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國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
營造業法中非營造業從事營造行為之行政處罰
Administrative Penalties on Companies of Practicing
in the Construction Industry without Permit
-Based on Construction Industry Act
研究生：黃忠發 撰
指導教授：陳正根 博士
紀振清 博士
I
致 謝
此論文能夠順利完成，首先要誠摯感謝的一路指導我的陳正根博士 與紀振清博士，感謝兩位老師對我的寬容及在課堂上與學術研究之啟迪， 以及雲科大王服清博士與周敬凡博士在口試期間的指點。今有機會從法 學院取得法律碩士學位，特別要感謝廖義銘院長及謝志鵬主任等法學院 教授在最關鍵的時候拉我一把，沒有你們情義相挺，小弟無法畢業。因 大學非法律系本科，求學過程總是有相當的無力感，感念碩士班同窗的 相互鼓勵，尤其是「第酒組」同學，很懷念與諸位一起暢飲、順便吐苦 水的時光。 能夠與法律結緣，除因本身教學與興趣，更要感謝當年姚志明教授 引我進門。與高大結緣五年，前兩年是在財經法律系二年制在職專班、 後三年就讀學士後法律研究所，高大法學院教授們教學之認真實在令我 相當佩服，每每從高大當完學生回到高應大「變身」為老師時，我總是 上課特別賣力，這應該就是所謂的身教吧。常有朋友問我，為什麼已是 大學教授，還來唸書?我的答案是，人生本是不斷的修練，求學亦是。 趁還讀得動書時多讀點書確是好事，我倒是很想反問，為什麼不唸書? 這本論文初稿寫得不夠好，本想口試後好好改到我及口試委員都滿 意，但在修改論文期間，遭逢母親重病且身故，令我措手不及，每天拖 著沉重的心情與身軀，僅能趁隙修改文章，在大家的支援下，趕在最後 時間上傳完成離校手續，故諸位看官若發現此論文有錯漏之處，敬請包 涵，因我已經用盡最後一分氣力。 最後，在法學院五年能夠安心求學，最要感謝默默付出的內人春馨， 以及兒子佳睿，我知道我脾氣不夠好、常會碎碎念或偶亂發脾氣，感謝 你們的體諒與包容。今日的我若算有點小成，最要感謝父母的教養之恩 與兄姐的照顧與提攜；如今父母皆已不在身旁，更需珍惜家人與身旁的 貴人，感謝我的同事們、幫助過我的學生及各位弟兄長期對我的諸多協 助，感恩! 黃忠發 謹誌於建興路自宅 2016.09.06 02:00II
營造業法中非營造業從事營造行為之行政處罰
指導教授：陳正根博士、紀振清博士 國立高雄大學法律學系研究所 學生：黃忠發 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 綜合營造業之角色重在施工管理與協調功能，其真正執行第一線施工者乃專業 分包商，在營造業法通過前，雖建築法明定建築物之承造人為營造業且以依法登記 開業之營造廠商為限，然依舊法「營造業管理規則」對於非營造業者從事營造行為 並無訂定明確罰則，在此背景下，諸多經商業登記許可成立之工程公司或工程行， 但實非屬營造業，但從事營造行為可是行之有年且占多數從業廠商之多數。然在營 造業法通過後，除將土木包工業納入營造業法管轄，將甲、乙、丙等營造業正名為 甲、乙、丙等綜合營造業，新增一專業營造業角色，期盼將既有工程公司或工程行 納入營造業之管理之範疇，尤其將專業分包商提升為專業營造，故其配套法令為營 造業法第 52 條之罰則，若不依法設置而被舉發，依法將被課以一百萬以上之重罰， 此處罰對於中小企業為主之分包商影響甚巨，甚至可能造成產業經濟之重大衝擊。 是否只有營造業才可以行營造業行為、該行政罰是否合理、此法應該如何修改，乃 本研究之課題。本文從營造業法之立法意旨與產業現況分析之角度，以「比例原則」 與「授權明確性」等行政法原理，探討營造業法中涉及行政罰法之樣態與本質，並 以「非營造業從事營造行為」所觸犯之行政罰為討論核心，從行政處分案例及裁判 實務分析，佐以對從業人員之問卷進行法實證研究，分析現有營造業法之行政罰之 合理性。在本研究所調查之 111 位有三年以上經驗營建從業人員發現，只有 41.4% 參與研究者明確知悉有專業營造之設置，對於非營造業從事營造行為可依法處一百 萬以上之重罰，僅有 27%清楚知悉，顯見主管單位相關之宣導仍有待加強，尤其是 罰則之相關規定，建議可以融入相關之教育訓練宣導。再者，營造業法 52 條以「罰 鍰 100 萬以上並勒令停業」這種手段處罰小型企業占大多數廠商，對人民工作權侵 害重大，與欲達成目的之利益恐有顯失均衡，有違比例原則之虞，且該條文之授權 是否夠明確亦值得深究。最後本文亦深入剖析營造業法於產業面之實務運作問題， 並提出修法建議，期盼能提供該法未來之政策執行或修法參考，企達到兼顧產業發 展與有效管理之效用。 關鍵字：營造業法、行政罰法、營造行為、專業營造業、法實證研究III
Administrative Penalties on Companies of Practicing in
the Construction Industry without Permit
-Based on Construction Industry Act
Advisors: Cheng-Ken Chen and Chen-Ching ChiNational University of Kaohsiung
Student: Chung-Fah Huang
Research Institute of Department of Law National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The role of the construction industry focuses on the functions of construction management and coordination. Contractors are the members working on the frontline in the industry. Before the enactment of the Construction Industry Act, most contractors in Taiwan were small engineering companies. However, according to Article 52 in the Act, only licensed contractors with the permits are allowed to engage in construction activities and any violator of the Article will be subject to a fine of NT$1,000,000 or more, a serious penalty for small engineering companies. Intended to advance the technical level of the construction industry in Taiwan, the Act with its penalties will probably cast a significant negative impact on the construction industry as a whole. There have been discussions about whether it is reasonable to limit construction activities only to professional contractors with permits, whether the administrative penalties of the Act are reasonable, and how to amend the Act. These are also the topics of this study. Based on the administrative law principles of “proportionality” and “explicit delegation”, this study explores the business elements relevant to the Administrative Penalty Act with its focus on the administrative penalties for “companies practicing in the construction industry without permits” from the perspectives of the legislative intention of the Construction Industry Act and the current conditions of the construction industry in Taiwan. This study is an empirical legal study by analyzing relevant cases of administrative sanctions and court decisions. In addition, a questionnaire survey was conducted on 111 practitioners each with over three years in the construction industry in Taiwan to further explore the rationality of the administrative penalties in the Construction Industry Act. According to the questionnaire survey results, only 41.4% respondents indicate they have clear knowledge about the legal requirement of the permits for professional contractors in the Act while only 27% have clear knowledge about the penalty of over NT$1,000,000 for the engagement of companies without the permits in construction activities. These findings clearly demonstrate that more efforts are needed to promote awareness and knowledge about the Act, particularly those articles of its administrative penalties, through related training and educational activities. In addition, the penalty in Article 52 affects mostly small engineering companies and its
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damage to people’s right of work significantly outweighs its intended benefits, which is probably in violation of the principle of proportionality. Furthermore, it is worthy of further exploration to determine if the delegation of Article 52 is sufficiently explicit. Lastly, this study also further dissects the problems of implementing the Construction Industry Act at the industrial level and proposes suggestions on its amendment. By providing references for the future implementation and amendment of the Act, this study hopes to help ensure healthy development of the construction industry under the effective regulation of the Act.
