第三章 非營造業從事營造行為之行政處罰案例評析
第一節 高雄市非營造業從事營造行為之營造業審議案件
內政部依營造業法第六十七條規定之授權訂定「各級營造業審議委 員會設置要點91」。依該要點第二條規定，各級營造業審議委員會置委 員九人至十三人，主任及副主任委員由各級主管機關首長兼任或指定人 員兼任之；其餘委員由各級主管機關首長就資深之營建專家學者及業務 主管人員聘派之。因該審議委員會涉及之權益影響相當重大，故依要點 第七條規定，該委員會須有委員三分之二以上之出席始得開會，並經出 席委員二分之一以上同意方得決議，亦即，採特別決議之方式行之。
高雄市政府之建築管理業務乃由工務局建管處主理，該委員會之主 任委員為工務局長、副主任委員為建管處長，外部委員之來源有二，其 一乃發文給高雄市具土木、營建科系之大學，由各大學推薦一位代表，
其二乃發文給各代表性或利害相關之公會推薦一位代表，例如土木技師 公會、建築師公會、綜合營造公會、土木包工業公會等，故其委員之組 成具有一定代表性。作者擔任該委員會委員計七年，亦曾因主委與副主 委因公請假，擔任代理主席92，故熟悉其中運作。
91 內政部 92.5.14 台內營字第 0920086239 號令訂定發布
92 參照各級營造業審議委員會設置要點第六條：「本會會議由主任委員召集，並為會議主席。主任委 員不能出席會議時，由副主任委員代理之；副主任委員亦不能出席者，由出席委員互推一人代理之。」
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依要點第三條規定，該委員會之職掌包括：(1)營造業撤銷或廢止登 記事項之審議，(2)營造業獎懲事項之審議，(3)專任工程人員及工地主任 處分案件之審議。依要點第五條規定：「內政部、直轄市或縣（市）政 府受理營造業撤銷或廢止登記、懲罰事項或專任工程人員及工地主任之 處分案件，應先通知營造業、專任工程人員或工地主任於二十日內提出 答辯書後附具書面意見，提經本會審議決定，並於三個月內就其處分事 項製作決議書。」亦即，攸關營造業之經營與專業人員之懲處皆由此委 員會屆由審議並作成行政處分。
目前各縣市政府對於委員會委員聘任與組成之方式、開會頻次，以 及會議結論是否公告週知均非統一，目前網站上可查閱資訊者，包括台 北市、新北市、高雄市等，其相關會議結論有均上網公告93。以高雄市 目前之做法，礙於預算限制，每年開會一至二次，然每次開會三至四小 時，審酌之議案近幾期都大約 20 件，委員多外聘兼任、開會時間相當 緊湊，雖可請當事人到場說明，然諸多議題涉及事實之認定，例如借牌 行為、契約是否事後補簽以卸責等，委員會均無調查之權能，加上營造 業法之罰則對於中小企業及大多數之營造業者而言，均屬過重，重大之 議案經常開會數次才能議決，此工作對委員有相當程度之心理負擔。因 各縣市委員會之議決過程並無詳細呈現，故同一案件事實，於不同之縣 市，委員會所做成之行政處分恐有不一致之情形。作者將匯整較熟悉且 可以取得完整資料之高雄市代表性案例，摘錄其關鍵討論過程，於下節 進行與本研究相關議題之樣態分析。
第二項 高雄市非營造業從事營造行為之行政處罰案例 本研究探討非營造業從事營造行為之處罰，依照營造業法第 52 條94
93 參照高雄市政府工務局建築管理處網頁：http://build.kcg.gov.tw/index.aspx?au_id=18&sub_id=78
94 同註 10。
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規定，其構成要件有二，其一乃行為人，不論自然人或法人，行為時不 具營造業身分，亦即不具營造業第六條所規定之資格或其營造業資格經 撤銷或廢止許可；其二為經營營造業業務。該條之效果為：「勒令其停 業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業 者，得連續處罰。」前開所稱不具營造業資格，係指行為人在行為時非 屬綜合營造、土木包工業及專業營造三種之一，前兩者屬於綜合性營造 業，其經營重點皆在綜理營建工程施工階段之技術與管理，專業營造則 屬於專業施工與管理類型，茲依其特性，將分兩種類型進行探討。
依照營造業法 67 條規定，營造業之撤銷、廢止登記或獎懲事項，
乃由中央、直轄市或縣 (市) 主管機關所設之「營造業審議委員會」進 行審議。高雄市政府自 2010 年 12 月 25 日縣市合併後，重新組成高雄 市政府營造業審議委員會（以下簡稱本委員會）迄今五年餘，作者蒐集 近五年之資料進行逐案分析與追蹤結果，其中涉及本研究標的者共 15 件案例。這 15 案件，依其來源分類，其中 4 件為民眾檢舉案件，皆為 雙方因工程爭訟或私人嫌隙致挾怨舉發；另 11 件為勞檢單位移送，其 中 8 件有勞工罹災，因調查結果檢附調查報告與談話記錄移送本委員會 議處，另 3 件則是勞檢單位勘查工地時，懷疑施工者不具營造業身分而 主動詢問調查，以受查者簽名之談話記錄，將廠商移送委員會研議是否 依法懲處。經查高雄市政府法制局網頁95關於訴願之記錄，並未見這些 案例之訴願決定書，亦查無後續之行政處罰紀錄。以下案例一至案例五 之資料，主要摘錄及整理自高雄市營造業審議委員會之會議資料。
