違反營造業法第 52 條之法院裁判

經營造業審議委員會審議後，受審議之廠商若不服機關審議之結果，

依行政訴訟法第4條得於收受處分書後翌日起30日內，向原處分機關之 直接上級機關以訴願書提起訴願。若再不服訴願決定，得向依同法第5 條向高等行政法院提起撤銷之訴。

本研究以「營造業法第52條」及「營造業法第4條」等關鍵字於「法 源法律網⁹⁶」，進行行政法院之相關判決檢索，共計有6件高等法院相關 判決，其中4件不服再上訴，最高法院均維持原判。首件案例(本文案例

96 參照 http://www.lawbank.com.tw/

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六)乃因工殤致勞檢單位移送主管機關，另有4件皆屬「擋土支撐及土方 工程」之專業營造業，該4案件中均無人傷亡，似有計畫之檢舉所致，

擇其一案例討論(案例七)，上開5件皆為臺北高等行政法院受理並為判決；

另有1件則繫屬於台中由台中高分院受理並為判決(案例八)，本節共摘取 其中三代表性案例進行研析與討論。

案例六⁹⁷

一、 案例事實 (一) 原告主張

原告威○工程有限公司依其登記營業項目不得執行特許營造業，卻 經由訴外人三○產業股份有限公司轉承攬訴外人榮○工程公司所承攬之 交通部鐵路改建工程局南港專案CL○○○標隧道主體及共同管道新建工 程（下稱本件工程）中之安全支撐吊裝工項，而施作鋼結構吊裝、組立 工程、施工塔吊裝及模版工程等專業營造業之業務，且因無專業營造業 專任工程人員，從事支撐吊裝起重工程，而曾於95年12月21日施工不慎，

發生隧道邊坡崩塌，致工人死亡之事故，其後復工，仍續行施作，經被 告依營造業法第8 條及第25條第1 項之規定，審認原告所營事業僅有

「起重工程業」，未經許可卻經營營造業之業務。原告主張於工地現場 實際上係依照當時領有綜合營造業執照之榮○公司現場工程師○○○調度、

監工指揮，及接受該公司之點工，提供部分人力由該公司調度使用，為 覆蓋板及擋土支撐架設、拆除時之吊掛起重工程工作。原告所派人力每 日到現場，均依規定由榮○公司之安全衛生管理員施工前之安全衛生說 明及應注意事項，以防止災害之發生，此亦有榮○公司之現場工程師可 以為證，並可向榮○公司函調工作日誌查證即明。是以，原告於該工程 並未獨立為鋼結構吊裝、組立工程及施工塔架吊裝及版模工程等專業工

97 參照台北高等行政法院 100 年訴字第 509 號判決

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程項目。原告因違反同法第4 條之規定，而適用同法第52條規定，被告 依 臺 北 市 政 府 勞 工 局 勞 動 檢 查 處 97 年 l 月 23 日 北 市 勞 檢 二 字 第 09730304700 號函移送案，依北府工施字第0990728490號處分書被告於 99年8月6日勒令原告停業，並處原告罰鍰新臺幣（下同）100 萬元。原 告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

(二) 被告答辯

被告先於 97 年 2 月 26 日函請原告說明其營利事業登記項目並未包 括從事隧道主體及公共管道新建工程擋土支撐構築乙事，原告以 97 年 3 月 13 日函表示其僅負責支撐吊裝起重工程，由榮○公司及三○公司監工 指揮、協調組裝，惟原告公司工程人員結業證書皆為吊掛作業特殊安全 衛生證書，而專業營造業相關規範就專業工程項目業務範圍均有明確規 定，其專任工程人員應領有證書並有一定經驗，才可承攬結構吊裝、組 立工程，故被告工務局再於 97 年 3 月 19 日請原告提出說明，原告則以 97 年 4 月 8 日函復其為三○公司協力廠商，其與三○公司之合約內容並 非鋼結構工程項目，而為覆蓋版、型鋼及千金頂之起重吊掛工作，三○

公司則以 97 年 4 月 7 日函文補充說明略以：本件工程施作中之起重工 程係由原告施作並由榮○公司監工、該公司登記所營事業確實包括工程 千金頂、H 型鋼、覆蓋版、鋼鐵材料等金屬製品之製造加工，且該公司 已於 97 年 5 月 14 日辦理專業營造商等語。又臺北市政府 97 年 1 月 30 日檢附營造業疑涉違規審議之工程契約 2 份之工程名稱為「CL○○○段隧 道主體及共同管道新建工程之覆蓋版、擋土支撐架設及拆除工作」，而 原告及三○公司之營利事業登記營業項目並未包括擋土支撐構築之工程 項目，原告明顯涉有非專業廠商承攬之違反營造業法情事。原告所營事 業只有起重工程業，卻執行特許營造業之業務範圍即施作鋼構工程鋼結 構吊裝、組立工程，以及施工塔架吊裝及模板工程，且其公司並無設有

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專業營造業專任工程人員，卻負責本件工程之支撐吊裝起重工程，且受 同樣非屬專業營造商之三○公司監工指揮、協調組裝，施工品質本屬堪 虞，致生工安事故，明顯違反營造業法第 8 條及第 25 條規定，被告遂 作成原處分勒令停工，並課以罰鍰 100 萬元。

