第五章 日本法上毒藥丸之適用
第一節 新股預約權之介紹
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第五章 日本法上毒藥丸之適用
本章將介紹日本法上作為日式毒藥丸之新股認購權及其相關之規範。再者，
新股預約權於實務上如何為日本之企業用以作為防禦措施?以及在此等操作下日 本法院又表達如何之見解?本文將以日本近年來所發生之三件對抗敵意併購之案 件，作一介紹，並進一步分析日本法院對於新股預約權使用於防禦措施上，所揭 示之應有的適當程序與規範。
第一節 新股預約權之介紹
第一項 新股預約權之意義
所謂之新股預約權，於日本會社法第 2 條第 21 款定有明文，係指對股份有 限公司行使而請求其交付該公司股份之權利。被賦予新股預約權之人在權利行使 期間內，得以預先訂定之權利行使價格，於繳納該金額下行使新股預約權，而受 有一定數額股份交付之權利，因而被認為具有潛在股份之性質320。然權利是否行 使為新股預約權人之自由，在性質上係屬於選擇權之一種，其內容相當於買權，
權利人有行使之權利，但未負有行使之義務。通常是以在股份之市價比權利行使 價格高時，行使該權利而獲利321。從而，大致上新股預約權之內容與我國之認股 權內容相當。
關於新股預約權制度是在 2001 年（平成 13 年）修正商法下所設置，於修正
320 新谷勝，敵対的企業買収-原因と対策に関する法律問題のすべて，稅務經理協會，2004 年 11 月，頁 188。
321 龍田節，會社法第十版，有斐閣，2005 年 3 月，頁 282。
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商法前僅有對董事及員工以給予新股認購權方式之股票選擇權（stock option）、 轉換公司債，以及附新股認購權公司債等型態，修正後之商法則係將以往對於董 事及員工等所付予之股票選擇權（stock option）、轉換公司債之轉換權以及在附 新股認購權公司債中所付予認購新股之權利，加以整合，同時廢止修正商法前之 轉換公司債與附新股認購權公司債，而改以附新股預約權公司債替之。再者，修 正後之商法不只未限定新股預約權發行之目的，亦未限定其發行之對象，無論對 誰發行皆可，且不用依附於公司債，可單獨而為發行。322
又於 2001 年修法前尚有所謂之轉換公司債。在新會社法下，則並未設有關 於轉換公司債型之附新股預約權公司債之特別規定，而是在新股預約權制度下透 過解釋，將附新股預約權公司債於行使新股預約權之際，將該對公司之債權解為 是會社法第 236 條第 1 項第 3 款之金錢外財產之出資標的323。
依據日本會社法第 236 條之規定，股份有限公司發行新股預約權時，須以下 列事項為其內容：一、新股預約權標的之股份數或其算定方法。二、在新股預約 權行使之際所出資之財產價額或其算定方法。三、現物出資時其財產之內容與價 額。四、權利行使期間。五、認股後所增加之資本金額與資本公積之事項。六、
關於依轉讓而取得新股預約權需經該股份有限公司承認時，該意旨之規定。七、
發行之股份有限公司以一定條件下取得該發行之新股預約權時，所需記載之事 項。八、股份有限公司於合併等情形下，對新股預約權之權利人交付他公司新股 預約權之規定及其條件。
就新股預約權之功能而言，新股預約權之利用方式具有多樣性，其中以下三
322 神田秀樹，會社法第十二版，弘文堂，2010 年 3 月，頁 145。
323 岸田雅雄，會社法入門第六版，日本經濟新聞社，2006 年 2 月，頁 345。
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第二項 新股預約權之相關規範
關於新股預約權之規範，於 2005 年 7 月日本頒佈會社法後，規定於日本會 社法第 236 條至第 296 條。包括總則、新股預約權之發行、新股預約權存根簿、
新股預約權之轉讓、公司對自己新股預約權之取得、新股預約權之無償分配、新 股預約權之行使、新股預約權之相關證券等。
由於新股預約權（包含附新股預約權公司債）之發行，可認為是對將來新股 發行之請求權，因此多有與募集股份之發行有相類似之規定。此外，由於新股預 約權發行後，因至少會使一部份股東之持股比率下降，如於行使新股預約權之認 購價格或應出資之財產價額低於市價時，將會使股價下落，而有侵害既有股東經 濟利益之虞。從而，須設有與募集股份相類似之規範326。
一、新股預約權之發行
依日本會社法之規範，視新股預約權之發行是否有分配於股東之情形，而異 其規範。惟公司須注意，會社法第 113 條第 4 項規定，新股預約權人將來行使新 股預約權而取得之股份數，不超過自可發行股份總數中扣除已發行股份總數（但 已發行股份數中應扣除股份有限公司所自己持有之股份數）之數。又公司依會社 法第 236 條第 1 項第 10 款於新股預約權發行上可以決定是否為證券之發行。另 依會社法第 288 條之規定，公司如為證券之發行，應盡速為之；於權利人請求時 應發行該項證券。證券並有記名式證券與無記名式證券之區別。新股預約權證券 之權利人，依會社法第 290 條規定，除非在新股預約權內容上規定不能請求轉
326 岸田雅雄，會社法入門第六版，日本經濟新聞社，2006 年 2 月，頁 342。
