派遣勞工雇用安定保障之分析

於本節當中，本文便依照先前的歸納的結果，也就是日本勞動派遣法於派遣 勞工雇用安定保障上的三種不同方向的措施，包括促進直接雇用、促進派遣常用 化、派遣勞動契約存續期間的雇用安定保障，加以探討。

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第一項 促進直接雇用

依本章第一節的整理，以下三種措施皆可謂是日本勞動派遣法促進直接雇用 的制度。

一、 預定介紹派遣

二、 一定期間過後要派企業負有直接雇用申請義務

三、 違法派遣時擬制要派企業與派遣勞工成立直接雇用關係。

本文以下便分別就該三種促進直接雇用之方法進行分析。

第一款 預定介紹派遣

一、預定介紹派遣制度目的

如本文第三章第三節之介紹，預定介紹派遣在日本勞動法修法導入前，主要 是由於其可能該當於職業安定法禁止之勞動者供給，且將派遣與職業介紹混和，

可能造成雇主責任不明確。後為了促進派遣企業勞工被直接雇用，保障派遣勞工 雇用安定，方修法明文規定將其納入勞動派遣類型中。且 2012 年的新法中特別 增訂，登錄型派遣時於相當期間經過後，派遣企業負有努力義務藉預定介紹派遣 使派遣勞工被要派企業直接雇用。此代表立法者認為區分派遣類型之不同，促使 派遣勞工被直接雇用的必要性也不同。而預定介紹派遣與一般的勞動派遣最大的 不同，除了是以派遣終了後的職業介紹為目的進行以外，其也不適用禁止要派企 業事前特定派遣勞工之規定。

二、預定介紹派遣亦可能導致派遣勞工雇用不安定

另外，也如同本文於前開章節的分析，預定介紹派遣雖有讓派遣勞工被要派 企業直接雇用的可能性，而一定程度有助於派遣勞工之雇用安定，但其本身由於

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允許事前接觸導致可能會有差別待遇的問題，且要派企業亦可能本無職業介紹之 意願仍濫用預定介紹派遣，或是欲試用派遣勞工，並同時規避試用期間與採用內 定的規範。因此此制度本身仍可能使派遣勞工之雇用不安定，也因此日本勞動派 遣法在 2003 年導入預定介紹派遣時也增添述項配套的措施，並且在 2012 年修法 時增加預定介紹派遣中對派遣勞工事前明示的範圍，以減少其不安定。即便在法 律中增加眾多配套措施，但是否能夠防止業者濫用預定介紹派遣仍有疑問。因此，

預定介紹派遣的導入與否，其實即代表是否有必要為促進派遣勞工被直接雇用而 冒此風險。

三、本文見解

本文認為，若實務上當真有預定介紹派遣的需求，在立法導入時也應區分派 遣類型來探討，詳述如下：

〈一〉 常用型派遣：預定介紹派遣制度本身所導致的派遣勞工雇用不安定，簡 單的說就是可能由於差別待遇或是要派企業濫用此制度，使勞工處於不一定 被要派企業直接雇用的不安定地位。本文認為除了參考日本勞動派遣法針對 預定介紹派遣而設的配套規定外，欲解決此問題根本還是在於加強派遣勞工 於其被派遣企業雇用期間的保障，特別是在其待機期間的雇用保障。如能加 以貫徹，則不論要派企業將來是否可能直接雇用派遣勞工，對派遣勞工之雇 用安定皆不至於有太大的影響。而如後述，常用型派遣較有可能保障派遣勞 工在派遣企業雇用期間內的雇用安定，因此於常用型派遣下，較有導入預定 介紹派遣的空間。

〈二〉 登錄型派遣：相反的，於登錄型派遣中，若要派企業在派遣期間過後不 採用派遣勞工，其規避試用期間與採用內定相關規範的行為則將直接影響派 遣勞工於派遣企業的雇用地位。再者，若依日本 2008 年與 2010 年原厚生勞 動省的修正草案，於登錄型派遣仍有禁止要派企業事前接觸而特定派遣勞工

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的規定。但預定介紹派遣之運作勢必得開放事前接觸，則此制度之導入將可 能如前開章節所介紹，反對預定介紹派遣之學者所言，可能架空禁止事前特 定派遣勞工的規定。

固然日本勞動派遣法 2012 年新法規定，登錄型派遣中派遣企業負有藉 預定介紹派遣使派遣勞工被要派企業直接雇用的努力義務規定，本文亦認同 在登錄型派遣下更有必要促使派遣勞工被要派企業直接雇用。但鑒於登錄型 派遣勞工本身雇用之不安定，比起以同樣有不安定因素的預定介紹派遣達到 直接雇用的目的，或許應以更強力的手段，譬如後述的超過一定期間則擬制 要派企業直接雇用等，來保障派遣勞工之雇用安定。同時，如此根據派遣類 型不同來規定要派企業是否可運用預定介紹派遣，亦可促使其選用常用型的 派遣勞工，達到後述之日本勞動派遣法促進整體派遣市場常用化的立法方 向。

綜上述，本文認為欲導入預定介紹派遣，鑑於該制度本身即帶有使派遣勞工 雇用不安定的要素，除了參考本文於第三章第三節所介紹之日本勞動派遣法針對 預定介紹派遣所規定的配套措施外，尚必須以派遣勞工與派遣企業間之雇用已處 於相當程度的安定地位為前提。故除了應區分派遣類型是否為常用型派遣而決定 可否使用外，更應在促進派遣常用化的同時建立一真正安定的常用型派遣。

