第四章 判決不正義的初探
第三節 裁量與曖昧不清的標準
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上，有明顯的不同。
1956 年以前的舊法時期，〈陸海空軍審判法〉及〈戰時陸海空軍審判簡易規 程〉規定並不一致；前者為無條件的合議審判，後者則是有條件的合議審判，保 留獨任審判的空間。〈陸海空軍審判法〉規定，不論各種軍階者，審判均由審判 長一人、審判官二人，及軍法官二人會審組成139。〈戰時陸海空軍審判簡易規程〉
則規定，審判尉官及其同等軍人以上更高軍階之案件，或最低階之士兵及其同等 軍人犯死刑或無期徒刑之罪者，應行合議審判；其餘士兵及其同等軍人犯無期徒 刑以下之罪，及尉官及其同等軍人犯五年以下有期徒刑之罪者，得行獨任審判
140。
從這兩項法律之規定，可推論 1956 年以前，觸犯重罪的叛亂犯，特別是觸 犯刑度為唯一死刑的「普通內亂罪」者，應受合議審判，而非獨任審判。但是，
從檔案統計卻發現，1950 年至 1955 年共計 652 名犯普通內亂罪判處死刑者，高 達 62%、405 人為獨任審判，恐有程序上之重大瑕疵。
1956 年以後，儘管〈軍事審判法〉保留獨任審判之規定，但根據第 26 條及 第 40 條規定，犯無期徒刑以上之罪者，仍應以合議審判行之。檔案統計顯示，
在 102 人犯普通內亂罪判處死刑者，仍然有 1 人未合議審判，亦有瑕疵。違反規 定的相關法官，亦應負起法律責任。
第三節 裁量與曖昧不清的標準
南非真相與和解委員會在舉行法律聽證會時，向前朝法官提出道德問題：「當 你擁有裁量權來解釋或適用法律時，你為什麼始終做出協助政權與安全部隊的決 定？」放在台灣的脈絡中，首先，檔案分析的結果證實軍事法官在解釋或適用法 律時，擁有裁量權，表現在針對相同的犯罪事實，同樣法官或不同法官之間都曾 做出截然不同的罪名、刑度的認定，導致生死之別。後文將從「法條適用」、「犯 罪行為階段」，以及「科刑之考量」三方面加以闡述。其次，裁量顯示，相較於 南非的情形，台灣軍事法官並非始終做出協助政權的決定—至少不是始終給予反 對者最嚴厲的死刑處罰。這兩項事實說明法官擁有選擇不為惡的自由意志，這項 自由意志藉由裁判所持的法律見解表現出來；法官時而保持，時而放棄不為惡的 權力。最後，既然不判處一部分人死刑的決定最終為軍事上級所核可，軍事法官 須背負的道德責任並非在於為何始終做出協助政權的決定，而是未能將不判處一 部分人死刑的決定，類推適用於所有相似犯罪事實的被告。亦即，責任在於裁量 做得不夠多，導致許多人未受惠於裁量，反而死於法官的審判標準不一致。
以下從法條適用、犯罪行為階段，以及科刑之考量分別說明裁量如何存在於 當時的軍事審判，剝奪人民生命的決定恣意且不合理。
139 參見〈陸海空軍審判法〉第 7 條。
140 參見〈戰時陸海空軍審判簡易規程〉第 2 條第 1 項。
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一、法條適用
叛亂犯的犯罪行為該如何處罰，一項要點是取決於該行為構成哪一個法條，
即構成要件該當性與法律適用的問題。由於懲治叛亂條例第 2 條第 1 項的「顛覆 政府」是最多人被判死刑的罪名，而且又是構成要件較為模糊的法條（詳前），
因此值得我們特別注意的是，哪些行為構成顛覆政府；更重要的是，這些行為是 否都一致地被全部法官認定構成顛覆政府。前面業已說明審判實務上構成顛覆政 府的眾多行為，並且指出由於顛覆政府罪名的法律構成要件規定並不明確，可能 是造成顛覆政府行為包羅萬象的原因。在此，則要進一步探究在其他案例中，那 些與構成顛覆政府相同的行為，實際上是否毫無例外地亦被法官判定為顛覆政府，
而科處死刑。本研究舉「藏匿叛徒」此一行為作為說明，證明實際上，並非所有 法官都認為藏匿叛徒構成 2 條 1，並據之科處死刑；反而有些法官認為應該構成 第 4 條的 1 項第 7 款的「藏匿或包庇叛徒罪」，判處當事人徒刑。故裁量空間是 存在的。
例如，42 安度字第 0732 號判決書中的陳金城，被控「經林希鵬吸收參加匪 新農會，而又屢次藏匿林希鵬在其家食宿」，「核其於參加匪新農會後，而連續藏 匿叛徒，顯已達於意圖以非法之方法顛覆政府而著手實行，依法科處死刑，褫奪 公權終身，其全部財產除酌留其家屬必須生活費用外，沒收之。」陳金城因為觸 犯懲治叛亂條例的 5 條「參加叛亂之組織」和同條例的 4 條的 1 項第 7 款「藏匿 叛徒」兩個行為，被法官王名馴認定構成意圖以非法之方法顛覆政府而著手實 行。
但另一方面，卻有被告做出類似行為，不被認定構成意圖以非法之方法顛覆 政府，而是依「參加叛亂之組織」與「藏匿叛徒」分別論科，合併處罰後僅為徒 刑。
