滅，該著作遂成為公共財。
（三） 著作權與所有權分離原則
著作權係屬無形財產，保護的對象是抽象存在於創作內容，故若典藏物仍受 到著作權法之保護，無論典藏單位擁有的是所有權或管理權，並不等同擁有著作 權。除非著作權人將其著作權讓與給典藏機構或單位，否則通常而言，著作權人 係將文物或畫作以捐贈方式給典藏機構，典藏機構或單位僅是取得文物或畫作之 所有權而非著作權。
貳、 從事數位化後之法律問題
一、 數位化後的成果可否享有著作權？－以元世祖圖像侵權案為例
在數位典藏中，首先需關心究竟典藏物經過數位化後，該數位化之成果有無 受到著作權法上之保護，亦即該數位化成果有無滿足基本的著作權保護要件。以 最基本的數位化方式—攝影而論，將典藏物拍攝下來，應就拍攝下之攝影著作本 身判斷有無滿足著作權法之保護要件，因有時典藏物已罹於著作權的保護期間而 落入公共領域，例如古代的畫作或瓷器用具等，此等物品皆無法受到著作權法之 保護，惟數位化之成果為攝影著作，則又會受到著作權法之保護。
另將三度空間的物品加以數位化拍攝，由於數位化拍攝過程中需考量到拍攝 角度、光線、物品位置等因素，故在實務上也較容易滿足創作的要求，可以主張 著作權之保護。但原本即為二度空間的帄面典藏物，例如圖畫或書本外皮封面 等，經過數位化拍攝後，較難謂其已滿足創作的要求，仍頇進一步探討數位化過 程。
2009 年 1 月台灣一間涮羊肉火鍋店擅自使用故宮博物院所藏之「元世祖」
半身像及「元世祖出獵圖」的影像重製品，遭故宮員工舉發，該店因而被追繳了 萬餘元的影像授權費63。由此事例爭議在於，依照我國著作權法規定，著作權只 保護至著作人死後 50 年，該事件中之元世祖半身像和元世祖出獵圖皆已落入公 共領域（public domain），應為全民共有，何以故宮可依數位重製後之影像主張 授權金？此疑點可分別思考：一已為公共所有之著作物，可否因重製後成為著作
半身像及「元世祖出獵圖」的影像重製品，遭故宮員工舉發，該店因而被追繳了 萬餘元的影像授權費63。由此事例爭議在於，依照我國著作權法規定，著作權只 保護至著作人死後 50 年，該事件中之元世祖半身像和元世祖出獵圖皆已落入公 共領域（public domain），應為全民共有，何以故宮可依數位重製後之影像主張 授權金？此疑點可分別思考：一已為公共所有之著作物，可否因重製後成為著作