生死之間：戒嚴時期政治案件死刑判決之研究 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學國家發展研究所碩士論文. 生死之間：戒嚴時期政治案件死刑判決之研究. 立. 政治大. n. al. 魏玫娟博士. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 指導教授：吳乃德博士. Ch. engchi. i n U. 研究生：謝孟達. 2012 年 9 月. v.

(2) 誌謝三年來的得與失，需要時間沉澱與咀嚼。感謝吳乃德老師、魏玫娟老師，在我論文寫作過程中給予學術上與生活上的建議。赴中研院向吳老師請益的無數日子過程中，吳老師的治學嚴謹，使我獲益良多。同時也感謝口試委員吳叡人老師、陳翠蓮老師及陳昭如老師，在兩次口試中提出的寶貴修正意見。感謝好友兆宇，從當兵乃至工作期間，不忘關心我的論文進度、抽空閱讀草稿，給我意見，並前來協助大綱口試。每次和你的飯局，是我最好的良藥。謝謝冠緯兩次口試的大力相助，多虧有你和欣純，讓我在所上生活充滿樂趣。感謝老唐，每次和你談論時事與辯論很愉快。也謝謝忠謙，給當時陷入瓶頸的我有些啟發。感謝于潔給我生活的重心。此外感謝港仔、威撰、光傑、英志、依采、Sandra、凱琪、瑜君，還有許多人，感謝你們過去三年來豐富我的生活，替我打氣。最後，謝謝我的家人，爸媽還有小妹，沒有你們的協助與包容，沒有今天。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 摘要一個國家發生大規模國家暴力之後，檢討相關人員的責任，向來是重要的轉型正義議題，可是這個議題在台灣因為多種原因，長期被忽略。長達三十八年的戒嚴期間，上萬人因叛亂、匪諜嫌疑被捕、遭判重刑，至少八百人失去生命。在這種官僚式壓迫的體系中，檢討相關人員責任前，須先了解當初他們在暴力行動的參與中如何做出決定。本文藉由判決書檔案，探索並評析軍事法官如何針對政治案件進行判案，並且將人民判處死刑。從中發現幾項事實，可供未來檢討這些法官刑事與道德責任之基礎。法官的判決與論述中，除了曾經出現違法的情形外，亦不乏相同犯罪事實，判決標準不一致，以及違反人權精神等例證。另一方面，確實也曾經出現較為人道的判決。這些事實顯示當時法官擁有裁量權，選擇空間是存在無疑的。從而，部分選擇剝奪人民生命的法官，可能面臨道德上更大的非難。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 關鍵詞：白色恐怖、轉型正義、死刑、國家暴力、責任. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i. i n U. v.

(4) Abstract As massive state violence subsides, the issue of holding those who carried out such violence into account has always been an important concern. Yet due to numerous reasons, such issue has been long ignored in Taiwan. During the 38-year-long martial law period, tens of thousands of citizens were arrested and severely condemned on charges of subversion or espionage. In such bureaucratic oppressive regime, the decision-making process should be studied prior to the discussion of responsibility. By studying the verdicts, this thesis focuses on exploring and analyzing how death sentences were made by military judges. The results show that not only illegal verdicts have ever occurred, but also the inconsistencies between verdicts with similar criminal facts, as well as examples in violation of human rights spirit. On the other hand, there were indeed some cases where the judges ruled more humanely. In all, these facts demonstrate that the judges did have powers of dicretion, and room for choice undoubtedly existed. Hence, the acts of certain judges, who under the same circumstances chose nevertheless to deprive lives of certain citizens, may seem to be more morally reproachable.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. Key words: White Terror, transitional justice, death penalty, state violence, responsibility. Ch. engchi. ii. i n U. v.

(5) 目次摘要................................................................................................................................ I ABSTRACT .................................................................................................................. II 圖目錄、表目錄..........................................................................................................IV 第一章導言 ................................................................................................................. 1 第一節第二節第三節第四節. 研究動機與目的 .......................................................................................... 1 文獻回顧 ...................................................................................................... 4 研究問題與方法 ........................................................................................ 12 資料範圍及限制 ........................................................................................ 13. 第二章受害者與法官身分及法律架構.................................................................... 16. 政治大. 第一節身分面貌 .................................................................................................... 16 第二節法律架構 .................................................................................................... 34. 立. ‧ 國. 學. 第三章死刑案件的類型............................................................................................ 43. ‧. 第一節組織性案件 ................................................................................................ 43 第二節非組織性案件 ............................................................................................ 52 第四章判決不正義的初探........................................................................................ 58. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一節違背法治與人權保護精神 ........................................................................ 58 第二節違背當時法律 ............................................................................................ 66 第三節裁量與曖昧不清的標準 ............................................................................ 68. Ch. i n U. v. 第五章結論................................................................................................................ 80. engchi. 參考文獻...................................................................................................................... 82 附錄 1- 懲治叛亂條例全文 ....................................................................................... 93 附錄 2- 本研究之處決者名單 ................................................................................... 95 附錄 3- 法官名單 ....................................................................................................... 98 附錄 4- 法官、審判死刑人數與期間 ....................................................................... 99. iii.