41 防隔字第 0213 號判決書中的石滄庚，被控遭叛徒葉敏新吸收參加叛亂之 組織後，又教唆其弟將葉敏新藏於龍岩山，躲避追緝141。法官王醒民、尤雄章與 汪喬樁不認定其觸犯「著手顛覆政府」的理由是，「其教唆藏匿叛徒與參加叛亂 組織，犯意各別，應予以分論併罰」。石滄庚被判處十五年徒刑。
比較判處被告死刑的王名馴法官，以及未判處被告死刑的合議庭王醒民、尤 雄章、汪喬樁法官的論述，可以看出其實陳金城與石滄庚的犯罪事實並無太大差 異，判死或不判死的關鍵在於構不構成第 2 條第 1 項規定的顛覆政府；至於是否 構成顛覆政府，又取決於參加叛亂組織，以及（教唆）藏匿叛徒這兩個犯罪行為，
是否是「基於一個概括犯意」而為。在王名馴法官的見解中，他認為被告參加匪 黨組織「新農會」之後，又藏匿匪徒數次，是基於一個犯意而為。而如同本章第 一節所述，因為在戒嚴時期，參加叛亂之組織被視為「預備內亂」，因此加入組 織後所進一步從事的藏匿行為，便被解釋為從內亂的「預備階段」，提升至「著 手階段」，據之判處死刑。但是，從另三名法官的論述理由，卻可看見只要是被 認定參加組織與藏匿叛徒的「犯意各別」，便不會適用第 2 條第 1 項的顛覆政府
141 按 1934 年施行之〈中華民國刑法〉第 29 條第 2 項規定，教唆者依其所教唆之罪處罰之。
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罪名科處死刑，而以參加叛亂組織罪、藏匿或包庇叛徒罪分別論科。
問題的關鍵於是成為，法官是如何知曉與認定被告「參加叛亂之組織」及後 續從事的叛亂行為，例如「藏匿叛徒」，其犯意究竟屬於一個，或是數個。由於 法官在判決書中皆未對這個問題有所著墨或引據，目前無從回答這個問題。但至 少我們可以看出，法官確實在適用法條上，是具有裁量的空間的。另外，若跳脫 法律的框架來看，就犯罪事實而言，這兩個案件在直觀上非常相似，然而結果卻 有天壤之別，難免讓人有不平之感。
二、犯罪行為階段
刑法理論對犯罪行為作階段區分，犯罪源於動機，進而生於內心意思的決定
（決意），繼而表現於外，或為陰謀，或為預備，更進而達於著手實行，著手實 行後不發生結果者，為未遂犯，發生結果者為既遂犯142。檔案分析顯示，同樣行 為，有的視為已著手實行，有的則視為尚未著手實行，彼此之間顯係失衡，造成 生死之差別。
刑法大多原則上不處罰預備、陰謀行為，僅處罰著手後既遂與未遂之行為，
理由是預備、陰謀行為未生實害之行為，而科以刑罰，是絕犯人自新之路144。不 過，懲治叛亂條例針對普通內亂罪，卻是處罰預備、陰謀以及著手實行三個階段，
然而刑度並非死刑，倘若進一步著手實行，則為死刑。
所謂預備，是指犯罪之意思決定後，準備為犯罪行為，但尚未進於著手實行 之前。陰謀則是指二人以上對犯罪之內容企圖成立互相協議。因而，預備顛覆政 府是指尚未進於著手實行顛覆政府之前，為便利將來顛覆政府的犯意能夠實現結 果，而先進行的準備行為。前面「犯罪行為內容」一小節已介紹過，審判實務上，
參加叛亂之組織被視為內亂的預備階段，因而更進一步的積極工作事證，皆會被 視為從預備提升至著手內亂階段。
但實際上，從被判為「預備顛覆政府」的案例可以看出，被告的行為按照過 往判例，應已屬於著手實行，卻因為「行為未遂（未達到目的）」，而被視為預備。
例如，42 清訐字第 0046 號判決書中的林錡、黃雲奕、程峰、林我鶴等人，在大 陸曾參加游擊隊，於福州陷落時投靠匪幫，後來奉匪命至白犬島上騙領電台，卻 未果。判決理由稱，該等被告「為匪工作，已觸犯意圖以非法之方法顛覆政府」，
「但尚未著手實施」，應予預備犯論斷。
如果行為未遂可以被視為預備，則有其他未遂行為的案例，照理不應視為「已 著手實行顛覆政府」，而科處被告死刑。例如，39 安潔字第 2948 號判決書中的 丁開拓，被控「指使何玉麟引誘陳玉堂加入匪幫未果」，結果卻因此遭判定「已 著手實行顛覆政府」。反過來說，如果丁開拓此一未遂行為屬於著手顛覆政府，
則林錡等人亦應屬於著手顛覆政府，而非預備。
同理也可見於「陰謀顛覆政府」之案例，一些被判定為陰謀顛覆政府的被告，
142 江鎮三，前引書，頁 144，167。
144 江鎮三，前引書，頁 145-146。
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行為按照過去的標準，也不失為積極顛覆政府。例如，在 45 審特字 0030 號判決 書中，被告施珍是一名報務員，在另一同事勸說下，幫助他從日本寫信給大陸匪 幹，說明台灣匪俘如何受到政府不人道待遇之感訓、台灣社會經濟不安、人心潰
行為按照過去的標準，也不失為積極顛覆政府。例如，在 45 審特字 0030 號判決 書中，被告施珍是一名報務員，在另一同事勸說下，幫助他從日本寫信給大陸匪 幹，說明台灣匪俘如何受到政府不人道待遇之感訓、台灣社會經濟不安、人心潰