第一章 導言
第二節 文獻回顧
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接下來，首先從文獻上對本文的主題「個人在國家暴力中的責任」進行闡釋，
釐清責任的內涵與分類；其次，說明台灣的「官僚式壓迫」各環節；最後，從南 非聽證會詢問前朝法官的裁量經驗，給本研究進一步的提示。這三個面向的文獻 檢閱，目的在協助提出明確的研究問題，並且縮小研究範圍，聚焦在官僚式壓迫 的「審判」環節。
第二節 文獻回顧
一、國家暴力與個人責任：情境與責任內涵
邪惡的國家暴力行為發生時，應要有人為此負責，此無疑義，問題在於國家 發生大規模的國家暴力後，誰（不）應該負責，則是一個爭論的議題。對於此問 題的回應，有廣至集體民族皆須為暴力負責，狹至連最直接執行暴力者不需負起 個人責任的論點。德國哲學家 Karl Jaspers 在二次大戰後寫的一篇文章〈德國罪 責問題〉中，點出他眼中德國人所必須為二次大戰殘害人類罪行負起責任的四種 罪責層次。第一種是政治責任，指的是作為一個政治社群的德國人，必須為投票 授予納粹政權、容許該政權存在的政治決定負起責任。第二種是法律刑事責任，
指的是有客觀證據指出人民違反明確法律的行為，審判取決於法庭，該法庭在形 式上被信賴能夠發現事實和運用法律。第三種是道德責任，指的是一個人的行為 不符合道德良心，縱使這個行為出自對於上級命令的遵從。第四種是形而上的責 任，指的是作為世界上人與人之間的一種團結，每個人都必須為世界上每個錯誤 和不正義負起責任，如果一個人未能設法阻止罪行的發生，則他也是有罪的17。 Jaspers 的見解意味著，責任有歸屬於個人的層次，例如法律刑事責任以及個人 的道德責任，也有歸屬於集體的，例如政治責任。
集體責任此一在戰後流行的見解，被 Arendt 猛烈的攻擊。Arendt 認為，「從 道德層次而言，沒有具體為惡的情事，卻對之感到罪惡，就像實際上犯罪但沒有 罪惡感一樣，都是錯的」18，自動自發承認集體罪惡的結果，「等於幫那些實際 上做了什麼事的人漂白了（粗體字為 Arendt 所加）」，「因為如果說每個人都有罪，
就等於沒有人有罪」19。人們慣於宣稱責任歸屬於集體的一個重要原因，在 Arendt 看來，是人類社會普遍存在一種「害怕臆斷人物是非」的恐懼，而該恐懼又是源 自於「沒有人是自由的因子（free agent）」的假定20，因而「懷疑有誰可對他自 己所做的事情負責」21。即使是承認一群人民在政治上有所謂集體責任的 Jaspers，
也強調在道德上，責任只能歸給個人，並無所謂集體的道德責任。他認為：「一
17 Jaspers, “The Question of German Guilt,” in Neil J. Kritz ed., Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with their Former Regimes, pp.157-171.
18 Arendt, 前引書，頁 79。
19 同前，頁 72。
20 agent 在書中譯為因子，然較普遍的翻譯為「能動者」。
21 同前，頁 70。
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群人民集體無法成為刑事上意義的罪犯、無法做出道德或非道德行為；唯有單獨 的個人可以」22。個人必須為國家暴力背負刑事上與道德上責任。
不論是德國戰敗後盟軍對納粹高官的審判，或者以色列法庭審判負責策畫猶 太人大屠殺的納粹高官 Eichmann，這些訴訟過程顯示個人無法免除於國家暴力 的刑事責任。責任並不會因為暴力鑲嵌於國家與人民生活中，成為一種習性或慣 行，而被歸咎為系統、制度或結構的錯誤，責任由其承擔；負責做判斷的個人，
反而被免卻了個人責任。
儘管刑事上與道德上的責任在 Jaspers 的觀點中，具有明確差異，但是在轉 型正義的實踐經驗，這樣的差異基於刑事訴訟的現實可行性，得到不同面向的強 調。受到諸如德國、阿根廷等國「成功」起訴與審判人權加害者經驗的啟發，轉 型正義法律學界將焦點擺在刑事責任而非道德責任；關注的議題不在區分刑事責 任與道德責任，而是如何透過法律的途徑來追究執行國家暴力者的責任。甚至在 他們的觀點中，道德責任都可轉變為法律責任來處理。Teitel 即指出，一個國家 在政治轉型期間，可以透過國際法或國內法的途徑來追究法律責任：國際法指的 是德國紐倫堡大審立下的重要典範，國家行為的責任可以由個人來承擔23，從而 透過聯合國後續訂立的人權保護公約，提供個人刑事責任追究的依據；國際法的 另一面向是將侵犯人權者提交國際刑事組織審理。至於國內法則是指國內立法機 關創設關於人權侵犯行為的「立法定義」，提供檢察起訴及司法機關審判的依據。
過程中亦可援用關於人權保護的國際公約，協助國內法律典範在轉型期間獲得
「連續性」，避開「法律不溯及既往原則」等一般法律普遍性原則的限制24。 但是基於以下理由，本文主張道德責任與法律責任在轉型正義上，是必須區 分，並且本文將以道德責任為研究構思的方向。首先，若細究法律責任的內涵，