(6) 圖目錄. 圖圖圖圖圖圖. 1 各年度死亡人數 ................................................................................................. 17 2 各年度受審判與死刑人數比較 ......................................................................... 18 3 死刑佔審判之比例 ............................................................................................. 19 4 各年度不同省籍之死刑人數比較 ..................................................................... 22 5 各年齡死亡人數 ................................................................................................. 26 6 各年度案件之類型與比例 ................................................................................. 45. 表目錄. 政治大. 死者性別 ............................................................................................................ 20 死者省籍 ............................................................................................................ 21 案件中的省籍組成 ............................................................................................ 24 死者年齡層 ........................................................................................................ 25 死刑：罪名與人數 ............................................................................................ 28 死者職業分布 .................................................................................................... 28 法官、審判死刑人數與期間 ............................................................................ 32. 立. ‧ 國. ‧. 1 2 3 4 5 6 7. 學. 表表表表表表表. 表 8 懲治叛亂條例各項罪名 .................................................................................... 35. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(7) 第一章導言第一節研究動機與目的台灣在 1949 至 1987 年長達 38 年的戒嚴時期所發生的人權侵害，鮮明且廣泛。上萬人因為政治因素遭到監禁、千餘人遭到處決，侵害尚包含政治感化、剝奪財產與汙名化2。言論、結社、參政等基本人權，在「反共復國」的戒嚴氛圍下，受到國民黨政權廣泛的限制與打壓。特務機關祕密將政權潛在的威脅人物逮捕訊問，軍事機關秘密起訴與審判「叛亂分子」，總統與國防部官員則核定叛亂分子的生死。戒嚴時期龐大的人權侵害，被形容為加害者隱形 3；遲不見有人對國家暴力負責，是台灣轉型正義不完整的重要因素4。不僅加害者的責任未曾被追究5，暴力更常有被「時空背景合理化」，以及「結構解釋化」的傾向，忽略了身為人的暴力執行者，如同一般人一樣，也是會思考的道德行動主體，而不是機器，同時更忽視自由意志與裁量的可能性。例如，前行政院長郝柏村曾公開主張，白色恐怖手段雖然嚴厲，過程中雖不免有人因私人恩怨出現冤案，卻是為了消滅潛伏在台灣社會的共黨分子，這不是戒嚴的政治錯誤。他更宣稱，沒有過去的戒嚴，就沒有今天的民主6，似乎將過去某些人的嚴厲決定當成今日自由的必要條件。除 1. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 了郝柏村依據時空背景，將人權侵犯的行為合理化外，前文建會主委龍應台在立法院面對民進黨籍立法委員段宜康的質詢，表示雖然不排除個人在白色恐怖的責. er. io. 1. sit. 任，但也強調，白色恐怖的國家暴力是結構的問題，而非人的問題7。台灣地區戒嚴時期自 1949 年 5 月 20 日至 1987 年 7 月 16 宣布解嚴止；金門、馬祖、東沙、南沙地區戒嚴時期自 1948 年 12 月 10 日至 1992 年 11 月 6 日止。金門、馬祖、東沙、南沙地區戒嚴時期比台灣地區長，但為方便起見，本文以台灣地區戒嚴時間為準。 2 汙名化的一個例子是，統治當局會向監獄周遭的居民宣傳政治犯是比「殺人放火、流氓黑道還惡劣」的危險人物，警告他們不要與他們來往。見：呂芳上主持，1999，《戒嚴時期臺北地區政治案件相關人士口述歷史(上)—白色恐怖事件訪查》，林義旭先生訪談紀錄，頁 22。 3 吳乃德，2006，〈轉型正義和歷史記憶：台灣民主化的未竟之業〉，《思想》2：1。 4 轉型正義一般指的是新興民主轉型國家與社會，如何面對及處理前朝政權（往往是威權、軍事政權或極權政權）侵犯人權的行為，大致分為三個面向：歷史正義，主要是調查人權如何被侵害的真相；補償正義，即彌補受害者的損失；以及刑事正義，追究加害者責任。 5 理想上，歷史正義、補償正義與刑事正義這三種正義面向都被滿足時，轉型正義才算全面。但實際上，轉型正義的工作輕易受到政治力的角力與國家面對的客觀情勢影響，使得部分甚至全部的轉型正義工作皆無法達成，根據 Backer 的跨國研究，在 109 個國家中，完成這三種工作的國家，只有 21 個。（關於轉型正義無法被完成的因素討論，見：Alexandra Barahona de Brito et al. eds., 2001, “Introduction”, The Politics of Memory: Transitional Justice in Democratizing Societies, pp.1-39; 關於轉型正義的落實比較，見 David Backer, 2006, “Cross-National Comparative Analysis,” in Audrey Chapman et al. eds., Assessing the Impact of Transitional Justice: Challenges for Empirical Research, pp. 73 Appendix Table A2.1）。台灣的情形則是有補償、歷史「放任荒蕪」、不見加害者負責，學者認為與「解嚴後國民黨仍握有政權」、「執政者不願向後看的心態」，以及「政治暴力的時間長度與強度」等因素有關（參見：吳乃德，前引文，頁 9-13）。 6 記者許紹軒報導，2011 年 10 月 31 日，《聯合報》。 7 段宜康質詢龍應台：「這一段歷史[指白色恐怖]是如此悲慘……請問是誰要[為這段歷史]負起最 1. n. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 然而，國家暴力不會憑空發生，縱使國家暴力鑲嵌於制度當中，它必然由人去設計、執行。因此再如何檢討制度，最終人的責任檢討，仍無可避免 8。只要是人的行動，必然涉及判斷，人必須為自己的判斷負責。人為什麼選擇去執行一個道德上錯誤的決定，以及他必須為此負起何等責任，皆為隨之而生的重要問題。責任的議題，特別突顯在暴力與生命的關聯上，因為生命的被剝奪，和其他權利如自由權的被剝奪相較之下，顯得更為重要，畢竟它是權利之母，失去生命則不可能擁有其他權利；此外，失去的自由終有恢復的一天，但生命卻是失去不可回復。因此剝奪生命的決定，其責任格外顯得重要，應受重視。本研究欲藉由實證資料來考察死刑如何被用來處置戒嚴時期的政治犯，作為未來討論合力執行暴力者（特別專指法官）道德責任之基礎。首先，探討當時參與暴力者與受暴力傷害者的面貌，包含：死者的身分面貌與案件的類型，以及法官的身分；其次，說明死刑的制度面，以了解什麼樣的法律情境下，人會憑藉法律施行暴力；最後，轉移到人的責任檢視：在戒嚴時期，有哪些事實顯示國家機器中的執行者須為國家暴力負責。責任不是簡單的議題，特別是當台灣的國家暴力，屬於「官僚式的壓迫」9，在一套法律建構的威權體系中，由眾多政府機關、人員進行暴力的分工，單憑每一個機關或人員無法創造出如此龐大的暴力；雖然每一個機關與人員往往只是經手局部的暴力，但每一個人多少都有所涉入。因此，隨著工作的不同，責任有不. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 同面向的區別。此外，責任還涉及一些根本的「困難問題」，例如國家暴力的責任，屬於集體或個人、服從行政上級的命令是否應該免責、依法行事是否應該免責等。如同導言後續所將介紹，在過去同樣發生過大規模人權侵犯的國家，這些困難問題也挑戰究責行動，而其回應與論述，則提供一個借鏡的基礎，幫助本文檢視台灣國家暴力的責任歸屬問題。為避免讀者不必要的誤會，在此先針對本文所指的威權制度中人權侵害與民主制度下的人權侵害，予以釐清。固然，國家不論在威權體制中，或在民主體制中，作為擁有「獨佔合法武力的組織」10，暴力向來是被當作執行國家政策與命. Ch. engchi. i n U. v. 後、最大的責任？」龍應台：「這是一個非常複雜的問題…我相信追究個人責任在任何那樣災難中是不可免的…[但]我覺得最重要的是追究那樣的結構是如何產生的，否則換任何一個政黨都可能會產生同樣的事情……。」立法院公報，第 101 卷，第 17 期，院會紀錄，頁 83-86。 8 例如，南非在終結長期的種族隔離制度後，新興政權成立真相和解委員會（Truth and Reconciliation Committee），調查過去種族隔離制度下，大規模的人權侵犯。該委員會根據不同議題舉行多次聽證會，其中一場是法律聽證會，邀請過去種族隔離制度下位居要職的法律專業人員，如法官、檢察官、大法官、律師等人以親自出席或撰文的方式，回應聽證會所提出的問題，目的在釐清高度專業人員如何維繫人權侵犯體制。雖然受邀人被保證聽證會目的不在對他們提出控訴，也並非要追究他們的責任，實際上現場氣氛卻十分敵對，某些人被譴責，某些人被頌揚。Dyzenhaus 觀察後認為，「單純探究[國家暴力的]制度層次，現實上是不可行的」，追究制度最終仍然會追究到人。David Dyzenhaus, 1998, Judging the Judges, Judging Ourselves: Truth Reconciliation and the Apartheid Legal Order, p.87。 9 借用自吳乃德教授提出的概念。見其著作〈服從權威是邪惡的根源嗎？〉。 10 社會學家 Weber 指出：「國家就是一個在某固定疆域內肯定了自身對武力之正當使用的壟斷權 2.

(9) 令的一種合法手段。然而這絕非意味著，民主體制下的人權侵犯與威權體制中的人權侵犯，毫無差異，甚至可據以延伸推論追究威權體制中的人權侵犯並無意義。重點的差異在於威權政權的人權侵犯，是建立在缺乏實質保障人民反對該政權的權力的基礎上，而民主政權的人權侵害，則是在保障人民擁有反對權力的憲政之治原則下，所發生的「脫序」情況11。 Hannah Arendt 對現代獨裁政體的觀察，對此處的人權侵害定義釐清是有用的，她指出：「現代獨裁政體是一種新的統治形式，若不是軍方奪權、廢除文人政府、剝奪公民的政治權與自由，就是單一政黨奪取國家機器，而不顧其他黨派以及所有有組織的政治反對勢力……這類政權通常會無情地迫害政治上的反對者，也和我們一般所理解的憲政統治相差十萬八千里──如果沒有條款保障反對的權力，就稱不上是憲政之治。」12台灣在戒嚴時期，正是國民黨單一政黨奪取國家機器，而不顧其他黨派以及所有有組織的政治反對勢力。縱使憲法有明文規定人民有政治參與的自由，此等自由卻在動員戡亂臨時條款、戒嚴令的實施之下，實質上被凍結，沒有真正的條款保障反對的權力，也難稱得上是憲政之治。在此情形下，責任的追究有微妙不同的意涵：對於民主的人權侵害，責任的追究是政府如何違反了自身所矢言遵守憲政的規定，它是偏於法律式的，然而對威權的人權侵害，責任的追究則比較不側重於政權如何違反當時的上位憲政制度 ──因為往往當時這樣的憲政制度並不存在，或者無法有效地落實──而是帶有超越法律的道德意涵：當時的國家權力之所以被視為侵犯了人權，乃是因為違反了. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 一個基本假定，即人民在一個政治社群中，理應擁有對於他們基於同意所創設的政府，表示不同意見甚至撤回同意的政治自由權利13，正是如此，責任的追究才. sit. n. al. er. io. 有可能，而不會淪為道德相對論述。本文研究的死刑，係指依據懲治叛亂條例判處死刑的判決。懲治叛亂條例是常用來處置政治案件的實體法14，其中有 17 種罪名包含死刑（細節見第 2 章），其中第 2 條第 1 項的「普通內亂罪」，是白色恐怖最常見、也最令人聞之喪膽的罪名之一。統計顯示，在被依據懲治叛亂條例判刑者中，光是普通內亂罪，即佔四分之一15。普通內亂罪也是最重的罪名，規定凡是「意圖破壞國體、竊據國土，或以非法之方法變更國憲、顛覆政府，而著手實行」者，一律科處死刑；在該條例中，普通內亂罪是唯一一條刑度為絕對死刑的法條16。. Ch. engchi. i n U. v. 力的人類共同體。就現代來說，只有國家所允許的範圍內，其他一切團體或個人，才有使用武力的權利。因此，國家乃是使用武力的『權利』的唯一來源。」，出自韋伯著，錢永祥等譯，2004，《學術與政治》，頁 197。 11 這裡強調實質保障，而非單純保障，是因為往往威權政權在法律上有保障的規定，但未實質落實該規定。 12 Hannah Arendt 著, 蔡佩君譯，2003，《責任與判斷》，第一章「獨裁統治下的個人責任」，頁 84。粗體字為筆者所欲強調之處。 13 Arendt, 前引書，頁 97-99。 14 蘇瑞鏘，2010，〈台灣政治案件之處置：1949-1992〉，頁 182。 15 根據蘇瑞鏘（前引文，頁 180）所徵引之資料計算得出。 16 絕對死刑係指犯該罪者，刑度除了死刑外，別無其他選擇。相對死刑則指除了死刑外，尚有無期徒刑、有期徒刑等刑度之選擇。 3.

