案例評析與討論

依據上開三章之論述與第二節之案例整理，本節將進行相關評析 與討論，共分為三項，茲分述如下。

第一項 唯營造業可合法從事營繕工程?-兼論土木包工業之角色 營造業法第 3 條第 1 款定義營繕工程：「係指土木、建築工程及 其相關業務」，第 6 條：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包 工業」。同法第 8 條新增之「專業營造」之規定，此乃過去營造業管理 規則所未見。當初營造業法增訂專業營造之行政院立法理由¹⁰¹為：「對 於經營業務涉及建築、土木工程施工範圍，且直接影響結構物安全、施 工品質者，明定其為專業工程項目…」。且同法第 52 條明訂：「未經 許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺 幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰..」參照上開立法意旨與體系，可得 知營造業屬特許行業，非營造業（如上開案例之工程行或工程公司）自 不得從事營繕工程，若違法從事營繕工程者，應受到行政罰鍰，且已經 有懲處或裁判之先例。

101 立法院第五屆第二會期第十六次會議議案關係文書

75

為促進營造業產業之發展，除合併舊法時代之「營造業管理規則」

與「土木包工業管理辦法」外，而新增專業營造業。綜合營造業分甲、

乙、丙三等¹⁰²，乃綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商，土木 包工業為在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程廠商，這兩者之主要 差異有二：（1）前者經營規模較大、規定登記資本額較高（丙等綜合 營造為 300 萬）且經營區域為全國性、後者經營規模較小、規定登記資 本額（80 萬）較低且屬區域性，（2）前者多藉由採購、分包取得材料 或勞務等資源，不長期聘僱工人、後者本身多有機具或工班，可直接執 行小型工程，也可能如綜合營造，將部分工作分包給工程公司/工程行。

若將綜合營造中規模最小之丙級綜合營造與土木包工業、專業營造 進行比較，則顯見其差異如表 3-1。此三類營造業中，土木包工業之設 置條件是其中最寬鬆的，不需要任何專任工程人員¹⁰³(技師或建築師等)，

亦不用技術士，只要負責人有三年經驗既可以開設，負責人可謂是「三 合一」身份，除擔任負責人外，還概括承受專任工程人員與工地主任之 角色¹⁰⁴，甚至可以從事一定金額以下專業營造業之工作¹⁰⁵。專業營造設 置專任工程人員乃在考量安全與品質之立法精神下之設計，故才有需專 任工程人員設置之規定。除了經營區域與承攬金額較受限外，相較於專 業營造需要設置專任工程人員且所能承接之工作種類有限外，土木包工 業在這三類營造業中，除了承攬金額較低、經營區域受限外，可謂享盡 各種優惠。舉例而言，土木包工業所承攬一 600 萬之透天建築物所需要

102 參照營造業法第 7 條：「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：一、置領有土木、水 利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前 修習土木建築相關課程 一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上..」

103 同註 87，專任工程人員在營造業法中係該條中所稱的土木、水利、..結構等類工業技師或建築師。

104 參照營造業法第 36 條：「土木包工業負責人，應負責第三十二條所定工地主任及前條所定專任工 程人員應負責辦理之工作」

105 參照營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第三條：「土 木包工業承攬前條造價限額內之小型綜合營繕工程，含有本法第八條所定專業工程項目，其專業工 程項目金額符合下列各款規定者，得由土木包工業自行施作：一、含有鋼構工程、擋土支撐及土方 工程、基礎工程、施工塔架吊裝及模版工程或地下管線工程單一工程項目金額在新臺幣三百萬元以 下…」

76

77

再者，依據我國最新之「行業標準分類」¹⁰⁷，在 19 大類分類中，

營造業屬 F 大類，其對於營造業之定義為：「從事建築及土木工程之興 建、改建、修繕等及其專門營造之行業。整體性建築工程歸入 41 中類

『建築工程業』，整體性土木工程歸入 42 中類『土木工程業』，僅從 事建築及土木工程之特定部分工程者歸入 43 中類『專門營造業』。附 操作員之營造設備租賃亦歸入本類。」

F 大類下之 43 中類「專門營造業」之定義為：「從事建築及土木 特定部分工程之行業，如整地、基礎、結構、庭園景觀、建築設備安裝、

最後修整等工程。附操作員之營造設備租賃亦歸入本類。」此「專門營 造業」字義上與營造業法所稱之「專業營造」近似，但其意義卻有所不 同。

一般公司在經濟部進行商業登記時，會依照其從事專業領域，從行 業分類表中選擇經營項目填寫，然該分類表中並無明訂哪些需要經過營 造業主管機關之特許，故諸多從業之工程公司或工程行等廠商，例如第 二節所提之所有受懲處案例公司，當初在經濟部進行公司登記時即可能 歸屬「營造業」，因該廠商並未同時向營造業主管機關進行申請、故也 沒有加入任何營造同業公會，若無較充足之法律常識，依據過去慣行之 業界實務認知，即可能自始以為就是合法之營造業者，故從未想過其與 同業長期慣行、賴以為生之行為竟會觸犯營造業法此特殊法規。然這些 公司負責人經常是從學徒、到師傅、進而成為某種專業之負責人，其教 育程度與智識水準恐不足以讓其知悉其行為可能違法，而要讓這類廠商 理解長期從事之工作竟是違反營造業法且可能被懲處 100 萬罰鍰、勒令 停業，實在欠缺期待可能性。