第二款 一定期間後要派企業之直接雇用申請義務

此處指的即為日本勞動派遣法第四十條之五的規定，如本文前述的介紹⁴¹⁰， 此規定乃是適用於無派遣期間限制之業務，在經過一定期間後，要派企業仍負有 義務對派遣勞工作直接雇用的申請，目的即在於藉由促使派遣勞工被要派企業直 接雇用，以保障派遣勞工之雇用安定。並且值得注意的是，如前開章節所介紹，

410 可參本文第三章第三節第一項第二款。

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此規定似帶有使要派企業須於雇用安定上承擔一定責任的意義。

而同樣的如前所述⁴¹¹，至 2012 年新法修正時，在常用型派遣中則不適用本 條之規定。此意味著如後述，立法者欲促使派遣常用化，而依派遣類型不同賦予 不同程度的規制。此也代表立法者與前述的預定介紹派遣制度設計同樣的意識到，

在不同的派遣類型下，藉由促進直接雇用以保障派遣勞工雇用安定的必要性亦不 同。本文認為此種立法方向值得參考。而就相關具體制度，本文擬於下一項，也 就是促進派遣常用化的具體規範中，分析是否要對登錄型派遣設立期間限制，並 且搭配超過期間時擬制直接雇用的規定，再加以探討。

第三款 違法派遣時擬制直接雇用

此乃是 2012 年之新法時所增訂，於雇用安定上之意義亦為藉由促使派遣勞 工被直接雇用以謀求其雇用安定。

一、學者見解

而依本文第四章第三節所介紹，此擬制直接雇用的規定已涉及對於要派企業 之締約自由嚴重侵害。並且綜合歷來學者們的討論，此規定若深入分析，其實亦 涉及「違法派遣時是否應適用職業安定法」、「違法派遣時派遣契約與雇用契約的 效力」、「是否有其他手段亦足以保障派遣勞工之雇用安定」等問題。具體而言，

違法派遣時是否應適用職業安定法上禁止勞動者供給之規定，將可能影響對於派 遣勞動契約之效力的解釋。而此時派遣勞動契約是否仍有效，亦有可能影響是否 已有其他手段足以保障派遣勞工之雇用安定，此時若仍應堅持直接雇用原則而擬 制直接雇用，是否過度侵害要派企業締約自由。

〈一〉甲說─應擬制直接雇用

首先，針對違法派遣時是否應回歸職業安定法第四十四條，亦即禁止勞動者

411 同前註。

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對要派企業課與補充的責任。亦即原則仍以派遣企業負契約上之雇主責任為前提，

但在此前提無法滿足時，則需由要派企業負責。在此理論基礎上，探討派遣勞動 契約的效力便是有必要的。一來是因為派遣勞動契約的有效與否將影響其性質究 為勞動派遣或勞動者供給。二來從要派企業負補充責任的角度而言，在派遣勞動 契約有效時，則仍由派遣企業負雇主責任，但派遣勞動契約無效時，則基於直接 雇用原則使要派企業負直接的雇主責任⁴¹⁵。

二、本文見解

本文認為前述的丙說甚有參考價值，且相當程度可呼應違法派遣時是否應擬 制直接雇用的學說爭議。於本文第四章第三節的介紹中可知，反對擬制直接雇用 制度的學者，除了對於直接雇用原則的質疑外，主要乃是基於此制度將嚴重侵害 當事人的締約自由。故其提出在違法派遣時，應以其他手段，譬如使要派企業需 承擔因派遣中止所生之派遣勞工休業津貼責任，藉由讓要派企業協助派遣勞動契 約的存續，來保障派遣勞工的雇用安定。但是此自然必須基於違法派遣時派遣勞 動契約不因之無效的前提上。因此，從對要派企業締約自由的影響與派遣勞工雇 用安定的保障而言，立法論上確實有必要在違法派遣時，針對派遣勞動契約之效 力做明文規定。亦即在派遣勞動契約仍有效時，則似使要派企業義務協助派遣勞 動契約之存續，便可保障派遣勞工之雇用安定。若此時仍擬制要派企業與派遣勞 工成立直接雇用關係，似有過於侵害要派企業締約自由之虞。反之，在重大違法

本文認為前述的丙說甚有參考價值，且相當程度可呼應違法派遣時是否應擬 制直接雇用的學說爭議。於本文第四章第三節的介紹中可知，反對擬制直接雇用 制度的學者，除了對於直接雇用原則的質疑外，主要乃是基於此制度將嚴重侵害 當事人的締約自由。故其提出在違法派遣時，應以其他手段，譬如使要派企業需 承擔因派遣中止所生之派遣勞工休業津貼責任，藉由讓要派企業協助派遣勞動契 約的存續，來保障派遣勞工的雇用安定。但是此自然必須基於違法派遣時派遣勞 動契約不因之無效的前提上。因此，從對要派企業締約自由的影響與派遣勞工雇 用安定的保障而言，立法論上確實有必要在違法派遣時，針對派遣勞動契約之效 力做明文規定。亦即在派遣勞動契約仍有效時，則似使要派企業義務協助派遣勞 動契約之存續，便可保障派遣勞工之雇用安定。若此時仍擬制要派企業與派遣勞 工成立直接雇用關係，似有過於侵害要派企業締約自由之虞。反之，在重大違法