(10) 接下來，首先從文獻上對本文的主題「個人在國家暴力中的責任」進行闡釋，釐清責任的內涵與分類；其次，說明台灣的「官僚式壓迫」各環節；最後，從南非聽證會詢問前朝法官的裁量經驗，給本研究進一步的提示。這三個面向的文獻檢閱，目的在協助提出明確的研究問題，並且縮小研究範圍，聚焦在官僚式壓迫的「審判」環節。. 第二節文獻回顧一、國家暴力與個人責任：情境與責任內涵邪惡的國家暴力行為發生時，應要有人為此負責，此無疑義，問題在於國家發生大規模的國家暴力後，誰（不）應該負責，則是一個爭論的議題。對於此問題的回應，有廣至集體民族皆須為暴力負責，狹至連最直接執行暴力者不需負起個人責任的論點。德國哲學家 Karl Jaspers 在二次大戰後寫的一篇文章〈德國罪責問題〉中，點出他眼中德國人所必須為二次大戰殘害人類罪行負起責任的四種罪責層次。第一種是政治責任，指的是作為一個政治社群的德國人，必須為投票授予納粹政權、容許該政權存在的政治決定負起責任。第二種是法律刑事責任，指的是有客觀證據指出人民違反明確法律的行為，審判取決於法庭，該法庭在形式上被信賴能夠發現事實和運用法律。第三種是道德責任，指的是一個人的行為. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. 不符合道德良心，縱使這個行為出自對於上級命令的遵從。第四種是形而上的責任，指的是作為世界上人與人之間的一種團結，每個人都必須為世界上每個錯誤和不正義負起責任，如果一個人未能設法阻止罪行的發生，則他也是有罪的17。. n. al. er. io. Jaspers 的見解意味著，責任有歸屬於個人的層次，例如法律刑事責任以及個人的道德責任，也有歸屬於集體的，例如政治責任。集體責任此一在戰後流行的見解，被 Arendt 猛烈的攻擊。Arendt 認為，「從道德層次而言，沒有具體為惡的情事，卻對之感到罪惡，就像實際上犯罪但沒有罪惡感一樣，都是錯的」18，自動自發承認集體罪惡的結果，「等於幫那些實際上做了什麼事的人漂白了（粗體字為 Arendt 所加）」，「因為如果說每個人都有罪， 19 就等於沒有人有罪」。人們慣於宣稱責任歸屬於集體的一個重要原因，在 Arendt 看來，是人類社會普遍存在一種「害怕臆斷人物是非」的恐懼，而該恐懼又是源自於「沒有人是自由的因子（free agent）」的假定20，因而「懷疑有誰可對他自己所做的事情負責」21。即使是承認一群人民在政治上有所謂集體責任的 Jaspers，也強調在道德上，責任只能歸給個人，並無所謂集體的道德責任。他認為：「一. 17. Ch. engchi. i n U. v. Jaspers, “The Question of German Guilt,” in Neil J. Kritz ed., Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with their Former Regimes, pp.157-171. 18 Arendt, 前引書，頁 79。 19 同前，頁 72。 20 agent 在書中譯為因子，然較普遍的翻譯為「能動者」。 21 同前，頁 70。 4.

(11) 群人民集體無法成為刑事上意義的罪犯、無法做出道德或非道德行為；唯有單獨的個人可以」22。個人必須為國家暴力背負刑事上與道德上責任。不論是德國戰敗後盟軍對納粹高官的審判，或者以色列法庭審判負責策畫猶太人大屠殺的納粹高官 Eichmann，這些訴訟過程顯示個人無法免除於國家暴力的刑事責任。責任並不會因為暴力鑲嵌於國家與人民生活中，成為一種習性或慣行，而被歸咎為系統、制度或結構的錯誤，責任由其承擔；負責做判斷的個人，反而被免卻了個人責任。儘管刑事上與道德上的責任在 Jaspers 的觀點中，具有明確差異，但是在轉型正義的實踐經驗，這樣的差異基於刑事訴訟的現實可行性，得到不同面向的強調。受到諸如德國、阿根廷等國「成功」起訴與審判人權加害者經驗的啟發，轉型正義法律學界將焦點擺在刑事責任而非道德責任；關注的議題不在區分刑事責任與道德責任，而是如何透過法律的途徑來追究執行國家暴力者的責任。甚至在他們的觀點中，道德責任都可轉變為法律責任來處理。Teitel 即指出，一個國家在政治轉型期間，可以透過國際法或國內法的途徑來追究法律責任：國際法指的是德國紐倫堡大審立下的重要典範，國家行為的責任可以由個人來承擔23，從而透過聯合國後續訂立的人權保護公約，提供個人刑事責任追究的依據；國際法的另一面向是將侵犯人權者提交國際刑事組織審理。至於國內法則是指國內立法機關創設關於人權侵犯行為的「立法定義」，提供檢察起訴及司法機關審判的依據。過程中亦可援用關於人權保護的國際公約，協助國內法律典範在轉型期間獲得. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 「連續性」，避開「法律不溯及既往原則」等一般法律普遍性原則的限制24。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 但是基於以下理由，本文主張道德責任與法律責任在轉型正義上，是必須區分，並且本文將以道德責任為研究構思的方向。首先，若細究法律責任的內涵，可以分成兩個層次：第一個層次是根據「舊政權」（威權／極權時期）的法律規範來討論法律責任；第二個層次是依據「新政權」（民主時期）立下的新法律規範來討論責任問題。轉型正義法律學者如 Teitel 所指的法律責任，是第二個層次；綜觀那些「成功」審判人權侵犯者的國家案例，經常另立「違反過去法律」的新法律，做為起訴審判的依據。例如，在共產黨垮台後的捷克新政權，新的法律宣布共產主義為非法，立下進一步起訴官員的基礎。法律定義「參與具有外國勢力（特指蘇聯）的武裝部隊」構成犯罪行為25。可是，這種新規範，本身具爭議性，原因之一是違反了實證法、法律一般原則，例如：法律不溯及既往。實際上，也曾有過國家立法機關嘗試對犯罪訂立新定義而受挫之例子，例如匈牙利新國會將過去人民與蘇聯合作的行為定義為犯罪，卻被憲法法庭以「違反法律禁止追溯既往」的理由，宣告違憲。既然第二個層次的法律途徑在法律界即是如此具爭議性，本文認為在我國目 22. Ch. engchi. i n U. v. Jaspers, 前引書，頁 164。該原則指出：「任何人犯下了依國際法規定構成犯罪行為的罪行，必須負責並受到處罰。」Teitel 著，鄭純宜（譯），2001，《變遷中的正義》，頁 56。 24 Teitel，前引書，頁 44-65。 25 Teitel，前引書，頁 62。 5 23.

(12) 前鮮少有過討論構成「新」刑事責任行為定義下，較佳的選擇是呈現過去國家暴力的運作，定義的問題留待後人討論。至於本文將涉及法律責任的討論，則是選擇站在較無爭議性的第一個層次，即根據「舊政權」時期所憑藉的法律，來評斷當時的國家行為之合法性。另一方面，道德責任的討論並非不具重要性。道德本身即較法律範圍寬廣：未觸犯法律者，不代表沒有道德責任。道德責任可以寬闊人們視野，而不僅侷限於嚴格但相較之下較狹隘的法律視野。並且，道德責任的討論也可能有助於法律責任的立法構思。是故，本文著重探討道德責任。相較於一個人所須負起法律（包含刑事）責任的情況，是當他違反法律的規定；一個人須負起道德責任之情形，則是當他的行為違背道德原則，這個原則要求人自省行為的動機與行為本身，去惡從善。法律與道德的責任屬於不同面向，然而並非法律上免責即代表道德上免責。Jaspers 指出，每一個行為，無論出自什麼動機，都應受到道德的評判27。問題是，當時參與國家暴力者的動機為何，又面臨怎樣的道德情境呢？ Jon Elster 的歷史研究，有助益地區分出不同動機與道德情境類型的參與者，這些參與者在道德上受譴責的程度有別。以動機而言，第一種參與者是「狂熱分子」（fanatics），他們為惡是出自對不人道信念的深信不疑；他們的行動不是為了獲取個人利益，而是為了實現信念本身。第二種參與者是「投機分子」（opportunists），為惡是主動追逐自身利益，伺機找尋機會從中獲利。第三種參，為惡的動機不同於投機分子，不是主動而與者是「循規蹈矩者」（conformists）. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 往往是被迫於壓力，懼怕失去既有利益。第四種參與者是「合作者」（collaborators），他們為惡的動機是因為他們認為這是兩個惡之間較小之惡，而選擇之28。這四種. sit. n. al. er. io. 人當中，合作者被認為是非難性最輕，循規蹈矩者次之；狂熱分子與投機分子則是非難性較高的類別，甚至有時投機分子比狂熱分子更受苛責29。至於參與暴力者所面臨的道德情境，Elster 以他們為自身辯護的理由，進行分類，不同類別同樣也有不同程度的道德非難性。第一種是最低道德非難性的情境，稱為「道德上被正當化」（justified cause），係指該類為惡行為不僅合乎道德，而且是必須的，包含三個細項：1.如果我不做，別人會做（取而代之），而且情況更糟。2.如果我不做，會有其他狀況發生，導致更糟的局面。3.如果我不做，我不可能有機會有效地暗中反抗這個壓迫政權。第二種是較高的非難性情境，這類行為屬於「藉口」（excuses），是在承認行為可能不對的情形下，企圖以這類理由移除行為的責任，包含三個細項：1.如果我不做，其他人也會做。2.如果我不做，我會被殺，或者受傷。3.我拒絕做，和我配合做，沒有任何結果上的差別. 27. Ch. engchi. i n U. v. Jaspers, 前引書，頁 159。 Elster, 2004, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective, Chapter 5: “Wrongdoers”, pp.137-141. 29 例如，丹麥檢察總長在 1945 年二次大戰結束後對法官協會的一次演說中表示，丹麥人為了賺錢而擔任納粹德軍的駕駛，比當軍人執行任務還要道德上惡劣，因為前者沒有任何信念，動機只是為了錢。後來，丹麥法庭曾判處在納粹佔領下，替德國人擔任線民的丹麥公民死刑，理由是「動機是純粹為了錢」。Elster, op. cit., pp.160-161. 6 28.