Keywords: Construction Industry Act; Administrative Penalty Act; Construction Activities; Professional Construction Industry; Empirical Legal Study
V
目 錄
致 謝 ... I 摘要 ... II 英文摘要 ... III 目 錄 ... V 圖 目 錄 ... VII 表 目 錄 ... VII 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法 ... 5 第一項 法學實證研究 ... 5 第三項 問卷資料分析方法 ... 8 第一款 敘述性統計 ... 8 第二款 卡方檢定(Chi-Square Test) ... 9 第三節 研究內容與架構 ... 10 第二章 我國營造業管理法制與行政處罰 ... 12 第一節 營造業法立法沿革 ... 12 第二節 營造業法之特性 ... 14 第三節 我國專業營造業制度分析 ... 22 第一項 國外專業營造之立法例 ... 23 第一款 日本之專業營造制度 ... 23 第二款 美國加州之專業營造制度 ... 25 第二項 我國專業營造制度 ... 26 第四節 營造業法之行政法罰則分析 ... 30 第一款 干涉行政法 ... 30 第二款 責任人概念 ... 31 第三款 責任類型 ... 32 第三項 我國行政罰法 ... 35 第一款 行政罰法之沿革與內涵 ... 35 第二款 行政罰與行政刑法 ... 37 第三款 行政罰與懲戒罰 ... 38 第三項 營造業法之罰則體系 ... 42 第三章 非營造業從事營造行為之行政處罰案例評析 ... 44 第一節 高雄市非營造業從事營造行為之營造業審議案件 ... 44 第一項 營造業審議之機制 ... 44 第二項 高雄市非營造業從事營造行為之行政處罰案例 ... 45VI 第一款 非綜合類營造從事營造行為之處罰 ... 46 第二款 非專業營造業從事營造行為之處罰 ... 52 第二節 違反營造業法第 52 條之法院裁判 ... 60 第三節 案例評析與討論 ... 74 第一項 唯營造業可合法從事營繕工程?-兼論土木包工業之角色 ... 74 第二項 專業營造之角色與分類問題 ... 78 第一款 我國專業營造之經營概況 ... 78 第二款 專業營造設置有違授權明確性及比例原則之探討 82 第三款 專業營造之分類與人員設置問題 ... 83 第三項 營造業法之執行問題 ... 85 第四章 業界對於非營造業從事營造行為之觀點 ... 88 第一節 研究參與者基本資料 ... 88 第二節 從業人員對於非營造業從事營造行為受行政處罰觀點 ... 91 第三節 從業人員特性與行政罰之交叉分析 ... 95 第四節 綜合比較與評析 ... 101 第五章 結論與建議 ... 103 第一節 結論 ... 103 第二節 建議 ... 105 參考文獻 ... 109 附錄一：營造業法中非營造業從事營造行為之行政處罰研究問卷 ... i
VII
圖 目 錄
圖 1-1 營建業相關產業角色示意圖 ... 2 圖 1-2 營建工程生命週期與影響圖 ... 3 圖 4-1 對於專業營造之設置知悉程度 ... 91 圖 4-2 對於非專業營造之設置罰則之瞭解程度 ... 91 圖 4-3 對於非專業營造之營造行為之罰則輕重意見 ... 92 圖 4-4 對於非綜合營造從事營造行為之處罰了解程度... 94 圖 4-5 對於非綜合營造從事營造行為之處罰輕重看法... 94表 目 錄
表 2-1 營造業法與管理規則之立法依據規定差異 ... 14 表 2-2 營造業法與管理規則之主管機關規定差異 ... 15 表 2-3 營造業法與管理規則之適用範圍規定差異 ... 15 表 2-4 營造業法與管理規則之承攬方式規定差異 ... 15 表 2-5 營造業法與管理規則之專業人員身分規定差異... 15 表 2-6 營造業法與管理規則之營造業分類規定差異 ... 16 表 2-7 營造業法與管理規則之升等規定差異 ... 16 表 2-8 營造業法與管理規則之專業營造業及土木包工業規定差異 ... 16 表 2-9 營造業法與管理規則之土木包工業執業區域限制規定差異 ... 17 表 2-10 營造業法與管理規則之資本額規定差異 ... 17 表 2-11 營造業法與管理規則之營造業登記、複查機制差異 ... 17 表 2-12 營造業法與管理規則之綜合營造業統包規定差異... 18 表 2-13 營造業法與管理規則之承攬總額限制差異 ... 18 表 2-14 營造業法與管理規則之聯合承攬規定差異 ... 18 表 2-15 營造業法與管理規則之轉包規定差異 ... 18 表 2-16 營造業法與管理規則之營造業工作內容及責任規定差異 ... 19 表 2-17 營造業法與管理規則之營繕工程承攬契約規定差異 ... 19 表 2-18 營造業法與管理規則之營造業負責人身分規定差異 ... 20 表 2-19 營造業法與管理規則之設置工地主任及技術士規定差異 ... 20 表 2-20 營造業法與管理規則之專任工程人員兼任規定差異 ... 21 表 2-21 營造業法與管理規則之各專業人員規定差異 ... 21 表 2-22 營造業法與管理規則之營造業評鑑規定差異 ... 21 表 2-23 營造業法與管理規則之投標規定差異 ... 22 表 2-24 營造業法與管理規則之營造業公會規定差異 ... 22 表 2-25 營造業法與管理規則之輔導及獎勵規定差異 ... 22VIII 表 2-26 營造業法與管理規則之罰則規定差異 ... 22 表 2-27 日本建設業之分類 ... 24 表 2-28 美國加州專業承包商分類一覽表 ... 26 表 2-29 專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表 ... 28 表 3-1 丙級綜合營造、專業營造與土木包工業之區別... 76 表 3-2 目前各類專業營造家數 ... 80 表 3-3 某典型建築工程(地下 1 層、地上 10 層)採購發包項目 ... 81 表 4-1 參與者基本資料 ... 89 表 4-2 業界對於專業營造及人員設置之看法 ... 93 表 4-3 性別與是否知道非專業營造行為罰則之交叉分析... 95 表 4-4 營建年資與是否知道專業營造設置之規定交叉分析 ... 96 表 4-5 營建年資與是否知道非專業營造行為罰則之交叉分析 ... 96 表 4-6 職階與是否知道專業營造設置之規定交叉分析... 97 表 4-7 職階與是否知道非專業營造行為罰則之交叉分析... 97 表 4-8 工地主任證照與是否知道專業營造設置之規定交叉分析 ... 99 表 4-9 工地主任證照與是否知道罰則之規定交叉分析... 99 表 4-10 接受營造業法課程與是否知道專業營造設置之規定交叉分析 99 表 4-11 接受營造業法相關課程與是否知道罰則之規定交叉分析 ... 100 表 4-12 勞工安全衛生證照與是否知道專業營造設置之規定交叉分析 ... 100 表 4-13 勞工安全衛生證照與是否知道罰則之規定交叉分析 ... 101
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第一章 緒論
第一節
研究動機與目的
「營建業」乃非學術性之泛稱、並無標準之定義，其係指攸關民生 食、衣、住、行、育、樂之營繕工程產業，產品包括土木工程（道路、 橋樑、捷運、下水道等基礎建設）、建築工程（住宅、醫院、辦公大樓 等）與廠房三大類別。 營建業之產業之主要相關組織如圖 1-1 所示，產業中之每一角色各司 其職，分工以完成其各自之工作。各角色在營建專案生命週期中所扮演 之工作如圖 1-2 所示。建築法第 12 至 14 條1載明其主要角色包括「起造 人」、「設計與監造人」以及「承造人」。起造人（業主）負責出資、 訂定需求及最終決策。在傳統的先設計再施工、設計與施工分離且相互 監督之 Design-Bid-Build（DBB）模式下，設計人2依循業主之基本需求， 在預算之內進行規劃與設計，並協助業主準備施工階段之招標文件，包 括設計圖說、招標須知、契約書、施工規範與說明、預算表等。經過招 標3程序，由營造業進行投標，決標方式主要為價格主導一切的「最低標」、 少數採經過綜合評選之「最有利標」，營造業得標後進行施工與後續一 定期間之保固維護，在營造業施工時，原本之設計人常轉變角色為監造 人，藉以監督營造業之施工是否遵循當初之設計理念。其中承造人在建 築法體系中稱為「營造業」，即一般所稱之「承包商」或「包商」，其 1 建築法第 12 條：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人..」 ；同法第 13 條：「本法 所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。..」；同法第 14 條：「本法所 稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」 2 依工程類別，建築工程通常為建築師事務所（Architectural Firm）負責，土木工程則由顧問公司 （Engineering Consultant Company）擔任，兩者可合稱為 A/E。3
政府採購法第 19 條，機關辦理公告金額以上之採購，除依第 20 條（選擇性招標）及第 22 條（限 制性招標）辦理者外，應公開招標。