二、 判決理由

原告對於其公司未經許可經營營造業業務，經由三○公司轉承攬本件 工程關於鋼結構吊裝、組立工程、施工塔吊裝及模板工程等業務以施作，

並於95年12月21日發生上開工安事故等節，固俱不爭執，惟主張其違法 行為迄95年12月21日即已終了，往後僅係出借人力及機具，由三○公司 及榮○公司督導指揮，並無獨立作業云云。然稽之卷附原告與三○公司共 同簽署之完工證明書已載稱：乙方（指原告）承攬之工程，已於97年6 月 30日工程全部完工等語甚明。參佐上揭95.12.21職災復工計畫之記載，

原告於職災後復工時，仍為三級承攬人，續行施作原承攬之工項業務，

並無撤離現場之情事。再據證人即榮○公司工所主任於本院100 年5月24 日準備程序期日亦證稱：原告係本件工程之三級承攬人，配合三○公司

（二級承攬人）作業，於三○公司完工後，才撤離現場，時間約97年中 等語在卷。堪認上開原告與三○公司共同簽署之完工證明書所載之完工 日期，信實可據。衡理原告倘確實於承攬工作未完成前即退出，而僅提 供人力及機具供三○公司調度、使用，則雙方原有之承攬法律關係即已 變更，報酬當隨之改變，三○公司要無仍依原承攬契約所定之報酬款項 為給付之理。

是故原告陳稱：其自95年12月21日以後，即未獨立施作上開工事云 云，難認與事證情況相合，無從憑採。原告上開主張各節，均非可取。

本件原告未經許可而經營專業營造業業務之行為，事證明確，被告適用 營造業法第52條之規定，作成原處分勒令其停業，並裁處罰鍰10 0萬元，

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認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。

三、本案未見上訴紀錄。

案例七⁹⁸

一、案例事實 (一)原告主張

依內政部營建署102 年6 月14日營署中建字第1023580462號函釋，

有關綜合營造業承攬工程自行施作時，如有人力或機具不足時，是否可 找非營造業者租用（附操作駕駛）或僱工，以補其機具或人力之不足，

營造業法並無相關規定，故應依營造業法第1 條，適用民法之規定。而 依民法第421 條第1 項之規定向非營造業者租賃機具，或依第528 條規 定委任非營造業者代覓操作駕駛，如該操作駕駛為受任人之受僱人，並 得依民法第482 條第1 項之規定經該駕駛之同意為綜合營造業者服勞 務。又營造業法第25條並未禁止營造業承攬工程，於自行施作而人力或 機具不足時，向他人租用（附操作駕駛）或僱工，以補其機具或人力之 不足，出租機具與提供人力之人，亦非需為營造業者，是營造業承攬工 程，於自行施作而人力或機具不足時，向非營造業者租用（附操作駕駛）

或僱工，以補其機具或人力之不足時，無論是營造業者或出租機具或提 供人力之業者均屬適法，並無任何違反營造業法規定之情形。

次依最高行政法院102年度裁字第1893號裁定意旨，有關土方交換 管制及推整工程，得由營建剩餘土石方資源處理商業同業公會或其會員 辦理。上開裁定所涉土方交換管制及推整工程，於工程實務上均有土方 開挖動作，該工程既得由新北營建剩餘土石方資源處理商業同業公會辦 理，則同性質之工程自得由原告辦理。

98 參照台北高等行政法院 104 年訴字第 182 號判決

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本件係因○○公司欠缺承攬工程自行施作所需人力及機具，乃向原告 租賃機具並由原告派遣機具操作員，於○○公司專業技師指揮下協助其自 行施作，是以兩造約定由原告提供該公司施工所必要之人力及機具，系 爭工程施工期間，原告所提供之人員及機具完全於○○公司專業技師指揮 下，協助該公司進行土方開挖作業，足見○○公司對土方開挖工程負完全 之責任，原告僅係提供人員及機具協助該公司進行土方開挖工程，僅承 攬廢棄土之清運部分。

惟前述契約簽訂時，係依○○公司提出之制式契約簽訂，疏未就契約 文字依前述機具租賃、人員派遣及承攬之法律關係調整，但兩造確實依 前述法律關係履行，此由○○公司工程日報表所有土方開挖之施作均由該 公司之人員○○○及○○○簽署，由該公司實際負擔承攬人責任，是原告確 實僅係提供人員機具協助○○公司進行土方開挖，並無任何違反營造業法 之行為。

原處分及訴願決定所據之行政規則違反法律保留原則：有關營造業 法第8 條專業營造業登記之專業工程項目，其中第2 款「擋土支撐及土 方工程」部分，依法條文義及立法理由，可知應由專業營造業辦理者為 擋土支撐及土方工程，亦即必須「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，

原處分及訴願決定所據之行政規則違反法律保留原則：有關營造業 法第8 條專業營造業登記之專業工程項目，其中第2 款「擋土支撐及土 方工程」部分，依法條文義及立法理由，可知應由專業營造業辦理者為 擋土支撐及土方工程，亦即必須「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，