(13) 30. 。最後一種是被稱之為「情堪憫恕」（mitigation）的情境，但是在道德上的地位又次一等，包含：我年紀大、當時我參與暴力只有很短時間等31。為惡或不為惡，代表著一種選擇，也代表著一種判斷。值得注意的是，這些例子是當事人擁有這樣的選擇空間，而他們選擇為惡（從而為自己辯解）。選擇. 不為惡固然高尚，可是這些情境恰好說明，一個人經歷那種必須做出選擇善或選擇惡的兩難情境時，做決定的困難性。常作為比喻的是，如果我是那些人，也許我也會和他們做出同樣的決定32。但另一方面，從選擇的角度，Elster 遺漏一個主張道德免責的類別：在該類別中，當事人主張他們沒有選擇的可能性，因為與為善的價值衝突的另一套價值，是他們所必須遵守的。一個最顯著的例子是服從與善衝突的命令或遵守法律、依法行事。在 Arendt 所稱的「螺絲釘理論」情境中，二次大戰後部分德國戰犯辯稱當初為惡是因為基於服從上級命令，他只是一個龐大運轉系統中的螺絲釘，別無選擇。這個論點主張：「每個組織都要求服從上級，遵守國家的法令。服從是第一序的政治美德，沒有服從，則沒有任何政治體可以維續。無限的良知自由並不存在，因為它意味著所有組織社群的滅亡。」Arendt 駁斥該觀點，指謬誤之處在於它將「服從」與「同意」畫上等號。因為「所有政府，即便是最專權的統治形式，也奠基於同意」。在一個政治體系中，所有由多人完成的行動，都是由領導人以及許多底下的人合力完成，領導者不過只是「同儕當中的首要（primus inter pares）」，服從領導人的底下的人，其實不是服從，而是「支持他的事業」。在此. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 情形下，國家暴力的問題並非在於個人除了服從之外，別無選擇，而是個人本來就有同意與不同意的權利，但為什麼他選擇同意與支持政權的暴行33。. sit. n. al. er. io. 可是，Arendt 的觀點略嫌嚴格。按照其邏輯，身處在那樣既要求服從法律及命令、行為卻又必須符合良心的相衝突情境中，一個人沒有太多選擇，除了辭職或自殺。我們很難否認，相較於那些擁有選擇空間、卻選擇為惡的情況，當一個人面對為善或為惡的時候，若他缺乏選擇的可能性而必須為惡時，則他在道德上是較不具有太大非難性。道德行動的最低究責標準，應該首先確認其選擇可能性，才進一步討論其選擇的動機與情境。 Elster 的分析，盡可能地將政府內部，以及政府外部的社會大眾，所有可能涉入這種系統性暴力的參與者，納入討論並做出分類。這是國外轉型正義經驗的積累，是台灣目前不及之處。戒嚴時期所有曾經參與系統性暴力的台灣官員及民眾，他們的面臨的道德情境為何，行動的理由是什麼，皆是重要的課題。可是，這樣的課題，因為缺乏公權力的協助，加上當事人可能早已不在人間，透過訪談或訴訟得到解答的希望愈來愈渺茫。在這樣的限制之下，檢視台灣戒嚴時期國家暴力與個人行為的道德性，可先藉由目前公開的國家檔案，從「選擇可能性」的角度尋找替代基礎：人們在經歷 30 31 32 33. Ch. engchi. Ibid., p.144. Ibid., p.155 Ibid., p.136 Arendt，前引書，頁 97。 7. i n U. v.

(14) 那樣一種長期高壓、可能導致「道德混亂」（moral confusion）的體制中34，是否仍然有選擇的可能性，做出道德正確的行為？若存在前述可能性，則他是否做出道德上正確、較為人道的決定？尤其是政府的官員，作為權力的掌握者、國家暴力的發動者、執行者，是否擁有裁量的空間、善用裁量的空間？南非轉型正義處理法官的實務經驗，提供一個發問的參考。不過，在討論南非的案例之前，有必要先對台灣「參與國家暴力者」，進行區分與討論，以便明確聚焦討論對象在法官身上。二、國家機器與暴力分工：台灣戒嚴時期的探討根據國家暴力分工的工作性質，加害者有許多類型。以台灣政治案件處置的流程為例35，至少可以辨識出行政、立法、司法三種國家權力的施行機關與人員。行政體系中，主要包含保密局、調查局、台灣省保安司令部，以及後來的軍情局、台灣省警備總司令部等情治機關，他們負責案件的偵辦；其次是負責起訴案件的軍事檢察官；再來是國防部，負責核定與轉送判決呈請總統核定；最後是最高領導人，身兼三軍統帥的總統，擁有判決的最終核定權。立法體系中，最主要是參與制定懲治叛亂條例的立法委員。司法體系中，最主要的是負責審判案件的軍事法官、以及職司憲法、法律解釋的大法官36。更重要的是，侵犯人權的執行者和行動，來自不同的權力階級、機構歸屬、和行動方式37。其中，有發號施令的，有接受指令而執行的。行動方式有依法令. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 而執行的，如逮捕、判決和監禁，另外也有超越法律的謀殺。假設不論掌握何種權力位階、不論身處何種機構的人員，都應該一併接受道德責任的檢視，則哪一種是最迫切、也最可行進行檢視的對象？從對被告生命重大影響性的角度，很難否認法官、國防部與總統是最需要接受檢視責任的對象，因為他們握有相較之下較為直接的決定被告生命的權力。情治單位在偵訊階段的刑求逼供與事實失真，對被告的生命影響是間接的，畢竟情治單位沒有決定被告生或死的權力，這項權力掌握在軍事法官及負責核閱的國防部軍事上級長官與總統。同理可以適用於軍事檢察官、公設辯護人、大法官、立法委員。這些人員的角色是輔助國家暴力的施展與鞏固，然而並不享有決定人民生命是否可以被剝奪的職權。在戒嚴時期，軍事判決依法須經上級長官核定方能執行，軍事長官及總統並擁有發交覆議之權力（核定與覆議，合稱為「核覆」）。其大致之流程為：在政治. Ch. engchi. i n U. v. 案件最多的 1950 年代，當軍事法庭判決後，須由台灣省保安司令部司令上簽呈 34. 藉用 Elster 在 Closing the Books，第 166 頁的概念。道德混亂指的是在長期未生活在其他政治體制之中，極權或威權體制中的人民很難對所謂道德正確的事有所認識。對於台灣這個經歷 50 年的日本殖民統治，又在回歸中國統治短暫 4 年後旋即經歷長達 38 年戒嚴的土地上人民而言，是否出現道德混亂，是值得討論的議題。 35 可參見蘇瑞鏘，2010，〈臺灣政治案件之處置：1949-1992〉。 36 儘管在統帥權思維下，軍事審判具備濃厚的行政特色，但基於其具備司法的本質，仍將其歸類至司法體系。惟應注意軍事審判體系是平行於一般司法審判體系外的司法系統。 37 吳乃德，2009，〈服從權威是邪惡的根源嗎〉。頁 19-20。 8.