2 主要之功能乃承襲起造人（業主）之使用需求與貫徹設計人之設計理念， 藉採購發包或自製方式取得資源，採施工技術與施工管理之手段，統整 完成建築物或構造物，故營造業者之良窳直接影響最終產品之品質與功 能，是以其設立與管理均有特別法之嚴格規定。在大型公共工程中，尤 其是以系統為重之工程，土木建築與機電類經常是分開招標，土建工程 之承攬廠商為營造業、機電工程之承攬廠商則常是大型機電公司，故介 面上之增加，更使得相關爭議有增無減。 圖 1-1 營建業相關產業角色示意圖 【資料來源：本研究自行整理】 除傳統之 DBB 外，另一專案執行模式為統包（Design-Build 或稱 Turn-key），乃指設計與施工由同一團隊組成（通常藉由共同投標）， 兼負設計與施工責任，統包相較於傳統模式具有縮短工期、提高品質等 特質。 在營建工程整體生命週期中，營造施工階段佔整體專案工期最長且 該階段之成本約占總專案成本 90％以上，其中營造業乃負責施工階段成 敗之主要成員，但卻不代表其必須親自完成所有之作業項目。以建築工 程為例，專業項目常達百種以上，若是由營造業自雇工人且自購機具完 成施工，則可想見營造業必是員工數百人以上、資本額數千萬以上之大
3 型企業，在業務量不穩定、生產地點不固定等產業特性下，此種作法必 會造成資源之誤置及無效率管理；在經濟性及降低經營風險之考量下， 專業分工之現象自然產生。 圖 1-2 營建工程生命週期與影響圖 【資料來源：本研究自行整理】 通常(綜合)營造業取得工程後，會將工程依專業別分包給鋼筋工程、 模板工程、土方開挖等專業分包商4從事施作，(綜合)營造業本身則從事 施工規劃及分包管理等工作。在此種分工架構下，為確保工程品質、降 低成本、縮減工期及達到安全衛生標準，除需考量(綜合)營造業之管理 能力外，專業分包商素質及營造廠與專業分包商間之合作關係亦是必須 考慮之重點。 營造業之角色重在施工管理與協調功能，其真正執行第一線施工者 乃專業分包商，在營造業法通過前，建築法明定建築物之承造人為營造 業且以依法登記開業之營造廠商為限，按同法第 15 條概括授權下5，制 4 分包商即民法中所稱之「次承攬人」。 5 建築法第 15 條第 2 項：「營造業之管理規則，由內政部定之。」
4 定「營造業管理規則」6，將營造業分為甲、乙、丙三等營造業。再加上 當時既存之「土木包工業管理辦法」7，於舊法時代合法能夠從事營造工 作者為甲級營造業、乙級營造業、丙級營造業與土木包工業，但上開規 則或辦法僅為位階較低之行政命令，對於非營造業者從事營造行為並無 訂定明確罰則，在此歷史背景下，諸多經商業登記許可成立之工程公司 或工程行，實非屬營造業之廠商，但從事營造行為可是行之有年。 然在營造業法通過後，除將土木包工業納入營造業法管轄外，復將 營造業管理規則時代之甲、乙、丙等營造業正名為甲、乙、丙等綜合營 造業，另新增一專業營造業角色8，期盼將既有工程公司或工程行納入營 造業之管理之範疇，尤其將專業分包商提升為專業營造，故其配套法令 為營造業法第 52 條之罰則9，亦即不依法設置營造業而從事營造行為被 舉發者，除勒令其停業並將被課以一百萬以上之重罰10。相較於目前營 造業中設立資本額門檻最低之土木包工業之資本額僅為八十萬，營造業 法第 52 條之最低罰鍰遠高於該行業最低設置資本額，此處罰對於中小 企業為主之既存業者，尤其是眾多非屬營造業的工程公司或工程行影響 甚巨，可能造成產業經濟之重大衝擊；再者，處罰如此重是否違比例原 則、該罰則授權之明確性是否足夠、該法執行是否有窒礙難行之處均值 得深究。然是否只有營造業才可以行營造業行為?此法應該如何修改?與 上開研究主題相關之研究，對產業發展相當重要但目前相當欠缺，故本 研究擬從營造業法之立法意旨與產業現況分析之角度，以「比例原則」 與「授權明確性」等行政法原理，探討營造業法中涉及行政處罰之樣態 6 中華民國六十二年十月十七日內政部（62）台內地字第 548845 號令訂定發布；中華民國九十四年 十月二十七日內政部台內營字第 0940086311 號令發布廢止。 7 中華民國六十四年一月六日內政部台內營字第 621229 號令訂定發布；中華民國九十五年十二月十 二日內政部台內營字第 0950806983 號令發布廢止 8 營造業法第 6 條：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」，該法於中華民國九十二 年二月七日總統華總一義字第 09200020090 號令制定公布施行。 9 營造業法第 4 條：「營造業未經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」 10 營造業法第 52 條：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新台 幣 1 百萬元以上 1 千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」
5 與本質，並以「非營造業從事營造行為」所觸犯之行政處罰為討論核心， 分析現有營造業審議委員會裁處之行政處分案例及裁判實務，佐以對從 業人員之問卷調查，探討現有營造業法之行政罰之合理性，期盼能提供 修法或政策執行之參考，企盼達到兼顧產業之發展與有效管理之效用。
第二節
研究方法
本文研究方法，首先採用文獻回顧法，係蒐集現有與研究相關之文 獻，包含期刊、書籍、論文、研究報告、報紙、網路資料等，可給予研 究者初始的概念、切入點及其他想法。另因本法迄今有不少爭議且影響 產業生態甚巨，除了用營造業審議之實際案例外，將採用法實證研究之 觀點，藉由對業界之問卷調查，了解於此行業業者之觀點，作為修法之 參考。 第一項 法學實證研究「法學實證研究」(empirical legal studies)為近年來發展快速而極具 前瞻性的法學研究方法11。關於法學實證研究之意涵，目前學者間所指 涉之範圍並不相同，有認為只要符合「研究者心中想要達成之特定目標」 以及「進行資料蒐集與推論」兩項特徵，就屬於法學實證研究之範疇； 亦有學者指出，只有運用了統計之技巧與分析之研究方法，才屬於實證 研究之範圍12。由上開論述觀之，早期從事法學實證研究之學者傾向狹 義 地 定 義 實 證 研 究 之 內 涵 與 範 圍 ， 認 為 唯 有 基 於 統 計 研 究 與 分 析 （statistical study and analysis）以獲致結論及形成（或再形成）政策者，
11 參照黃國昌(2009)，「2008 司法制度實證研究」，新學林出版，臺北。 12
Michael Heise, The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision Making and the New Empiricism, 2002 U. ILL. L. REV. 819, 821 (2002); see also Gregory C. Sisk & Michael Heise, Judges and Ideology: Public and Academic Debates about Statistical Measures, 99 Nw. U. L. REV. 743 (2005).
6 方為實證研究（empirical scholarship）。詳言之，所謂實證研究即是基 於對真實世界觀察所蒐集而得之資料加以分析，進而完成之研究，該資 料最可能的是研究者訪談或問卷所得之一手與當代資料，亦不排除歷史 資料，也可能是援引自他處的二手資料13。換言之，法學實證研究與傳 統法釋義學最大的不同，在於法釋義學依據法律基本之原理原則進行較 為主觀之論證，通常對於客觀證據之取得與利用，並未建立一套系統化 及可客觀驗證的方法；實證研究則必須是基於資料與證據之取得，進行 分析與論證。此外，實證研究方法中的質性研究強調對話、詮釋與辯證， 缺一不可，然法釋義學則通常流於自我封閉的、先驗性的論述，而無法 達成實證研究所強調的用經驗去感受，用辯證去驗證之目標。美國法律 實證研究的權威學者 Theodore Eisenberg14認為就法律問題的實證分析
（empirical analysis of legal issues），基本上可分為三大支脈：一、由訴 訟當事人使用自然科學的實證分析方法，作為自身主張立證的支持，以 試圖取得勝訴判決；二、由當事人使用社會科學的實證分析方法，同樣 的以在個案中取得勝訴判決為目的；三、透過實證方法，描繪法律系統 的實際運作。前二個支脈，直接涉及在具體訴訟案件中，對於「統計證 據」（statistical evidence）之處理及應用，此兩種實證分析，通常係將 之歸入「科學證據」或「統計證據」之研究範疇。第三個實證分析之支 脈，係指採用一定之社會科學研究方法，對法律運作之「經驗現象」， 進行有系統的觀察及分析。此種法律實證分析，亦是一般為吾人所理解、 指涉的實證研究。事實上，在其他社會科學的領域，舉凡經濟、社會、 政治、甚至財務金融，此種研究方法早已被廣泛應用，只是在向來著重 演繹推論的法學領域內，發展較遲而已。 13
Craig A. Nard (1995), Empirical Legal Scholarship: Reestablishing a Dialogue between the Academy and Profession, 30 WAKE FOREST L. REV. 347, 349; Michael Heise (1999), The Importance of Being Empirical, 26 PEPP. L. REV. 807, 810.