可以分成兩個層次：第一個層次是根據「舊政權」（威權／極權時期）的法律規 範來討論法律責任；第二個層次是依據「新政權」（民主時期）立下的新法律規 範來討論責任問題。轉型正義法律學者如 Teitel 所指的法律責任，是第二個層次；
綜觀那些「成功」審判人權侵犯者的國家案例，經常另立「違反過去法律」的新 法律，做為起訴審判的依據。例如，在共產黨垮台後的捷克新政權，新的法律宣 布共產主義為非法，立下進一步起訴官員的基礎。法律定義「參與具有外國勢力
（特指蘇聯）的武裝部隊」構成犯罪行為25。可是，這種新規範，本身具爭議性，
原因之一是違反了實證法、法律一般原則，例如：法律不溯及既往。實際上，也 曾有過國家立法機關嘗試對犯罪訂立新定義而受挫之例子，例如匈牙利新國會將 過去人民與蘇聯合作的行為定義為犯罪，卻被憲法法庭以「違反法律禁止追溯既 往」的理由，宣告違憲。
既然第二個層次的法律途徑在法律界即是如此具爭議性，本文認為在我國目
22 Jaspers, 前引書，頁 164。
23 該原則指出：「任何人犯下了依國際法規定構成犯罪行為的罪行，必須負責並受到處罰。」Teitel 著，鄭純宜（譯），2001，《變遷中的正義》，頁 56。
24 Teitel，前引書，頁 44-65。
25 Teitel，前引書，頁 62。
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前鮮少有過討論構成「新」刑事責任行為定義下，較佳的選擇是呈現過去國家暴 力的運作，定義的問題留待後人討論。至於本文將涉及法律責任的討論，則是選 擇站在較無爭議性的第一個層次，即根據「舊政權」時期所憑藉的法律，來評斷 當時的國家行為之合法性。另一方面，道德責任的討論並非不具重要性。道德本 身即較法律範圍寬廣：未觸犯法律者，不代表沒有道德責任。道德責任可以寬闊 人們視野，而不僅侷限於嚴格但相較之下較狹隘的法律視野。並且，道德責任的 討論也可能有助於法律責任的立法構思。
是故，本文著重探討道德責任。相較於一個人所須負起法律（包含刑事）責 任的情況，是當他違反法律的規定；一個人須負起道德責任之情形，則是當他的 行為違背道德原則，這個原則要求人自省行為的動機與行為本身，去惡從善。法 律與道德的責任屬於不同面向，然而並非法律上免責即代表道德上免責。Jaspers 指出，每一個行為，無論出自什麼動機，都應受到道德的評判27。問題是，當時 參與國家暴力者的動機為何，又面臨怎樣的道德情境呢？
Jon Elster 的歷史研究，有助益地區分出不同動機與道德情境類型的參與者，
這些參與者在道德上受譴責的程度有別。以動機而言，第一種參與者是「狂熱分 子」（fanatics），他們為惡是出自對不人道信念的深信不疑；他們的行動不是為 了 獲 取個 人利 益， 而是 為了 實 現信 念 本身。 第二種參與 者是「 投機分子 」
（opportunists），為惡是主動追逐自身利益，伺機找尋機會從中獲利。第三種參 與者是「循規蹈矩者」（conformists），為惡的動機不同於投機分子，不是主動而 往往是被迫於壓力，懼怕失去既有利益。第四種參與者是「合作者」（collaborators），
他們為惡的動機是因為他們認為這是兩個惡之間較小之惡，而選擇之28。這四種 人當中，合作者被認為是非難性最輕，循規蹈矩者次之；狂熱分子與投機分子則 是非難性較高的類別，甚至有時投機分子比狂熱分子更受苛責29。
至於參與暴力者所面臨的道德情境，Elster 以他們為自身辯護的理由，進行 分類，不同類別同樣也有不同程度的道德非難性。第一種是最低道德非難性的情 境，稱為「道德上被正當化」（justified cause），係指該類為惡行為不僅合乎道德，
而且是必須的，包含三個細項：1.如果我不做，別人會做（取而代之），而且情 況更糟。2.如果我不做，會有其他狀況發生，導致更糟的局面。3.如果我不做，
我不可能有機會有效地暗中反抗這個壓迫政權。第二種是較高的非難性情境，這 類行為屬於「藉口」（excuses），是在承認行為可能不對的情形下，企圖以這類 理由移除行為的責任，包含三個細項：1.如果我不做，其他人也會做。2.如果我 不做，我會被殺，或者受傷。3.我拒絕做，和我配合做，沒有任何結果上的差別
27 Jaspers, 前引書，頁 159。
28 Elster, 2004, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective, Chapter 5:
“Wrongdoers”, pp.137-141.
29 例如，丹麥檢察總長在 1945 年二次大戰結束後對法官協會的一次演說中表示，丹麥人為了賺 錢而擔任納粹德軍的駕駛，比當軍人執行任務還要道德上惡劣，因為前者沒有任何信念，動機只 是為了錢。後來，丹麥法庭曾判處在納粹佔領下，替德國人擔任線民的丹麥公民死刑，理由是「動
29 例如，丹麥檢察總長在 1945 年二次大戰結束後對法官協會的一次演說中表示，丹麥人為了賺 錢而擔任納粹德軍的駕駛，比當軍人執行任務還要道德上惡劣，因為前者沒有任何信念，動機只 是為了錢。後來，丹麥法庭曾判處在納粹佔領下，替德國人擔任線民的丹麥公民死刑，理由是「動