(15) 給長官核定。之後，該判決會先經過國防部長官（主要是國防部部長與參謀總長）與總統府長官（主要是秘書長與參軍長）的核閱。過程中這些長官多會加註意見，最後上呈總統核定38。如果總統認為判決不當或違背法令，則可發交軍事法庭覆議，但不得逕為變更原判決之核定39。核覆的權力，體現軍事審判的「統帥權」思維，軍事審判在此思維下，目的是「維護軍紀、貫澈軍令，以達捍衛國家，克敵致勝之使命」，是「軍事長官統帥部屬之工具」 40。但另一方面，核覆也被批評為不具備司法審判資格的行政勢力，介入司法，三權分立之精神遭到破壞41。目前研究顯示，曾經出現某些案件被告的刑度在核覆過程中遭到加重，有的是 5 年改為 10 年有期徒刑；有的是 10 年有期徒刑改為死刑；也有無期徒刑改為死刑42。刑度加重的現象，有的發生在國防部與總統府階段43，例如曾有案例顯示當時的參謀總長周至柔以原判決失當為由，主張改判被告死刑，此簽呈到總統府後，復由參軍長劉士毅核閱，劉除准照周至柔的意見外並加簽意見，擬將另外數人改判死刑，最後呈給蔣介石總統，蔣批示「如擬」44；有的則是由當時總統蔣介石親自批示改判45，蔣曾在公文中親批「凡判處十二年以上徒刑者一律改處死刑」46。另一種情形則是，國防部在上給蔣總統的簽呈中主張被告罪不致死，蔣卻仍然下令判處死刑47。作為行政高層及國家領導人，國防部的上級長官與總統必須面對介入司法、剝奪他人性命的決定（無論合法或非法）的道德評判，固無疑問；另一方面，身處基層、負責審判的軍事法官，其道德責任卻較少為人關注。基於兩個理由，軍. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 事法官的責任是本文聚焦的檢視對象，一個是理論性的，一個是技術面的。首先，國防部上級長官及總統的更改司法判決結果，使得軍事法官的關鍵性相較之下黯然失色；但是，這並不意味著軍事法官不具重要性，因為改判仰賴於有判決供其改判，軍事法官如何做成一份判決，其在當中所需負的責任，本身即是應探討的議題。此外，儘管從轉型正義司法實踐的對照中，可以發現刑事責任歸屬的認定，. Ch. i n U. v. 常因權力層級的差異引發爭論，甚至在某些案例中，造成「只有第一線執行暴力者負起責任，幕後策畫暴力的高級官員反而免除責任」這種「責任不全面」的弔詭情況48；但對本文所關心的道德責任面向，則較不需處理這種難題，原因是道 38. engchi. 蘇瑞鏘，2010，〈戰後臺灣政治案件核覆機制之研究—以蔣介石為中心〉。頁 5-6。規定於 1956 年以後施行之〈軍事審判法〉第 133 條。蘇瑞鏘，前引文，頁 5。此外，政府自大陸播遷來台後，軍事審判法規於 1956 年曾有一次重大變更，1956 年以前主要依循〈陸海空軍審判法〉及〈戰時陸海空軍審判簡易規程〉作為審判準則(舊法)；1956 年以後則依循〈軍事審判法〉(新法)。然而不論舊法或新法，始終保留核覆的規定。 40 同註 39。 41 倪子修、吳祚丞，2006，〈戒嚴時期處置叛亂犯之特別實體法及程序法〉，收錄於《臺灣人權與政治事件學術研討會》，頁 225，227。 42 蘇瑞鏘，前引文，頁 7。 43 同註 42。 44 蘇瑞鏘，前引文，頁 8。 45 同註 44。 46 同註 44。 47 倪子修、吳祚丞，前引文，頁 226。 48 例如阿根廷地方法院在審判前軍事政權時，引用「共謀理論」，認為對於同樣的犯罪行為，下 9 39.

(16) 德要求的是檢視一個人的動機與行為。不論那個人身處何種權力階層，皆有義務受到責任的檢視。加上目前國內鮮少關於處於低階法官的相關研究49，因此本文選定法官作為檢視的對象。至於聚焦軍事法官的技術性的理由則是，判決書此類官方檔案目前較其他核覆的檔案容易取得。於是初步研究問題成為，透過檢視死刑的判決，我們欲確認軍事法官有判斷不為惡的選擇空間，又做什麼樣的選擇。從而，可供後續檢討其個人與道德責任。這個研究問題將進一步從接下來介紹的南非轉型正義實務經驗，加以強化與具體化。三、南非的例子：法官裁量與道德責任南非在種族隔離制度下，發生大規模的人權侵犯。在種族隔離政策被廢止後，新興民主政權選擇以成立真相與和解委員會（ Truth and Reconciliation Commission, TRC）處理侵犯人權的過去50。在該模式中，委員會特別邀請前朝的法律專業人士，包含法官、檢察官、律師等人舉行聽證，請他們回答委員會提出的問題，以嘗試了解為何如此與正常民主國家並無太大不同的法律專業人員，卻無法抵抗，反而協助維續種族隔離此一惡制度。聽證會的目的不在進行責任控訴，但實際上受邀的對象並不如此認為。結果幾乎無人親自出席聽證會，也鮮少人選擇書面答覆51。南非法律聽證會問的兩個問題（以及被詢問人的回應、辯詞），某種程度上. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 可以說是 Arendt 處理的服從統治抑或同意統治問題，以及個人判斷問題。第一. n. al. er. io. sit. y. Nat. 個問題是：「你為什麼不帶抗議、甚至經常帶著狂熱去執行那些明顯不公的法律？」第二個問題則是，「當你擁有裁量權來解釋或適用法律時，你為什麼始終做出協. i n U. v. 命令的高層所須負的責任，和第一線執行暴力人員所屬的責任應該一致。但是，在上訴時，最高法院推翻這種見解，認為「兩造同時具有刑責的狀態，毫無根據」，因為如果某人必須為特定犯罪行為而負責，他就具有該行為的自主權，而不該讓指揮階層負起迫害的責任。於是情形變得弔詭，唯一能夠讓指揮階層能夠負起法律責任，就是要證明他們也是犯罪的「行為人」或「共犯」，而不是下達命令的「委託人」。Teitel，前引書，頁 73-77。 49 蘇瑞鏘(2010)在討論台灣政治案件之處置時，曾以一些案例說明當時的司法審判情形，然而其主題並非專門探討死刑的審判情形。此外，江如蓉(2005)曾以死亡個案說明戒嚴時期國家權力違反法治國原則的現象，但並未分析大量死刑檔案，本文旨在補充這塊認識上的空缺。蘇瑞鏘，前引文；江如蓉，〈戒嚴時期違反法治國原則的國家行為─以叛亂犯之死亡案件為例〉。 50 真相與和解委員會(TRC)按照字面的意涵，透露它乘載著挖掘國家暴力真相、尋求歷史正義的功能；透過描述暴力如何發生、為何發生、誰是加害者、誰是受害者等議題，建立具有權威性的「宏觀真相」與「集體記憶」，提供和解與法治完善化的基礎（儘管實際上不見得促進和解），並讓責任無所遁形。阿根廷、智利、薩爾瓦多是較早成立的 TRC 案例。南非的 TRC 之所以獨特，一方面其成立是在政治客觀條件明顯不允許以刑事訴訟追究加害者的司法責任，但整個社會又不允許加害者免除責任時，所提供的替代「紓解」管道；另一方面，南非的 TRC 與其他官方的 TRC 不同之處在於，具有濃厚的大眾參與色彩，包括公開聽證會、電視轉播、加害者誠實面對過去換取免刑等設計，皆十分獨特。參見：Audrey R. Chapman, “Truth Finding in the Transitional Justice Process,” in Audrey Chapman, Hugo van der Merwe and Victoria Baxter eds., Assessing the Impact of Transitional Justice: Challenges for Empirical Research, pp.91-113. 51 David Dyzenhaus, 1998, Judging the Judges, Judging Ourselves: Truth, Reconciliation and the Apartheid Legal Order, Chapter 1: “Truth, Memory and the Rule of Law.” 10. Ch. engchi.