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7 由上開的說明，實證研究方法與一般所理解的傳統法學研究相較， 具有兩項主要的特色：一是對「經驗」的掌握；另一是對經驗的分析。 就前者而言，涉及「資訊收集」（data collection）；就後者而言，則涉 及對所收集資訊之進一步「質性分析」（qualitative analysis）或「量化 分析」（quantitative analysis）。法實證研究發展迄今僅有十餘年，已逐 漸獲得國際間重視，而國內外之相關研究僅是處於起步階段，國內目前 已有之研究主題相當有限15，而在營建業及行政法方面的的相關研究更 為缺乏，有相當之研究空間。 第二項 問卷調查對象與抽樣方法 本研究主要針對營建相關從業人員進行調查，包含從事營造業、工 程顧問業以及政府工務單位等，作為正式問卷發放之研究對象。本研究 問卷於 105 年 2 月至 105 年 5 月間進行發放，共發放問卷 200 份，主要 透過專人發放，且問卷以匿名方式回收為主，藉以增加受測者填答意願， 總計回收 150 份。問卷調查所獲得的量化資料回收整理，經輸入電腦後， 採用 SPSS 統計系統套裝軟體程式進行統計分析，以說明填答者反應的 分布情形。當調查問卷回收之後，首先逐一檢視各份問卷的填答情形， 凡空白太多或是呈現異樣反應的問卷，即予剔除；接著對每份有效問卷 依序給予編號。當資料完成電腦建檔後，運用電腦做統計分析前的資料 過濾，已排除遺漏資料及偏離值，降低可能的錯誤，以確保問卷之正確 性。由於本研究希望填答對象乃熟悉本行業之人，故僅採用在本行業工 作三年以上之填答者當有效樣本，總計本研究回收之有效問卷共 111 份， 有效問卷比例為 55.5%。本研究之問卷如附錄一。 15 參照王兆鵬等，2005；桑維明，2010，
8 問卷調查所獲得的量化資料回收整理，經輸入電腦後，採用 SPSS 統計系統套裝軟體程式進行統計分析，以說明填答者反應的分布情形。 第三項 問卷資料分析方法 本研究使用之主要分析方法包含： 第一款 敘述性統計 統計分析通常分為敘述性統計（descriptive Statistics）與推論統計 （inferential statistics）兩種。敘述性統計目的在於用以整理、敘述、解 釋資料的系統方法與統計技術。由於量化研究所收集的資料均十分龐大， 如何以簡單明白的統計數量來敘述龐大的資料，並做為實務工作者相互 溝通的共同語言，便成為敘述統計的主要責任。敘述性統計中，最重要 的統計量數是用來敘述測量觀察值集中情形的集中量數（measure of central location），例如平均數、中位數等；和敘述這群測量觀察值分散 狀況的變異量數（measure of variation），例如變異數、標準差等。這些 數據絕不可單獨檢視其絕對意義，必須了解數值的「相對意義」，甚至 進行變項數據的標準化，才能夠進行變項數據正確的解釋。 敘述統計還可分為單一變項的敘述統計（univariate descriptive statistics）和雙/多變項的敘述統計（bivariate/multivariate descriptive statistics），前者為敘述單一個變項的統計數據，通常使用百分比或比例， 其作用在於縮減龐大的資料，並將資料中欲探究的資訊以數字的形式呈 現出來；後者則是敘述兩個或兩個以上變項之間的統計，即關聯性測量 （measures of association），其作用是敘述變項之間關係的強度與方向。 其主要用以敘述樣本的特性以及樣本在各變項的平均值、百分比、標準 差、最大值與最小值等來瞭解整體資料的離散情形。並運用其中次數分
9 配(frequency distribution)將各題項所屬依其資料區間分類及分析數據， 再統計分出數值將資料落每一區間分類，並以數據比率呈現其平均分布 情形，以利瞭解樣本特性，較常使用於個人基本資料。 透過敘述性統計方法，如平均數、標準差等，用以陳述研究樣本資 料在各變項上的分佈情形16，以作為後續統計分析之準備。本研究運用 描述性統計中之次數分配將各項的類屬案數字資料依區間分類，再將此 組數字資料落入每一區間的個數算出，並以敘述性統計與百分比將其平 均以及分佈情形加以呈現，以利瞭解樣本的特性，包括個人資料中的性 別、工作職階、年資、工作屬性、教育程度等構面。 第二款 卡方檢定(Chi-Square Test) 卡方檢定是一種用途很廣的計數資料的假設檢定方法。它屬於非參 數檢定的範疇，主要是比較兩個及兩個以上樣本率( 構成比）以及兩個 分類變數的關聯性分析。其根本思想就是在於比較理論頻數和實際頻數 的吻合程度或擬合優度問題。它在分類資料統計推斷中的應用，包括： 兩個率或兩個構成比比較的卡方檢定；多個率或多個構成比比較的卡方 檢定以及分類資料的相關分析等。 該檢定適用於非連續變項(例如：類別或次序變數)之差異分析，可 協助我們利用樣本的變異數來推論母體變異數，母體變異數代表著資料 的分散程度。隨著應用的不同，對於資料分散的程度也有不同的使用， 例如：對於獲利程度而言，值是較大較好，但對於品管的變異數而言， 則是愈小愈好。卡方檢定則是利用卡方分配(卡方值)來進行檢定，適用 於分類變數的分析，若是單一類別的變數，可以得到次數的分配，若是 16 參照吳明隆(2005)，「SPSS 統計應用學習實務-問卷分析與應用統計第二版」，知城數位科技。
10 有兩個類別，則可以使用交叉表(cross-tabulation)分析，而且使用卡方 (Chi-Square,
χ
2)來作檢定。 在社會科學領域中，時常會遇到類別變項或次序變項間變數關係的 討論，類別資料可說是最基本、最普遍的被使用的一種資料類型。如： 「同事關係與工作滿度度之間的關係」或「不同年級學生對於校規的看 法是否有不同」。針對如上例所述之二個非連續之類別變項，或一個類 別變項與次序變項間關係的討論，可以卡方檢定來解決17。基本上，有 許多研究者所關心的課題，再測量的過程即必須以名義尺度或順序尺度 來進行測量，此時資料的型態必然是類別變項。然而，以等距或比率尺 度所測量得到的資料，雖然測量時是連續變項的形式，但有時為了簡化 資料內容，常會進行分組處理，化簡為類別變項。 而卡方檢定的主要用途有四類：一、適合度考驗；二、百分比同質 性考驗；三、獨立性考驗；四、改變的顯著性考驗。使用卡方考驗分析 時，應注意下列事項： 一、卡方考驗僅適用於類別性資料。 二、各細格之期望次數(或理論次數)最好不應少於 5。通常要有 80％以 上的 fe≧5，否則會影響其卡方考驗的效果。若有一格或數格的期 望次數小於 5 時，在配合研究目的下，可將此數格予以合併。第三節 研究內容與架構
本文章節共分為五章，簡述如下： 第一章 為緒論，包含研究動機目的、研究範圍與方法與及研究架構。 第二章 分析我國營造業法之沿革與特性、比較國外相關立法例，並討 17 參照邱皓政(2003)，「量化研究與統計分析-SPSS(PASW)資料分析範例第五版」，五南。11 論我國行政罰法及分析比較營造業法之行政罰則。 第三章 從營造業審議對廠商之不利行政處分及行政法院之判決，匯整 目前非營造業從事營造行為處罰之樣態、構成要件與懲處之理 由，並討論其中之問題與影響，作為修法之參考。 第四章 採法實證研究之精神，以問卷調查之方式，調查有經驗之營建 從業人員對於目前營造業法之認識與罰則合理性之討論，並討 論不同背景對於此問題之看法差異。 第五章 匯整之前之發現，對比我國現行制度之缺失或不足，作為立法 或制度修正建議。
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第二章 我國營造業管理法制與行政處罰
第一節 營造業法立法沿革