107 行政院主計處編印，中華民國行業標準分類(第九次修訂)，pp.109-113，2011 年 3 月。

78

目前有限之實務判決可見營造業法 52 條行政罰之構成要件有三：(1) 未合法登記為營造業、(2)從事之工作涉及該表之專業工程項目或業務範 圍、(3)有承攬契約關係¹⁰⁸。雖營造業法第 3 條第 1 款有明訂：「營繕工 程係指土木、建築工程及其相關業務」，然營繕工程之範圍何在?那何以 涉及人民重大財產及居住品質之室內裝修沒規範在內，涉及高空作業之 泥作工程(貼磁磚)、涉及結構安全之鋼筋綁紮等卻沒有列入專業營造，

而防水工程確是專業營造?只有依營造業法設置之廠商才能從事營繕工 程?這是最根本之問題，但並無統一之見解。營造業本是層層分包或轉包 之行業，若在上位指揮監督的人已經具有營造業身分，其下包不具營造 業身分以目前的判決算是違反營造業法第 4 條及 52 條，但若再分包下 去?例如案例六之威○工程，其上一包三○工程若是專業營造，則威○工程 僅從事專業營造之一部分，那需要被依照營造業法懲處?是否接觸到所有 營造相關事務者，只要框到專業營造之範疇皆要設立專業營造?連工帶料、

工料分離又如何?這些皆是相當值得深入之課題。若沒訂定一個標準，照 目前之行政法院判決，恐將是無限牽連。

第二項 專業營造之角色與分類問題 第一款 我國專業營造之經營概況

專業營造乃營造業法新增之角色，係指經向中央主管機關辦理許可、

登記，從事專業工程之廠商，同法第 8 條亦指出專業營造業登記之專業 工程項目共有十一類¹⁰⁹。該法第 25 條前段：「綜合營造業承攬之營繕 工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營 造業承攬」，同條第 3 項：「專業營造業除依第一項規定承攬受轉交之

108 承攬契約常來當作舉證用，參案例五至案例八。

109 同註 43。

79

工程外，得依其登記之專業工程項目，向定作人承攬專業工程及該工程 之必要相關營繕工程。」

目前我國專業營造之家數統計如表 3-2¹¹⁰，只要符合人員設置及資 本額等規定，由於專業營造可以申請¹¹¹兩種以上，若去掉重覆部分，則 目前有 415 家公司具有專業營造業資格¹¹²，其中以環保工程與地下管線 工程兩類居多，其可能之原因乃這兩項工程可以成為營繕工程之主體發 包、施作項目，亦即業主可以在招標須知中明訂將工程發包給這類專業 營造業、綜合營造業或土木包工業，而非僅擔任綜合營造之分包商，這 十一類專業營造中，較具有此種獨立發包(可擔任工程專案之主體，進行 專案管理者)可能性，可能還有鋼構工程及庭園、景觀工程，餘均多只能 成為綜合營造之分包商，很難獨力向工程業主承攬業務，除非有工程業 主願意將每個專業獨自發包給專業營造，而自己進行介面整合，但這恐 屬是少數。

依目前工程實務，當綜合營造業取得工程時，除購買大宗物料外，

均將工程項目進行拆解，分包給各專業廠商。以一般建築工程而言，分 包之數量少則數十項，多則超過百項，分包項目包括測量、擋土支撐、

土方工程、基礎工程、鋼筋工程、模版工程、混凝土工程、水電工程、

景觀工程、裝修工程等。目前這些擔任營造業分包商的公司型態，除了 全國目前僅有的 415 家專業營造業外，多屬「工程公司」或「工程行」。

目前我國營造業家數將近兩萬家(最近之統計為 17,542 家¹¹³)，因缺乏正 式統計資料，若以十倍於營造業之數目估計，這些分包廠商保守估計超 過十萬家，415 家比十萬家，根本不及千分之五。

110 整理自營造業登記資料查詢系統 http://cpabm.cpami.gov.tw/search/clis/ConsInfo.jsp

110 整理自營造業登記資料查詢系統 http://cpabm.cpami.gov.tw/search/clis/ConsInfo.jsp