(17) 助政權與安全部隊的決定52？」在第一個問題中，預設了存在一個超脫法律判斷善惡的價值或機制，這個價值或機制即是道德或良心。這個預設反對法實證主義「惡法亦法」的見解，支持自然法的觀點，認為法律不必然代表正義，種族隔離本身是一種不正義，這種不正義無法透過法律的合法化變成正義。唯有藉此區分，聽證會才能以某種高度評判法官的角色。在第二個問題中，則預設了法官具備判斷的可能性，也就是裁量權。在對不正義有所意識、具備判斷的可能性，並且不論何種判斷皆不違反法律的規定下，法官不選擇做出保護被告的決定，是道德上應受譴責的。在少數回應聽證會問題的人當中，可舉 Michael Corbett 為例，讓我們看見法律人以何種角度及語言，為自己辯護。Corbett 是南非種族隔離政權下的上訴法庭首席法官（Chief Justice in the old order Appellate Division），該法庭是案件的終審法庭，擁有被告生死的最後決定權。他對第一個問題的回應是，在南非種族隔離法律秩序下，法官除了遵守國會通過的法律，加以適用，別無選擇，他不能質疑法律的有效性（validity），更無宣告他們無效（invalid）的權力。亦即，不論一條法律在法官眼中是正義或不正義，他都必須基於職責加以遵守與運用，沒有選擇的餘地。Corbett 甚至引述法官在舊秩序下就職的誓詞，證明在該秩序下，國會是至上的（parliament supremacy）。Corbett 將爭點從法律的不正義性，移轉到法律應被遵守與服從。姑且暫時不以 Arendt 的「服從不等於同意」的論點檢視這樣的主張（畢竟一個是政治思想，一個是法律層次），假設除了遵守法律別. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 無選擇的命題是成立的，則移到第二個問題時，當法律允許法官有所自由裁量時，為何法官仍然做出不正義的判斷？ Corbett 對第二個問題的回應是，固然在南非的英美法體系下，當法律沒有明文規定或規定不清時，法官被賦予裁量權力去尋求一種衡平（equity），但是一. n. 方面，法官不能濫用這種衡平，必須小心確保他的判決不會脫離國會立法甚或政府政策的原先用意。如此才不會違反英美法的原則，Corbett 舉的一個原則是，國會並未排除司法免於其管轄。因此，當多數舊法官的判決符合政府的期待時，並非不正確。另一方面，Corbett 主張，舊政權下的法官多數已透過裁量的解釋權力，盡力減輕嚴苛法律的效應。然而後者的說法並不為反對者所苟同。以一個真實的判決案例作為說明，可以看見 Corbett 如何捍衛舊秩序的司法作為是正當的，以及反對者如何加以批判。一名 19 歲少年隸屬當時南非反對團體「非洲人國民議會」（African National Congress）的外圍軍事組織，被控於 1985 年置放水下爆破彈，造成 5 人死亡。南非當時法律規定，凡 18 歲以上犯下類似該少年的犯行者，應科處死刑。Corbett 指出，法庭認為即便年齡是一個情可憫恕的因素（extenuating factor），但並非有力的因素，因為在其他情有可原的因素上，例如道德非難性、被告的人格、謀殺的性質等因素，皆更有力地足以反證不. Ch. engchi. i n U. v. 應僅憑年齡減輕其刑。因而法官運用裁量權判處該少年死刑，是正當的。反對者如 McBride 的意見，指出 Corbett 及當時審理案件的法官 Leon「缺乏 52. Ibid., p.27. 11.

(18) 道德與政治想像力」（moral and political imaginations）。缺乏道德想像力在於法官本人未直接「扣下板機」執行死刑，否則在下決定時應該會三思。更重要的是缺乏政治想像力，在一個每個公民能享有充分公民自由及平等參與權的情形下，該少年的行為固然會被視為瘋狂；但實際情形是南非當時的社會中，這樣的公民自由並不存在於每個人身上，尤其一部分人又單純因為膚色而被剝奪這樣的權利，則法官這樣的決定顯然與外頭世界太過疏離。Corbett 等舊秩序下的法律人的論點，被 Dyzenhaus 稱為「去除賦能」（disempowerment）。法律並未剝奪法官的選擇空間，然而法官藉由自己的判斷，剔除了他們被賦予落實真正正義的能力53。. 第三節研究問題與方法回到台灣的情況，在沒有像南非那樣擁有真相與和解委員會，也不太可能有機會詢問戒嚴時期軍事法官類似問題，請其答辯的情況下54，南非聽證會提出的兩個重要道德責任的問題，只能透過檔案的檢視，加以操作回答。首先，死刑案件讓我們了解什麼樣不公或不正義的情況（即便是合法的）？除了懲治叛亂條例等法律已經被視為惡法以外55，還有什麼樣的要素與情況，是法官在判案時考量的要素，最後促成法官不正義的判決？其次，法官是否確實擁有選擇的空間（裁量權），擁有判斷不為惡的能力，又是否放棄這樣的能力？. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 第二個問題有必要預先說明操作的標準。我們無必要從法律的角度，針對南非有別於我國的不同法律體系，來找出相對應的裁量權，因為兩個法律體系是難. sit. n. al. er. io. 以站在同一個基礎點上進行比較的。本文提出一個替代的分析選擇：本文對裁量權的定義，不限於刑法對裁量的既定定義，更擴及相同的犯罪事實下的罪名與刑度之差異。如果相同犯罪事實、構成相同罪名、刑度不同，或者相同犯罪事實，構成不同罪名、刑度不同，則本文亦視其為裁量。刑法上法官的裁量權，主要是針對量刑，即在法定刑的範圍內，得為刑罰之加重或減輕情形。由於死刑本身已是最重的懲罰，本文關心的是那些在同樣被判處應科處死刑罪名的案例，卻被減輕、未被科處死刑的原因。法官被賦予基於法律上與審判上減輕刑度的權限56，前者係指基於法定原因減輕刑度，例如懲治叛亂條例第 9 條的自首條款，規定當事人自首、反正來歸、檢舉叛徒或有關叛亂組織因而破獲者，得以減刑57。後者係指基於審酌一切情狀而減輕其刑，依據為刑 53. Ch. engchi. i n U. v. Ibid., pp.44-49. 一個現實的因素是，許多軍法官恐已不在人世。 55 懲治叛亂條例在法律上被視為惡法，一個很重要的原因是第 2 條第 1 項普通內亂罪的構成要件不明確，實際上又有非常多人被依據該條判處死刑之故。後文將述及。參見：林山田，1995，〈論內亂罪〉。 56 江鎮三，1937，《新刑法總論(上)(下)》，頁 300。 57 此乃依據最新、1958 年 7 月 26 日第 2 次修正後第 9 條之規定。懲治叛亂條例於 1949 年公布時，原第 9 條僅規定自首者得減輕或免除其刑；1950 年 4 月 26 日第 1 次修正後，新增攜帶槍械、密件來歸者，亦得以減免其刑。 12 54.

(19) 法第 59 條及第 60 條，而所謂犯罪之情狀，則包含刑法第 57 條所列之各款標準58。另一方面，刑法並不將同樣犯罪事實，但不同罪名稱為裁量，而視其為屬於前端犯罪的成立與法律適用的問題。可是，由於本文關心的是判斷與選擇空間的問題，因此裁量的定義不限縮於刑法的量刑定義，而擴及於犯罪構成要件與法律適用的判斷。因此從行為內容、行為階段，乃至犯罪單複數與競合，皆為檢視與分析的對象。論者或許主張，民主司法體系中同樣存在「相同犯罪事實、卻有不同罪名與不同刑度」的事實；據此，威權司法體系中出現類似情況的現象並不特殊，檢討威權司法體系中的裁量權並無意義。然而這是誤解。兩個體系對於人權保障看待的認真性是截然不同的，民主體系下的司法，即便有不同的判決，仍須戒慎不違背憲法的人權保障規定。但是在威權體系中，既然整個國家體制的實務運作即是如此地不重視人權60，則同樣的司法裁量權在威權體系下，自然多了政治意涵，而不應被單純以司法的審判技術問題看待。為了保衛一個政權，人民的權利必須被犧牲到什麼程度？其次，這種失衡的現象，帶來受難者龐大的痛苦，亦不容我們忽視。政治受難者朱煒煌，被控加入台灣省工礦公司新竹紡織廠的共產讀書會組織，遭判處 32 年有期徒刑。他在訪談時表示：. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 我一個國小畢業的人，哪會有知識知道共產理論是什麼，憑我的能力，有什麼本事去顛覆政府，就這樣被他們說成是共產黨……全新竹就只有我一個是被判無期. sit. y. Nat. 徒刑，只有我一個關三十二年，我的罪有那麼重嗎？那些被槍決、被關的人，真的有那麼重嗎？我們就真的該死嗎？61. n. al. er. io. 政治性犯罪異於普通犯罪之處，乃在犯罪本身的政治性，與統治當局的利益得失息息相關。這不是單純的法律問題，反而應秉持如同前面南非案例所提到的「道德與政治想像力」，來檢視道德責任問題。. Ch. engchi. i n U. v. 第四節資料範圍及限制由於過去未有人針對死刑犯做過大規模的調查，本研究屬於初探性質，採用 58. 刑法第 59 條：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第 60 條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條(按：即刑法第 59 條)之規定酌量減輕其刑。」刑法第 57 條規定，刑之加重或減輕，須參酌十項標準：「一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危害或損害。十、犯罪後之態度。」 60 例如，特務機關秘密逮捕人犯，提審權被破壞，大法官做出對統治當局有利的釋字第 68 號、 80 號、129 號等解釋文，皆為例證。 61 張炎憲、楊雅慧、許明薰、陳鳳華，2002，「風中的哭泣—五零年代新竹政治案件(上)」，頁 284。粗體為筆者所加。 13.