本文研究之營造業法乃於民國九十二年二月七日總統華總一義字第 09200020090號令制定公布施行。在營造業法施行之前，對營造業之管 理乃依據建築法第15條第2項概括授權內政部於1973年10月17日發布施 行「營造業管理規則」（以下簡稱管理規則），作為營造業管理之行政 法規。本管理規則雖法律位階僅屬法規命令，但實為我國營造業之管理 建立一基礎制度框架，即便是後來營造業法，大致上仍延續此制度框 架。 「營造業管理規則」共分為總則、營造業之申請登記、營造業從業 人員、營造業之管理、營造業登記之撤銷、變更登記證之補發、營造業 之獎懲及附則等7章，共計46條。因應配合時代變遷，共歷經19次修訂， 但仍不敷現實環境之需要。該管理規則法律位階尚屬法規命令，然其中 諸多涉及人民權利義務之規定，實不符現代法治國家所依循之法律保留 原則，此為管理規則提昇為法律層次主因之一。例如管理規則第31條第 1項第9款及內政部1985年12月17日（74）臺內營字第357429號之函釋， 未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成 要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，經司法院民國85年 1月5日作成之釋字第394號解釋宣告違憲18，應停止適用。此外，管理規 18 釋字第 394 號：建築法第十五條第二項規定：「營造業之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂 定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應 可推知立法者有意授權主管機關….訂定法規命令，以資規範。至於對營造業者所為裁罰性之行政處 分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之； 法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保 留原則之意旨。營造業管理規則第三十一條第一項第九款，關於「連續三年內違反本規則或建築法 規規定達三次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證書，並刊登公報」 之規定部分，及內政部中華民國七十四年十二月十七日（七四）臺內營字第三五七四二九號關於「營 造業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其他原因不能執行職務，超過一個月，其 狀況已消失者，應予警告處分」之函釋，未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行 政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布之日起，應停止適13 則對於營造業之分級條件，尤其是設置資本額不當提高及其得承攬工程 之限額等相關事項，雖未違反建築法第15條第2項之意旨，但此涉及人 民營業自由之重大限制，為促進營造業之健全發展並貫徹憲法關於人民 權利之保障，司法院再於民國 91年1月22日作成釋字第538號19，仍認為 應由法律或依法律明確授權之法規命令規定為妥。 此二號解釋明白揭櫫管理規則中裁罰性行政處分之構成要件及法 律效果和人民營業自由之重大限制，均屬涉及人民權利之限制，應由法 律定之，俾符現代法治國家所依循之法律保留原則，與憲法保障人民權 利之意旨，此對後來營造業法之立法產生相當大助力。 再者，早期「營造業管理規則」相關制度規範，因乃依據建築法所 授權訂定之法規命令，只有部分工程受到拘束，其他類工程的規定相當 分散，且都僅屬行政規則，如鑿井業管理規則等20，考量仍有不足。畢 竟營造業之經營範疇除建築工程外，尚有土木與廠房等類，管理範疇之 擴大應是營造業法跳脫建築管理應有之思維，但目前之營造業法此方面 之考量仍有所不足，討論如文後。 現今施行之營造業法係於2003年2月7日華總一義字第09200020090 號總統令制定公布，其中迄今歷經七次之修改，該法明訂營造業僅有綜 合營造、專業營造與土木包工業三類，此法制定過程整併之前位階較低 用。 19 釋字第 538 號：.. 內政部於中華民國八十二年六月一日修正公布之營造業管理規則第七條、第八條 與第九條，對於申請登記之營造業，依資本額之大小、專業工程人員之員額，以及工程實績多寡等 條件，核發甲、乙、丙三等級之登記證書，並按登記等級分別限制其得承攬工程之限額（同規則第 十六條參照)，係對人民營業自由所設之規範，目的在提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質， 以維護人民生命、身體及財產安全，為增進公共利益所必要。….上開規定為實施營造業之分級管理， 謀全國營造業之一致性所必要，且就原登記證書准依營造業管理規則第七條至第九條規定換領登記 證書，並設有過渡期間，以為緩衝，已兼顧信賴利益之保護，並係就福建省金門、連江縣之營造業 一律適用，尚未違反建築法第十五條第二項之意旨，於憲法第七條、第二十三條及有關人民權利保 障之規定，亦無違背。惟營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等相關事項，涉及人民營業自由 之重大限制，為促進營造業之健全發展並貫徹憲法關於人民權利之保障，仍應由法律或依法律明確 授權之法規命令規定為妥。 20 林益年，營造業法下公共工程採購制度之探討-新制度主義之觀點，政策研究學報，第 12 期，2012 年，頁 160~162。
14 的法規命令，包括「營造業管理規則」與「土木包工業管理辦法21」， 而創設了專業營造此新角色。營造業法雖屬新立法，但其諸多精神乃源 自「營造業管理規則」，下節將以對照表比較兩者之差異，輔以說明營 造業法之特性。
第二節 營造業法之特性
內政部營建署為使營造業法更加完備，亦訂定相關子法22。本節討 論營造業法與營造業管理規則相異之處，以表列方式整理（表 2-1 至表 2-26 均為本研究自行整理）並摘要說明如下： 表 2-1 營造業法與管理規則之立法依據規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §1 §1 差異 1. 依 行 政 程 序 法 通 過 之 規 定 專 業 立 法。 2. 為提高營造業技術水準，確保營繕 工程施工品質，促進營造業健全發 展，增進公共福祉，特制定本法23。 本規則依建築法第十 五條第二項之概括授 權訂定之24。 21 土木包工業承包建築與土木工程，實際上係屬於另一等級(舊稱丁級營造)的綜合營造業，承攬一定 限額以下的小型營繕工程。土木包工業係台灣地區營造產業盛行分包下之產物，其規模與技術能力 均無法與營造業相比，而無法納入管理規則中等同視之，加以為數眾多且是整個營造產業中重要之 一環，政府亦須正視其生存之問題。故為管理土木包工業，內政部於 1975 年 1 月 6 日制訂發布「土 木包工業管理辦法」以為規範，但此辦法欠缺法源依據。該辦法規定申請登記為土木包工業者，資 本額在新台幣 60 萬元以上者；並有 3 年以上在營造廠商或工程機關服務，確有從事建築或土木工程 施工經驗者。並於辦法第 10 條限制土木包工業的承攬金額：「不得承攬工程總價超過新台幣 600 萬 元之工程」。該辦法訂頒後共計修改 9 次，其中第 10 條承攬限額多次修正。營造業法於 2003 年公布 施行後，則將土木包工業納入營造業之一種，就其籌設登記、承攬工程、負責人之職責等皆有明文 規定。有關土木包工業之承攬工程限額事項，內政部並於 2006 年 12 月 1 日發布「營造業承攬工程 造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」以資規範，爰依中央法規標準法第 21 條第 4 款規定，廢止土木包工業管理辦法。參照高鳴輝，營造業專任工程人員法律責任研究-以營 造業法為中心，高雄大學法律研究所碩士論文，2013 年，頁 10-11。 22 李玉生、何大本、陳威成，營造業法與我國營建產業管理政策的興革，營造業法後我國營造產業 發展研討會講義，第8頁，2004年。 23 政府為積極參與國際經濟事務，除己加入「世界貿易組鐵(WTO)」外，並持續推動亞太營運中心之 成立，因此未來營造市場勢必全面開放，為發展營建技術、提昇競爭力以面對國際市場之強力競爭， 並輔導營造業健全發展，建立營造業永續經營環境，制訂「營造業法」實有其必要性。參照 102 年 「內政部委託辦理營造業工地主任 220 小時職能訓練課程講習計畫」職能訓練課程教材。 24 梁景德，營造業法對營造產業之影響，國立中央大學營建管理研究所碩士論文，2004 年。15 表 2-2 營造業法與管理規則之主管機關規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §2 §2 差異 在縣(市)為縣(市)政府。 在縣(市)為縣(市)政府工務 局或建設局 表 2-3 營造業法與管理規則之適用範圍規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §3 §3 差異 1.定義營繕工程係指土木、建築工程 及其相關業務。 2.