第一款 非綜合類營造從事營造行為之處罰 案例一
為甲未經營造業許可自行承攬「乙氏宅增建工程」，因所僱勞工丙發生
95 高雄市政府法制局網頁，http://law.kcg.gov.tw/plead3.asp
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分由我另行雇工施作…」
二、答辯：此案未提答辯。
三、決議：
由甲於勞檢處談話紀錄自述本案之工程是經雙方議價後，由該員以 新台幣110萬元承攬（原書面報價（估價）單112萬4,000元），本工程之 鋼筋、模板及混凝土部分係由自行雇工施作，且負責工地指揮、管理等，
又查明細表內載明1樓至3樓後面增建共16坪，訂有各期付款方式，顯已 違反營造業法第4條規定確定，依同法第52條規定勒令其停止經營營造 業業務並處罰鍰新台幣100 萬元。
案例二
一、受理單位說明：
(一) 依據陳情人乙103年7月25日檢舉書A公司未按圖施工、專任工程人員 甲未依規定負責辦理督察按圖施工問題，涉及違反營造業法第26條、
第35條規定情事。
(二) B建築師事務所未經許可而承造本工程涉及違反營造業法第4條、第 52條規定；另A公司將營造業登記及承攬工程手冊交由他人使用經營 營造業業務，顯然違反營造業法第54條第1項第2款規定情事，併同 提請審議。
A公司、專任工程人員甲、B建築師事務所涉嫌違反營造業法整理如 下：
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(三)本案為起造人甲將「某住宅店鋪新建工程案」，於101年9月26日以 工程總價新台幣470萬元整交由B建築師事務所承攬（雙方訂有工程 合約書），另於102年1月16日約定追加工程項目15萬元（雙方書面 訂約）。另查，本案甲告B建築師有關詐欺罪、背信罪、違背建築術 成規罪嫌部分為不起訴處分，惟案台灣高雄地方法院檢察著檢察官 不起訴處分書103 年度偵字15348XXX 號……」
二、答辯：
(一)Ａ營造公司、專任工程人員乙（亦為該公司負責人）於103年08月07 日陳述表示：…定作人甲委任『Ｂ建築師事務所』就該工程以新臺 幣470 萬…復由Ｂ公司負責人代理提供業主甲與本公司簽定工程合 約書；並由業主乙與本公司訂定承攬合約總工程款新臺幣81萬8,800 萬元之承造費用…
(二)B建築師事務所就該工程部分，以定作人委託其與本公司洽談承造部 分施工部分，並由其提供業主甲與A公司訂定承攬合約，其中建築材 料部分均由業主負責購料，僅由A公司負責承造代工技術部分……承 攬本案代工範圍之工程現場施作和指揮，如Ｃ工程行丁(鋼筋綁紮工 程)、庚(模板組立工程) 及Ｄ有限公司(鋼筋加工及門窗工程)、都均 受A營造公司監督和指揮…
三、決議：
(一)委員會依相關事證及現場陳述、補充事證，B建築師與起造人乙之合 約應應屬「意向書」之性質，是屬雙方當事人對於該工程之特定事 務，加以載明之書面文件，其用意僅於規劃該工程案於發包簽約時 之參考依據，另B建築師應屬受委託之專案管理人，代為綜理發包及 請領、支付工程款等事宜，顯無營業之事實，是本案不予處分。
(二)依A營造公司答辯及現場陳述表示，與起造人甲於101年09月25日雙
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方訂有包工不包料之承攬合約書，共計81萬8,800元整，並提供本案 工程款發票共計2 張，顯無將營造業登記證書、承攬工程手冊交由 他人使用經營營造業業務之情事，是本案不予處分。
(三)另陳情人指稱『A公司』未依照工程圖樣施工、專任工程人員乙未依 職權督察按圖施工乙節，卷查不起訴處分書所載內容所示，且本案 建物業已完工並取得使用執照，再查亦無其他其體事證可認定該公 司及專任工程人員有違反營造業法第26條、第35條第1項第3款之情 事，是該部分不予處分。
案例三
A工程行未經營造業許可承攬「住宅增建及原有房屋整修工程（未申 請建照）」涉嫌違反營造業法第4條、第52條規定情事，提請審議。
一、受理單位說明：
(一)依據陳情人（甲）104年3月24日陳情書暨本府線上即時服務系統市 長信箱案件處理聯單（案號：B-370140）辦理。
(二)本案為陳情人之「住宅增建及原有房屋整修工程（未申請建造執照）」
之增建整修工程案，採連工帶料以工程總價新台幣217萬6,000元整交 由A工程行（雙方訂有工程合約書）承攬。
(三)按營造業法第4條規定：「營造業未經許可，領有登記證書，並加入 營造業公會，不得營業。」、又同法第52條規定：「未經許可或經
(三)按營造業法第4條規定：「營造業未經許可，領有登記證書，並加入 營造業公會，不得營業。」、又同法第52條規定：「未經許可或經