(20) 歷史文獻分析法作為研究方法，以判決書作為研究的資料。選擇歷史文獻分析法的理由，乃因判決書有下列優點：（一）當事人已逝，判決書是唯一留下來的他們的紀錄。（二）吾人欲了解審判機關如何對犯罪事實作認定，以及比較與分類。至於自白書及筆錄，亦不失為珍貴的歷史文獻，但限於法律規定僅當事人家屬有權調閱，因此無法以自白書及筆錄進行研究。本研究使用的資料有兩種：一種是官方的判決書，來源為國家檔案局；另一種是補償基金會提供已補償之死刑犯基本資料。判決書上記載被告之基本資料、判決主文、犯行事實及判決理由，格式統一。其中基本資料包含被告姓名、性別、年齡、籍貫、職業、居住地等資訊，可供身分分析。資料選取的範圍，則以全面普查為原則，除以死刑、叛亂為關鍵字鍵入國家檔案局搜尋引擎進行搜尋外，亦與李筱峰主持之計畫所附之部分槍決名單進行核對62；扣除部分未如期獲得之判決書外，實際取得 292 份判決書，共計 811 人。若以目前所知之獲補償死刑案件共 801 人計，數字相差不遠；若以李筱峰之部分槍決者名單 1051 人計，落差約 200 人。由於至今並無確定的死刑且遭槍決人數，未來隨著檔案的開放與清查，人數可能上升，本研究有後續補充的空間。為盡量確保分析的正確性，本研究希望判決書為終審之判決書，但缺乏最有效的確認方法。間接確認之方式為，由於在 1956 年軍事審判改為三級二審制以前，判決皆為一審定讞，因此筆者取得之 1956 年以前之判決書，較能認定為終審判決文，具有一定可信度；至於筆者取得 1956 年以後之判決書，許多兼具初. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 審及複判，若複判逕自更改原判決而為改判者，則將依據複判之判決文作為分析對象；倘若複判維持原判決，則仍然參考初審判決文。本文研究的是依據懲治叛亂條例定罪的死刑犯，排除陸海空軍刑法等其他用來處置叛亂犯的法律，理由是懲治叛亂條例是統治當局處置政治案件時最常援用的法條。遭陸海空軍刑法等其他特別刑法判處死刑者，人數不多。另外，本文不討論犯罪事實是如何受到前端的情治機關調查而產出，例如是否涉及刑求；同時亦排除末端的研究，有關審判是如何受到軍事上級的核定，或軍事法庭是否因為奉總統或國防部高級長官之命令，而為改判。本研究從判決文所述的犯罪事實或判決理由欄進行歸納，建立類目（category），以對犯罪行為進行比較與分類案件，裨益於掌握整體的行為差異與面貌。類目之建立並非任意與獨斷，所憑據的乃是判決書行文中經常反覆行為之動作字眼，例如參加叛亂之組織、吸收他人、閱讀匪書等。罕見的行為，則歸入其他並註明其行為情狀。進行比較時，乃視個別被告做出幾種類別之行為、哪幾種類別的行為，並將相同類別行為的被告一併進行罪名上與刑度上之比較。筆者充分意識到仰賴判決書可能產生的疑慮，判決書所載的事實有虛假的可能性，如果全仰賴判決書，則對真相追求可能是不利的。但是由於查證的困難及. Ch. engchi. i n U. v. 工程浩大，加上本文研究的「真相」，係針對判決認定的事實，而非當時的事實， 62. 行政院文化建設委員會委託，李筱峰主持，〈2006 台東綠島人權紀念園區文史調查與研究計畫 (第二期)案〉，附-33 至附-54 頁。 14.

(21) 因此目前將不對每份判決文所載的事實進行查證。在接下來幾章，第二章「受害者與法官身分及法律架構」，目的在提供讀者對戒嚴時期的國家暴力受害者/參與者一個初步身分上的宏觀認識，以及對當時用來處置政治犯的法律有所了解。第三章「死刑案件的類型」，分析犯罪事實的差異。第四章「判決不正義的初探」將焦點轉移至暴力施行者，說明案件中合法與不合法的不正義情況，以及法官的選擇空間。第五章為結論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 15. i n U. v.

(22) 第二章受害者與法官身分及法律架構本章第一節以宏觀的視角，探索死者的身分面貌，包括：人數、年度、性別、省籍、年齡層、職業別、罪名；接著，說明法官的身分。次節介紹當時用來處置政治犯的主要法律規定，包含實體面、程序面與大法官會議解釋。. 第一節身分面貌一、受害者身分面貌 1949 年至 1981 年間，有 811 人被判處死刑63，佔同期間受審判總人數 12654 人的 6%64。其餘受審者，分別受到無期徒刑至無罪不等的處分。1982 年後至 1994 年，雖仍有叛亂案件之審判，但就筆者所蒐集之資料觀之，不再有死刑之判決。檢視時間軸，死刑的高峰期出現在 1950 年代初期（圖 1），1950 年至 1955 年 6 年之間，共有 693 人遭到處決，佔死刑總數 85%。1956 年後，死刑人數顯著下降，經常維持在個位數。1950 年至 1955 年間，各年度受審人數與判處死刑人數，皆遠高過其餘年度（圖 2）；此 6 年間被判死刑的比例，亦幾乎皆超越整體死刑. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 比例的 6%（圖 3），若單純就剝奪人民生命與人身自由的國家暴力形式而言，顯. n. al. er. io. sit. y. Nat. 示暴力的強度早期較高。根據吳叡人（ 2008 ）的見解，「國家建構工程」（state-building）是戰後台灣發生國家暴力的一個重要脈絡，其中包含了中國本土的國家建構工程，以及國民黨在台灣的國家建構工程65。除了可將初期的 1950 年代「白色恐怖」理解為國共內戰向台灣延伸的結果之外，從 1949 年宣告戒嚴起至 1987 年解嚴為止這段期間的國家暴力，還可被理解為國民黨在台灣建立國家權威的「建構」與「鞏固」階段與過程。循此見解，圖 1 至圖 3 所顯示 1950 至 1956 年的大量審判與死刑的現象，即是發生在這段國家權威建構的階段。雖然整肅政敵與訴諸高度暴力不是國民黨建立國家權威的唯一方式，卻是在初期權威建構階段的重要途徑66。愈到後期，進入國民黨鞏固國家權威之階段，剝奪生命與人身自由的壓迫漸為趨緩，一方面顯現在叛亂受審判人數減少；與早期每年動輒破千的受審人數相 63. Ch. engchi. i n U. v. 死者名單見附錄 2。數字為筆者根據邱榮舉、謝欣如，2006，〈美麗島事件之政治解析〉文中的表 2：「戰後台灣 (1945-1994)有關叛亂暨匪諜審判案件統計表」，自 1949 至 1981 年逐年加總得出。 65 另一個國家暴力的脈絡則是全球冷戰。吳叡人，2008，〈國家建構、內部殖民與冷戰〉，頁 168。 66 一般而言，國家建立權威的方式，不會純粹依賴暴力，尚會（須）以其他方式在人民之間建立某種正當性，例如政策誘因或選舉。吳叡人舉國民黨實施的土地改革為例，說明該政策在台灣農村創造了最初的本土社會基礎；另外則以 1950 年代初期的省議員選舉為例，說明在暴力整肅忠誠心可疑的本地籍精英階層後，這項選舉重新創造了一批效忠於政權的新本地精英，成為基層協力者。吳叡人，前引文，頁 170。 16 64.

(23) 比，自 1961 至 1986 年這 26 年間，受審人數每年穩定維持在大約 200 人。另一方面，儘管在黨外運動炙熱的 1979 年至 1985 年間，受審人數有增高的現象，但是鮮少被判死刑，顯示此時期的國民黨政府對於以死刑剝奪人民生命的態度，有所轉變67。圖 1 各年度死亡人數. 170 141 124. 115 82 61 24. 9. 3. 3. 4. 11. ‧ 國. 18 3. 0. 1. 2. 0. 7. 3. 年度. 0. io. n. al. 0. 1. 0. y. 0. 1. sit. 0. 6. ‧. 3. Nat. 67. 3. 學. 人數. 7. 政治大. 立 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0. 9. 年度. er. 人數. 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0. i n C 資料來源：作者自製。 hengchi U. v. 至於這樣的轉變是否代表國民黨較為仁慈，筆者採取較為保留的看法。不應忘記戒嚴後期仍然發生官僚化或法律外的暴力，例如林宅血案（1980 年）與陳文成命案（1981 年），這兩案被部分外界懷疑與國民黨政權脫不了關係，儘管真相尚不明朗。1984 年發生的江南命案則是國防部軍事情報局雇用台灣黑道分子所為。 17.

(24) 圖 2 各年度受審判與死刑人數比較審判. 2000. 165 150 135 120 105 90 75 60 45 30 15 0. 1800 1600 1400 1200 1000 800 600 400. 立. 死刑審判. ‧ 國. 1600. sit. ‧. 2000. y. 審判. io. al. n. 人數. 0. 年度. Nat. 165 150 135 120 105 90 75 60 45 30 15 0. 政治大. 學. 死刑. 200. er. 人數. 死刑. Ch. engchi U. v ni. 1800 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 死刑. 年度資料來源：作者自製。. 18. 審判.

(25) 圖 3 死刑佔審判之比例死刑佔審判之比例 14.00% 12.80% 12.00% 10.67% 10.00%. 8.00%. 6.00%. 政治大. 4.00%. 立. 0.00%. 1949 1950 1951 1952 1953 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972. 0.00%. 學. ‧ 國. 2.00%. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 14.00% 12.00%. 死刑佔審判之比例. Ch. 10.00%. engchi. i n U. v. 8.00% 6.00% 4.00% 2.00% 0.00% 1973. 1974. 1975. 1976. 1977. 1978. 資料來源：作者自製。 19. 1979. 1980. 1981.