專業營造業係原營造產業中原從事 專業工程之廠商，廠商欲加入專業 營造業須經主管機關許可及辦理 登記25。 所稱營造業，係指承攬營 繕工程之營造廠商；工程 範圍及項目由內政部定 之。 表 2-4 營造業法與管理規則之承攬方式規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §2 無 差異 本規則所稱營造業，係指承攬營繕 工程之營造廠商；工程範圍及項目 由內政部定之。 無相關明確規定。 表 2-5 營造業法與管理規則之專業人員身分規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §3 §7 差異 除專任工程人員(後更名為主任技 師)，加入工地主任、技術士等規定。 僅專任工程人員之規定26。 25 邱啟峰，營造業法對專業工程廠商經營發展影響探討—以防水工程業為例，國立中央大學土木工 程研究所碩士論文，2008 年。 26 營造管理規則第七條至第九條規定營造業設立時需設置專任工程人員一人以上，並於本規則第 19 條規定：「營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單 上簽名並蓋章。」參照廖基全，營造業法設置專任工程人員之研究，國立台北科技大學土木與防災 研究所碩士論文，2005 年。
16 由上述表 2-1 至表 2-5 可知，營造業法相較於管理規則更為明確詳細， 但恐尚不敷現實環境之需要，例如雖有明訂營繕工程係指土木、建築工 程及其相關業務，但土木、建築相關行業範圍太廣、此法未詳加定義， 若再加上營造業法 52 條之罰則，其懲處之射程範圍恐有浮濫之憾，此 部分討論詳見第三章。又管理規則法律位階上屬於法規命令，然其中諸 多涉及人民權利義務之規定27，實已不合乎現代法治國家之法律原則。 表 2-6 營造業法與管理規則之營造業分類規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §6 §5 差異 區分綜合營造業(分甲、乙、丙三等)、 專業營造業、土木包工業。 只有分甲、乙、丙三等 營造業。 表 2-7 營造業法與管理規則之升等規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §7 §7～§9 差異 提高升等條件並加入評鑑規範。 升等只須累積案件金額。 表 2-8 營造業法與管理規則之專業營造業及土木包工業規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §8～§9 無 差異 專業營造業應具下列條件： 一、置符合各專業工程項目規定之專 任工程人員。 二、資本額在一定金額以上；選擇登 記二項以上專業工程項目者，其資本 額以金額較高者為準。 土木包工業應具備下列條件： 一、負責人應具有三年以上土木建築 工程施工經驗。 二、資本額在新臺幣八十萬元以上。 無專業營造相關規定。 土木包工業之設置乃修 改自舊有「土木包工業管 理辦法」。 27 參見經司法院釋字第 394 及 538 號解釋，同註 18、19。
17 表 2-9 營造業法與管理規則之土木包工業執業區域限制規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §11 無 差異 1.土木包工業於原登記直轄市、縣（市） 地區以外，越區營業者，以其毗鄰之 直轄市、縣（市）為限。 2.土木包工業違反越區營業規定，按其 情節輕重，予以警告或三個月以上一 年以下停業處分。 土木包工業之設置乃修 改自舊有「土木包工業管 理辦法」，相關設置與經 營規範雷同。 表 2-10 營造業法與管理規則之資本額規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §12 §12 差異 本法所稱資本額，於營造業以股份有 限公司設立者，係指實收資本額。資 本額中，現金、不動產及機具設備， 合計應占百分之九十以上。 營 造 業 資 本 額 中 不 動 產、施工機具設備或現 金，應占資本額比率不得 低於百分之九十。 表 2-11 營造業法與管理規則之營造業登記、複查機制差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §13～§18 §13～§15 差異 新增複查機制：營造業自領得營造業 登記證書之日起，每滿五年應申請複 查，中央主管機關或直轄市、縣（市） 主管機關並得隨時抽查之；受抽查 者，不得拒絕、妨礙或規避，且設有 相關罰則。 管理規定較不詳細。
18 表 2-12 營造業法與管理規則之綜合營造業統包規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §22 無 差異 具有規劃、設計資格者，始得以統包 方式承攬。 無相關規定。 表 2-13 營造業法與管理規則之承攬總額限制差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §23 無 差異 其一定期間承攬總額，不得超過淨值 二十倍28。 無相關規定。 表 2-14 營造業法與管理規則之聯合承攬規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §24 無 差異 1.聯合承攬係指二家以上之綜合營造 業共同承攬同一工程之契約行為29。 2.聯合承攬工程時，應共同具名簽 約，並檢附聯合承攬協議書，共負 工程契約之責。 無相關規定。 表 2-15 營造業法與管理規則之轉包規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §25 §22 差異 1. 除 與 定 作 人 約 定 需 自 行 施 工 者 外，得交由專業營造業承攬。 2. 轉交工程之施工責任，由原承攬 之綜合營造業負責，受轉交之專 業營造業並就轉交部分，負連帶 責任。 1. 其主要部份應自行 負責施工，不得轉 包；但專業工程部份 得分包有關之專業 廠商承辦。 2. 專業工程部份得分 28 參照 102 年「內政部委託辦理營造業工地主任 220 小時職能訓練課程講習計畫」職能訓練課程教 材，第一單元。 29 公共工程趨向大型化，主辦機關常設有資格門檻，有意願參與承攬之廠商因財務或業績不足時可 採行聯合承攬型式與同業或異業廠商結盟，通過預審資格，增加承攬機會，相對的也能提升國內營 造業者參與大型工程機會的優點。參照黃聖欽，營造業聯合承攬關鍵成功因素之研究-以高科技廠房 為例，中華大學營建管理研究所碩士論文，2005 年。
19 營造業法 營造業管理規則 包有關之專業廠商 承辦，並在施工前將 分包合約副本送請 起造人備查。 表 2-16 營造業法與管理規則之營造業工作內容及責任規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §26 無 差異 營造業承攬工程，應依照工程圖樣及 說明書製作工地現場施工製造圖及 施工計畫書，負責施工。 無相關規定。 表 2-17 營造業法與管理規則之營繕工程承攬契約規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §27 無 差異 營繕工程承攬契約，應記載依物價指 數調整工程款之規定等30，共十一項 規定。 無相關規定。 由表 2-6 至 2-17 表示營造法與管理規則在營造業之定義、登記、分 級、統包及承攬相關規定之差異。營造業發展直接影響相關產業的發展， 若營造業蓬勃，通常能帶動鋼鐵業、水泥業，以及民間消費，進而提昇 國內經濟發展，營造業經營須具備相當的專業性，也需擁有基本的技術 團隊、機具設備等要素，更需具一定的資本額。舊有之「營造業管理規 則」，只管(綜合)營造業一類，當時除非標案有特殊資格限制，甲級營 造業可承攬任何工程，且沒有總承攬上限之規定，營造業需不同的專業， 單一營造廠不可能樣樣精通，因此，專業營造業的建立，是重建營造業 管理制度的重點31。營造業要提昇，不能只有提昇上層的綜合營造業， 30吳立文，「因應營造業法營造廠商改善經營體質策略之研究」，國立高雄第一科技大學營建工程研究 所碩士論文，2003。 31 張隆盛、廖美莉，我國營造業管理制度之檢討與變革，國家政策論壇，冬季號，2003，61-86 頁。