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換，否則隨時得請求將記名式證券換為無記名式證券，或是將無記名式證券換為 記名式證券。
(一)分配於股東之情形
會社法雖設有新股預約權於募集上，分配予股東認購之規定。惟除公司之章 程另有規定外，股東並非當然享有受分配新股預約權之權利，各該新股預約權發 行之際是否給予股東受分配之權利，係由公司定之327。
關於新股預約權分配予股東募集事項之決定機關，依會社法第 241 條第 3 項 規定，在公開公司中係依董事會決議定之。於非公開公司中設置董事會之公司，
如章程規定關於募集事項以及分配股東認購之事項依董事會決議決定者，則依董 事會決議定之；非設置董事會之非公開公司，如章程規定關於募集事項以及分配 股東認購之事項依董事決定者，則依董事之決定。非公開公司，如在章程未規定 下，於分配股東之情形原則上則須依股東會特別決議來決定募集事項。
再者，會社法第 241 條第 1 項規定，股份有限公司除會社法第 238 條第 1 項 所規定之募集事項外，尚須規定對股東有依其認購之申請，給予受該公司募集新 股預約權分配之權利（有發行特別股之公司，則為其標的股份之類別與該股東所 持之特別股為同一種類者）以及決定募集新股預約權之認購申請日期。依此，股 東將有依其持有股份數接受募集新股預約權分配之權利，但如有未滿一股之零 數，則會社法第 241 條第 2 項規定捨棄之。
此外，即使於股東有權受分配新股預約權之情形，股東對此亦無受分配之義 務，為使股東判斷是否為申請，依會社法第 241 條第 4 項規定，公司應提供必要
327 泉田榮一，會社法論，信山社，2009 年 7 月，頁 304。
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之資訊予股東，於認購申請期日二週前，必須對於給予受分配權利之股東，通知 該募集事項上受分配之募集新股預約權之數量以及認購申請期日。
(二)於非分配於股東認購之情形
於此尚進一步區分公開公司與非公開公司而異其規範。
依日本會社法第 238 條第 2 項規定，非公開之公司關於新股預約權之相關募 集事項之決定，須經股東會之決議，此項股東會決議，依會社法第 309 條第 2 項 第 6 款規定，應以有表決權股東過半數之股東出席，出席股東之表決權三分之二 以上多數通過。但可於股東會上，依同樣門檻經其決議而委任於董事（於設置董 事會之公司則為董事會）決定募集事項（參會社法第 239 條第 1 項、第 309 條第 2 項第 6 款）。惟依會社法第 239 條第 3 項規定，該分配日須於上述之股東會決議 日起一年內為之始為有效。
又於董事（或董事會）受委任之情形，股東會須規定董事（或董事會）可決 定之募集新股預約權之內容及數量之上限，以及無須繳納金錢時之規定或要繳納 金錢時須定出其繳納金額之下限，即認購所須繳納之權利金。
於公開公司之情形，新股預約權發行之募集事項原則上則由董事會決定，此 為會社法第 240 條第 1 項對於公開公司之特別規定（在設置委員會之公司則可委 任於執行役執行之，參會社法第 416 條第 4 項）。
就「有利發行」之程序上，於對價上如「無須金錢繳納之認購者」是以特別 有利之條件認購時，以及「繳納金額之認購者」是以特別有利之金額認購時，依 會社法第 239 條第 2 項及第 309 條第 2 項第 6 款之規定，須向股東會為必要理由
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之說明，且須經股東會之特別決議。
公開公司在依董事會決議而為新股預約權募集事項之決定，依會社法第 240 條第 2、3 項規定，尚須為募集事項之通知或公告。
又，不論是否為公開公司，於募集新股預約權時無須繳納金額之認購者是以 特別有利之條件認購時，以及須繳納金額之認購者是特別有利之金額認購時，董 事在股東會上，必須說明以該條件或金額係於為募集時所必要之理由（參會社法 第 238 條第 3 項、239 條第 2 項、240 條第 1 項除書）。而所謂之「特別有利」發 行之判斷，向來有「選擇權價值基準說」與「預測股價基準說」之分。前者指依 一定評價模型所計算出新股預約權發行時點之價值，若其發行價額遠低於選擇權 價值時，則屬特別有利之發行；後者指依一定合理之方法依新股預約權行使期間 股價市價之平均值等相關資料所計算之合理價額，若新股預約權之發行價額合計
又，不論是否為公開公司，於募集新股預約權時無須繳納金額之認購者是以 特別有利之條件認購時，以及須繳納金額之認購者是特別有利之金額認購時，董 事在股東會上，必須說明以該條件或金額係於為募集時所必要之理由（參會社法 第 238 條第 3 項、239 條第 2 項、240 條第 1 項除書）。而所謂之「特別有利」發 行之判斷，向來有「選擇權價值基準說」與「預測股價基準說」之分。前者指依 一定評價模型所計算出新股預約權發行時點之價值，若其發行價額遠低於選擇權 價值時，則屬特別有利之發行；後者指依一定合理之方法依新股預約權行使期間 股價市價之平均值等相關資料所計算之合理價額，若新股預約權之發行價額合計