(26) 若以死刑佔審判之比例觀之（圖 3），1970 年是僅次於 1955 年的另一比例高峰。和前後 1969 年、1971 年相比，1970 年的受審人數相差無幾，但是 18 人之死刑人數，卻比這兩年高出許多。原因是該年發生兩個大案和數個小案。第一個大案是年初發生的「泰源監獄暴動案」，江炳興、鄭金河、詹天增、謝東榮、陳良及鄭正成等叛亂案件在監受刑人，被控倡議從事「台灣獨立」，在獄中共謀以暴力奪取武器，意圖以暴動方法顛覆政府（細節見第 3 章第 1 節）。除鄭正成被判處徒刑外，其餘數人遭判處死刑。第二個大案是共諜潛伏案，史與為、郭子猷、郭子淵、蔡文仲、蔡竹安、張芫芬、徐紫亭等七名外省籍人士，被控早期在大陸參加共產黨，分別在日軍侵華期間及國共內戰期間，為共產黨工作，如蒐集清算鬥爭資料、擔任兒童團指導員、奉匪派任鄉長、為匪徵伕徵糧等，後分別來台，其中史與為滲透調查局內，郭子猷潛伏於軍中。七人被認定意圖以非法之方法顛覆政府而著手實行，科處死刑（59 勁需字第 5325 號判決書）。其餘數案，有的是具有共黨身分的一人案件，當事人被控在工作場合向同事宣揚「大陸匪區的鐵路公路的建設都很進步、共匪辦的人民公社很成功、台灣沒有哪一件工程可以同共匪比較」等「荒謬言論」（林美海案，59 初特字第 0028 號判決書）；或者國中教師被控在班上向學生稱讚大陸生活優裕、工業進步、「台灣貧富懸殊，大陸生活一律平等」、「共產黨舉行核爆，不但為中國人爭氣，而且為黃種人揚眉吐氣」、「我們只知貪汙……大陸成了強國，而我們則無能為力」等言論（葉幼勤案，59 初特字第 0025 號判決書），皆被認定「意圖以非法之方法. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 顛覆政府而著手實行」，科處死刑。關於構成死刑的行為類型，第 3 章將進一步說明。被處決者中，多數是男性、年輕人，以及台灣省籍。下列表格為詳細的數字與比例。性別方面，男性壓倒性高過女性，男性人數高達 790 人，佔整體比例 97.4，見表（1）。其中，本省男性有 587 人，外省男性 203 人，本省女性有 7 人，外省女性有 10 人。. Ch. engchi. i n U. v. 表 1 死者性別性別. 人數. 比例. 男. 790. 97.4. 女. 17. 2.1. 不詳. 4. 0.5. 資料來源：作者自製。. 儘管從事「叛亂活動」以男性居多，仍不乏女性的參與。17 名被判處死刑的女性中，有 7 人係協助或鼓吹同列為被告的丈夫從事叛亂活動，雙雙被判處死刑68。其中，有嘗試策反丈夫叛逃者，例如陳伯蘭被控於 1950 年，在匪幹魏天 68. 39 安澄字第 2467 號判決書中的蕭明華屬於例外，其丈夫于非在蕭明華判刑之時，潛逃在外。其餘夫妻檔分別為：國防部中將李玉堂與妻子陳伯蘭（40 勁功字第 0269 號判決書）、國防部保 20.

(27) 民蠱惑下，允諾策反時任海南防衛軍第一路司令官的丈夫李玉堂。李玉堂以其妻「悍潑」，未敢忤逆，於同年二月在香港同其妻與匪幹洽談投匪事宜，兩人被捕獲後遭判處死刑；亦有與丈夫同陷匪區、為匪效力者，例如韓凌生，為保密局運用員楊思非之妻，楊於 1950 年下旬大陸陷匪之際，企圖由香港潛返漢口迎接妻子離境，兩人卻在途中遭匪方逮捕拘禁，洩露保密局機密，雙雙變節為匪效力，獲匪釋放來台潛伏，後遭判處死刑。或如張洸與陳潤珠夫婦案，張原在上海任陸軍工兵第二十團保養連上尉連長，因與在台女友陳潤珠相戀，便於 1949 年 5 月部隊準備移防之際，潛逃來台，遭到通緝，兩人隨後逃至廣州結為夫婦，該年底在南京市為匪吸收從事工作，匪方得知張之妹婿劉雲漢為國軍軍長，即指使兩人隔年中旬抵台從事策反工作，並於 1953 年先後蒐集駐軍番號、嘉義沿海地形等軍事情報，由陳編為密碼傳送。兩人遭判處死刑。另外 10 名不屬於夫妻檔的女性，有的居共黨地下組織要職，負責發展組織 69 工作。例如計梅真，被控早於民國二十七年加入共黨，先後吸收黨員、擔任宣傳幹事，後來台投充台灣郵務工會國語補習班教員，於三十六年夏奉省工委負責人蔡孝乾之命成立支部，教育群眾、擴大組織，並曾應蔡孝乾之召前往香港參加匪黨重要會議。此外，也有女性奉組織之命，寫鋼板翻印毛匪「新民主主義論」，擔任南部交通工作、掩護匪幹，如高草。然而，也有僅因參加叛亂組織並參與會議討論，即遭判處死刑者，如中國石油公司高雄煉油廠工人方豆埔。亦有因在獄. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 中秘密從事叛亂活動者而遭科處死刑的女性，如傅如芝。. n. al. 省籍本省. 表 2 死者省籍. Ch. 人數. er. io. sit. y. Nat. 省籍方面，本省人多於外省人，平均每 100 個人當中，約有 73 個人是本省人。見表（2）。. i n U. 比例. v. i e n g c h73.2. 594. 外省. 213. 26.3. 不詳. 4. 0.5. 資料來源：作者自製。. 密局漢口運用員楊思非與妻子韓凌生（40 務炯判字第 0000 號判決書）、屏東愛智書店書主吳乃光與妻子陳玉貞（41 防隔字第 0106 號判決書）、彰化縣稅捐稽徵處審核員錢克顯與妻子王瑤君（45 審特字第 0022 號判決書）、空軍總司令督察室中校飛行安全官薛介民與妻子姚明珠（51 鏡棠字第 0066 號判決書），以及國防部副官局人事管理處中校人士參謀張洸與妻子陳潤珠（47 立範字第 96 號判決書）。 69 這 11 名女性為：計梅真、錢靜芝（39 安潔字第 2099 號判決書）、季澐、賴瓊煙（39 安澄字第 2786 號判決書）、高草（40 安潔字第 4664 號判決書）、方豆埔（41 安潔字第 0769 號判決書）、張燕梅（41 安潔字第 1883 號判決書）、傅如芝（44 審覆字第 0024 號判決書）、丁窈窕、施水環（44 審特字第 0012 號判決書）。 21.

(28) 就省籍而言70，1955 年是一道分水嶺：1955 年以前，大致上每年本省籍死刑人數高於外省籍；1956 年起至 1981 年，除了 1974 年及 1979 年本省籍死刑人數多於外省籍外，其餘 16 個曾出現死刑的年度，外省籍死刑人數皆高於本省籍，其中在 1957、1962、1965、1967、1968、1971、1972 與 1981 這 8 個年度，沒有台籍人士被判處死刑，卻有外省籍人士被判處死刑。若從人數上觀察，台籍人士整體死刑較外省籍多，受害的人數比例較大；但若從年度觀察，外省籍人士儘管每年死刑人數都在 40 人以下，反而是較長期受到死刑的處置（圖 4）。圖 4 各年度不同省籍之死刑人數比較人數. 160 140 120. 立. 100. y. sit. n. al. er. io. 0. Nat. 20. 外省籍. ‧. 40. ‧ 國. 60. 本省籍. 學. 80. 政治大. Ch. engchi. 資料來源：作者自製。. i n U. v. 年度. 從判決書的案情觀察，前述現象的一個解釋是，早期（尤以 1950 年至 1955 年期間為最）台籍人士多半因涉及中共在台發展之地下組織「台灣省工作委員會」（省工委）或中共在台外圍組織「台灣民主自治同盟」（民盟）等案情，而被科處死刑，但隨著省工委與民盟遭到政府瓦解，台籍人士被判處死刑的人數也隨之減少。至於外省籍人士，雖然早期亦不乏有涉入省工委或民盟之案例，然而一直以來判處死刑的案情，有不小的比例屬於非省工委、而屬軍隊或公家機關的潛伏案件。1956 年以後，有的案件是清算舊帳，例如外省籍少將張競英被控在國共內戰作戰中變節、為匪工作（47 立範字第 64 號判決書）、國防部上校參議何永年被控在內戰中被俘附匪，或同樣在內戰中替共黨工作的李振全（46 鑑措字第 70. 本文區分本省與外省籍的標準為，凡判決書上記載被告省籍為台灣省或福建省金門縣、連江縣者，歸為本省；其餘皆為外省籍。 22.