20 須同時提昇第一線施工廠商(分包商)才是，若第一線廠商不穩定，則綜 合營造業將承受施工上之最高風險，專業營造設置乃參考日本與美國等 先進國家，意圖將既有之分包商（常是工程公司或工程行等組織型態) 提昇為專業營造業。然可能因國情不同、市場與產業規模不足，專業營 造在我國之推動過程一直是不順暢，依照最新之統計資料，目前表列 11 類專業營造，登記廠商總共才 415 家32，恐不及目前專業分包廠商之百 分之一。 表 2-18 營造業法與管理規則之營造業負責人身分規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §28 §17 差異 營造業負責人不得為其他營造 業之負責人、專任工程人員或工 地主任。 營造業之負責人不得為其他 營造業之負責人、合夥人、 董事、監察人、經理、專任 工程人員。 表 2-19 營造業法與管理規則之設置工地主任及技術士規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §29、§30 無 差異 1. 技術士應於工地現場依其專 長技能及作業規範進行施工 操作或品質控管33。 2. 營造業承攬一定金額或一定 規模以上之工程，其施工期 間，應於工地置工地主任。 無相關規定。 32 依照營建署最近一次公佈資料(2016 年 3 月)， http://www.cpami.gov.tw/chinese/index.php?option=com_content&view=article&id=11628&Itemid=102 33 營造業法雖已說明其從業規定、職務範疇與罰則，但法規中仍留有許多伏筆而未交代清楚，尤其 是技術士之相關規定。故對於此兩職務之法令亦有待主管單位儘速制訂之。參照高浩雲，「營造業法 下專業工程特定施工項目設置技術士之研究」，國立中央大學土木工程研究所碩士論文，2003。
21 表 2-20 營造業法與管理規則之專任工程人員兼任規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §34、§40 §18、§20 差異 經中央主管機關認可之兼任教 學、研究、勘災、鑑定或其他業 務、職務等業務可兼任。 不可兼任。 表 2-21 營造業法與管理規則之各專業人員規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §29、§32、§35 §19 差異 1.專任工程人員、工地主任及技術 士之職責明定：專任工程人員應 負責辦理工作包含查核施工計 畫書…、督察施工、處理工地緊 急異狀等。 2.工地主任應負責辦理之工作包 含按圖施工、填寫施工日誌、人 員、機具及材料管理、督導勞工 安全衛生及環境安全之維護、通 報緊急異狀等。 3.技術士應於工地現場依期專長 技能及作業規範進行施工操作 或品質管控。 營造業之專任工程人員，負 承攬工程之施工責任，並應 於開工、竣工報告單及申請 查驗單上簽名並蓋章。 表 2-22 營造業法與管理規則之營造業評鑑規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §43 無 差異 明定各級綜合營造業應定期接 受評鑑，評鑑結果分為一級、二 級、三級，並已訂定相關子法詳 細規定。 無相關規定。
22 表 2-23 營造業法與管理規則之投標規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §44 §16 差異 依 政 府 採 購 法 辦 理 之 營 繕 工 程，不得交由評鑑為第三級綜 合營造業或專業營造業承攬。 主辦工程機關得視工程性質 需要，限制前項第一款之丙 等營造業應置有技師或建築 師，始得參加投標承攬工程。 表 2-24 營造業法與管理規則之營造業公會規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §45～§49 無 差異 分為綜合營造業公會、專業營 造業公會及土木包工業公會。 無相關規定。 表 2-25 營造業法與管理規則之輔導及獎勵規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §50～§51 §39 差異 頒發獎狀或獎牌，公開表揚。 承攬政府工程時，押標金、工 程保證金或工程保留款，應降 低百分之五十以下；申領工程 預付款，增加百分之十。 准允升一等登記。 表 2-26 營造業法與管理規則之罰則規定差異 營造業法 營造業管理規則 條文 §52～§65 §40～§43 差異 罰則分為罰緩、廢止許可、勒 令停業、連續處罰、廢止執業 證、移送強制執行等。 受限於法規命令位階，只能 以警告、申誡、停業等輕微 行政處分處理。 表 2-18 至表 2-26 乃營造業法不同於管理規則最多之處，包括對於專 任工程人員、工地主任及技術士之職責明定、營造業評鑑制度與優良營 造業之獎勵等，另也依法設置懲處機制。
第三節 我國專業營造業制度分析
為因應現今工程已趨向專業化的分工，且某些工程之施工皆須具備 專業之施工機具與專業人員，並非一般營造廠可以勝任，因此為落實專23 業營造廠專業之施工能力，營造業法則有別於以往營造業管理規則之重 大變革之一，將「專業營造業」納入管理規範中，本研究主題所指稱之 「非營造業」，包括從業人非屬綜合營造、專業營造或土木包工業任一 類，相較於舊法時代，專業營造乃較大之變革，餘兩類皆延續舊法時代 或僅變更名稱，故有必要對各界較陌生之專業營造進行專節分析。首先 介紹其立法時所參酌之國外立法例，再整體檢視營造業法中關於專業營 造業之規範。 第一項 國外專業營造之立法例 營造業法自民國92年通過迄今，各專書或期刊論著仍相當有限，多 屬碩士論文或雜誌，關於國外立法例討論也多是參酌當初訂法前之相關 研究34所增補。我國營建業相關法規常是參酌日本或美國進行修訂，故 本文僅就既有日、美（以加州為例）兩國資料進行適度更新與摘要討論。 第一款 日本之專業營造制度 在我國稱「營造業法」，日本則稱之為「建設業法」。日本有關建 設業之許可申請，主要是依日本建設業法第三條之規定，由建設省或是 都道府縣主管。日本之建設業法中建設業是採無分級制，但若建設業要 參予公共工程之投標，則須接受經營事項審查後，將建設業分A~E 五個 等級，可參予不同規模工程之投標。 日本建設業之分類，主要依其可從事之專業建設工程內容區分為土 木工程業、建築工程業等二十九類，同一家營造廠可以申請多個業種， 但經營各個業種之能力需受審查，設立時須申請建設業許可並依設立之 條件及承攬限額。其中七種行業，特別被稱為「指定建設業」（如表2-27 34 參閱吳樹坤，營造業設置專任技術人員之研究，國立台灣科技大學碩士論文，2001，頁 2-9；鄭明 淵、王慶煌等人，歐美日韓各國營建產業制度與政策研究，行政院公共工程委員會專案研究計畫， 2002，頁 75。
24 黑粗體字之七項目），須具備更嚴格之設立條件。另依建設業者申請許 可設立之條件及承攬工程限額又可再分成35： 1.一般建設業者：可承攬合約總金額低於4,000萬日元以下（一式建築 工程金額低於6,000萬日元）之專案工程。 2.特定建設業者：承攬合約總金額高於4,000萬日元以上（一式建築工 程金額高於6,000萬日元）之專案工程者，須具備特定建設業者之資 格。其中土木、建築、電氣、管線、鋼構、舖裝及造園工程業等七種 行業，又被指定為「指定建設業」，其所需具備之條件變得更加嚴格， 各營業所所需設置之專任技術者，必須為具有一級國家資格者，或是 經建設部認定具有前項同等能力以上之人36 。 表 2-27 日本建設業之分類 簡稱 業別 簡稱 業別 土 土木工程業 板 板金工程業 建 建築工程業 玻 玻璃工程業 木 木工工程業 塗 油漆工程業 粉 粉刷工程業 防 防水工程業 鷹 鷹架、土工工程業 內 室內裝潢工程業 石 石工工程業 機 機械器其設置工程業 屋 屋頂工程業 絕 熱絕緣工程業 電 電氣工程業 通 電氣通信工程業 管 配管工程業 園 造園工程業 磁 磁磚、紅磚、工程業 井 挖井工程業 鋼 鋼構工程業 具 門窗工程業 筋 鋼筋工程業 水 自來水設施工程業 舖 舖裝工程業 消 消防設施工程業 疏 疏浚工程業 清 清掃設施工程業 解 解體工程業(新設) 【資料來源:修改自吳樹坤，2001及日本最新法規資料37 】 35 參照吳樹坤，同註34，2001，頁2-9~2-10。 36 參照張長海，實施專業營造業設置專業技師制度之探討，國立台灣科技大學碩論文，2004，頁 9； 以及最新日本法規，參見 http://www.ins-ss.com/tamaken/4.htm。 37 日本建設業法，http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S24/S24HO100.html。
25 第二款 美國加州之專業營造制度 美國各州對於營造承包廠商承攬工程是否應其備營業證照及其資 格條件，皆不盡相同。例如加州、愛達荷州等，則特別制定法律規定 承攬一定金額以上之工程承包商，必須取得相關類別之營業證照，並載 明其承包商營業證照所需之各項條件38 。本文摘錄加州之營造業之專業 工程項目分類及承攬之資格條以為說明。 美國加州對於承包商之管理分類，祥根據加州「承包商營業證照法」 （Contractors License Law）第 7055 條之規定，主要是依其可承建之工 程範圍，分為下列三大類：
1.綜合工程承包商（General Engineering Contractor）【A類】：承攬一般 公共工程為主之承包商。
2.綜合建築承包商（General Building Contractor）【B類】：承攬一般房 屋、商業、辦公大樓等建築工程為主之承包商。 3.專業承包商（Specialty Contractor）【C類】：以營建工程專業項目為 主之承包商，通常為上開A、B兩類承包商之分包商，如油漆、抽排水、 電氣商等。上述三大類別中，專業承包商營業證照又可依其從事之營 建工程專業項目分為隔音與音響工程、鍋爐、熱水加熱與蒸氣安裝工 程、木工工程等41種類別（如表2-28）39。 38 參閱吳樹坤，同註 34，頁 2-24；張長海，同註 35，頁 4。 39 參閱吳樹坤，同註，頁 2-28。
26 表 2-28 美國加州專業承包商分類一覽表 編號 分類 編號 分類 C-2 隔音與音響工程 C-32 停車場及公路工程 C-4 鍋爐、熱水加熱與蒸氣 安裝工程 C-33 油漆及裝黃工程 C-5 木工工程 C-34 管線工程 C-7 低電壓工程 C-35 粉刷工程 C-8 混凝土工程 C-36 配管工程 C-9 石牆工程 C-38 冷凍工程 C-10 電氣工程 C-39 屋頂工程 C-11 電梯工程 C-42 衛生系統工程 C-12 大地工程 C-43 金屬片工程 C-13 圍牆工程 C-45 電信號誌工程 C-14 金屬屋頂工程 C-46 太陽能工程 C-15 地板工程 C-47 一般廠房工程 C-16 防火工程 C-50 加勁鋼工程 C-17 玻璃工程 C-51 型鋼工程 C-20 冷暖空調工程 C-53 游泳池工程 C-21 建物拆遷工程 C-54 地磚工程 C-23 裝飾用金屬工程 C-55 淨水工程 C-26 釘板條工程 C-57 鑿井工程 C-27 景觀工程 C-60 焊接工程 C-28 鎖及安全設備工程 C-61 特殊專業工程 C-29 石造建築工程 【資料來源:採自吳樹坤，2001】 第二項 我國專業營造制度 現行營造業法中，涉及專業營造者計有第三條、第六條、第八條、 第九條、第十九條、第二十三條、第二十五條等40。茲將營造業法專業 營造業制度之設立資格、分類與承攬等相關特定規定，茲分別敘述如 下。 40 黃于禎，營造業法中專業營造業設立之研究，朝陽科技大學碩士論文，頁 26，2005。
27 一、專業營造業之定義、設置與分類 專業營造業，乃營造業法通過後之新名詞，其設置需向中央主管機 關辦理許可、登記41，且須強制加入公會42，目前規定共有12款43、正面 表列11類專業營造，原通過條文共有12款，尚包括空調水電工程。因空 調專業工程目前持有證照人數與產業發展本已臻完備，具相當規模及專 業施工技術，並有冷凍空調管理條例規範；而水電工程，則已有自來水 法與電業法適用，為避免重複規範產生競合，經過相關公會之努力，爰 於93年5月19日修法刪除空調水電工程項目44。 營造業法第9條45規範專業營造業之設置需具專任工程人員及一定 之資本額，其細部執法標準爰於93年8月23日由內政部營建署台內營字 第0930085876 號訂定「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人 數標準表」（如表2-29）。但觀其規定內容，對於專業營造業而言，相 較於綜合營造業或土木包工業，專業營造之設置條件似有過度限制致顯 失公平之處，此部分將於本文其他章節詳細探討之。 41 營造業法第 3 條第 1 項第 4 款：專業營造業係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工 程之廠商。 42 營造業法第 45 條：營造業公會分綜合營造業公會、專業營造業公會及土木包工業公會。前項專業 營造業公會，得依第八條所定專業工程項目，分別設立之。專業營造業公會未設立前，專業營造業 得暫加入綜合營造業公會。 43 營造業法第八條，專業營造業登記之專業工程項目如下：一、鋼構工程。二、擋土支撐及土方工 程。三、基礎工程。四、施工塔吊裝及模板工程。五、預拌混凝土工程。六、營建鑽探工程。七、 地下管線工程。八、帷幕牆工程。九、庭園、景觀工程。十、環境保護工程。十一、防水工程。十 二、其他經中央主管機關會同主管機關增訂或變更，並公告之項目。 44 參閱立法院公報，第九十三卷，第二十五期，院會紀錄，頁 93~94。 45 營造業法第 9 條，專業營造業應其下列條件：一、置符合各專業工程項目規定之專任工程人員。 二、資本額在一定金額以上;選擇登記二項以上專業工程項目者，其資本額以金額較高者為準。前項 第一款專任工程人員之資歷、人數及第二款之一定金額，由中央主管機關分別按各專業工程項目定 之。
28 表 2-29 專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表 專業工程項目 資本額 專任工程人員 業務範圍 資歷 人數 鋼構工程 新臺幣三百 萬元以上 領有土木工程、結構工程、機械 工程科技師或建築師證書，並具 二年以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 鋼結構吊裝、組立工程。 擋土支撐及土 方工程 新臺幣三百 萬元以上 領有土木工程、水利工程、結構 工程、大地工程、水土保持科技 師證書，並具二年以上土木建築 工程經驗者。 一人 以上 一、臨時性擋土設施及支撐設施 工程。 二、土方開挖、回填、整地工程。 基礎工程 新臺幣三百 萬元以上 土木工程、水利工程、結構工 程、大地工程科技師證書，並具 二年以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 淺基礎、深基礎、擋土牆、地下 牆、地下連續壁、基樁、地錨、 地層改良工程。 施工塔架吊裝 及模版工程 新臺幣三百 萬元以上 土木工程、結構工程、機械工程 科技師或建築師證書，並具二年 以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 一、施工塔架吊裝工程。 二、模板工程。 預拌混凝土工 程 新臺幣二百 萬元以上 土木工程、水利工程、結構工 程、大地工程、環境工程、水土 保持科技師、建築師證書，並具 二年以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 預拌混凝土之泵送、澆置、搗實 工程。 營建鑽探工程 新臺幣三百 萬元以上 大地工程、應用地質、土木工 程、結構工程科技師、建築師證 書，並具二年以上土木建築工程 經驗者。 一人 以上 一、現場土壤、岩石鑽孔工程。 二、土壤、岩石取樣工程。 三、水位觀測儀器埋設。 地下管線工程 新臺幣七百 萬元以上 土木工程、水利工程、結構工 程、大地工程、環境工程、機械 工程科技師、建築師證書，並具 二年以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 一、地下電信管線結構體工程。 （不含電線電纜） 二、地下電力管線結構體工程。 （不含電線電纜） 三、地下自來水管直徑二千五百 毫米以上之幹管工程。 四、下水道幹管工程。 五、地下水利管渠工程。 六、地下共同管道結構體工程。 帷幕牆工程 新臺幣五百 萬元以上 領有土木工程、結構工程、機械 工程科技師、建築師證書，並參 加帷幕牆工程技術講習，具二年 以上土木建築工程經驗者。 一人 以上 帷幕牆吊裝、組立工程。 庭園、景觀工 程 新臺幣三百 萬元以上 林業、園藝、農藝、水土保持、 土木工程、水利工程、結構工 程、環境工程、大地工程、電機 工程科技師或建築師證書，並具 二 年 以 上 土 木 建 築 工 程 經 驗 者。其中，土木工程、水利工程、 一人 以上 一、造園景觀工程。 二、園藝工程。 三、植生綠化工程。
