第二章 海運履行輔助人之基本概念
第三節 海運履行輔助人及喜馬拉雅條款之適用
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第二章 海上貨物運送履行輔助人之基本概念
由上述可知，漢堡規則係繼受海牙威士比規則關於保護代理人與受僱人 之規定，但值得注意者為，本條第2 項加上「該受僱人或代理人證明其行為 係在執行職務範圍內時（if he proves that he acted within the scope of his employment）」之文句，並刪除海牙威士比規則第 4 條之 1 第 2 項括弧中「該 受僱人或代理人非獨立性履行輔助人」等文字，其所以如此者，乃為避免無 謂之紛爭，蓋類如裝卸公司（stevedore），苟其能證明其行為係在「執行職 務範圍內」，即得援用運送人依本公約所得主張之責任限制及抗辯，苟不能 證明者，不問其為獨立性履行輔助人或運送人之履行輔助人，均不得援用，
以杜爭議33。
至於鹿特丹規則訂定後之規範情形，包括海運履行輔助人之定義及地 位、責任與義務之具體內容，以及相關規定之利弊得失，本文將於第三章以 專章論述。
第三節 海運履行輔助人及喜馬拉雅條款之適 用
第一項 喜瑪拉雅條款之緣起
喜馬拉雅條款(the Himalaya clause)為載貨證券常見之印刷條款之一，該 條款之主要內容係規定運送人之免責或限制責任規定，運送人之履行輔助人 亦可主張之34。
喜馬拉雅條款之產生，可溯及1954 年的喜馬拉雅輪案件。喜馬拉雅輪 之船側出入口舷梯滑動鬆脫，致使頭等艙乘客年邁寡婦Alder 夫人失足跌落 16 英呎下之碼頭，腿部受傷。Alder 夫人先向船舶所有人請求賠償，但因船 票上有免責條款之規定而徒勞無功。Alder 遂轉向 Dickson 船長請求損害賠
33 楊仁壽，《漢堡規則》，自版，1990 年，初版，頁 54。
34 張新平著，同前揭註 8，頁 273。
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償。法院認為依據契約當事人原則（privity of contract），非契約之當事人無 法主張該契約上之權利，因此，船舶所有人與旅客訂定之運送契約，其上之 免責條款，無法嘉惠非運送契約當事人之船長及海員。船長遂負擔了六千英 鎊之損害賠償，嗣後並由船舶所有人補償之，使船舶所有人仍需為其履行輔 助人負擔終局之賠償責任，而無法藉由載貨證券上之免責條款獲得保護，對 船舶所有人以及其履行輔助人造成極大的困擾35。
英國樞密院（Privy Council）遂於 1975 年 N.Z. Shipping Co. Ltd v. A.M.
Satterthwaite Co. Ltd36一案中改變見解，轉而肯認運送人之履行輔助人得依 代理之法理援用運送契約上之免責條款，其要件有四37：
1.運送契約載明運送人係為自己並代理履行輔助人簽訂運送契約；
2.運送人之代理行為業經履行輔助人之授權；
3.運送契約載明履行輔助人亦受免責條款之保護；
4.履行輔助人提供約因（consideration）。
至此喜馬拉雅條款廣為英國法院所接受，也為眾多海運發達國家所歡 迎，而由於履行輔助人可援引運送人免責規定之條款，係肇始於喜馬拉雅輪 案件，因而以「喜馬拉雅條款」稱之38。
第二項 喜馬拉雅條款訂定之理由
喜馬拉雅條款之訂定，主要係基於下列理由39：
壹、衡平原則
運送人之履行輔助人的財力、地位雖不足與運送人抗衡，然其為運送人 實際提供勞務、履行海運之各項業務，亦在海上貨運過程中扮演重要的角
35 同前揭註。
36 （1962） A.C. 446. 轉引自柯澤東，同前揭註 6，頁 144。
37 同前註。
38 張新平著，同前揭註 8，頁 273--274。
39 同前註，頁 278。
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第二章 海上貨物運送履行輔助人之基本概念
色。若有貨損事故發生，運送人有內國海商法及國際海上運送公約各項免責 事由、責任限制利益，消滅時效規定之適用，而履行輔助人因非運送契約之 運送人，即履行輔助人非運送契約之主體，則無法援引該責任利益之規定。
遂造成有資力之運送人受到責任利益之保護，而無資力卻負擔無法免責或得 到責任限制之不公平現象。託運人基於自身利益之考量為求迅速獲得貨損賠 償與訴訟上之訴訟經濟，輒捨運送人以履行輔助人為被告直接向履行輔助人 求償。造成不能主張海商法責任利益與抗辯之履行輔助人之責任遠較運送人 為重，運送人與其履行輔助人兩者之責任遂顯失平衡。因此，基於衡平原則 之考量，運送人之履行輔助人實亦應享有運送人之免責事由、責任限制及短 期滅消時效等利益為當。
貳、航運政策之貫徹
運送人之履行輔助人若不能主張運送人所得主張免責事由、責任限制及 短期時效等利益，與運送人相較反而負擔較重之責任，勢必將索取較高的報 酬或將此項風險另行投保而將保費轉價於報酬上。履行輔助人提高報酬後，
相對而言，運送人亦會增加營運之成本，最後的成本亦將反映於運費，對託 運人實際而言，經濟上仍屬不利益。運送人之履行輔助人如須就貨損事故之 發生負起無限責任，運送人基於衡平，均多會對其予以補償，惟此舉卻不啻 使運送人放棄法律對其所設之免責事由、責任限制及短期時效利益之保護，
使得「減輕運送人責任促使航運之發展」之目的難以貫徹。且一旦因履行輔 助人負全責致須承擔較重責任時，運送人自會以調高運費方式來衡平其所承 擔之一切海運風險。因此，縱使運送人之履行輔助人負完全責任，貨方即託 運人亦未必完全有益無害。故基於航運政策之考量，應使運送人之履行輔助 人得援用運送人得享有海商法上法定之免責事由、責任限制及短期滅消時效 等利益。
參、航運競爭力之維護
運送人若因履行輔助人負全責，而事後另予以補償，致須承擔
較重之責任，勢必降低其在國際航運市場之競爭力，對該國航運發展殊為不
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利，是以一旦喜馬拉雅條款出現於某國之航運公司之載貨證券上，其他國家 之航運公司鮮有不跟進者。
第三項 喜馬拉雅條款於司法實務之發展
第一款 喜馬拉雅條款於美國所發生之問題
雖然美國法院並未如英國法院一般，對於契約相對性原則有著嚴格的堅 持，但由於美國法院之傳統見解上，對於契約當事人單方面於契約上加入免 除其責任或有害另一方利益之「附合條款（adhesion agreements）」，向來採 取較為嚴格之態度，故以減輕或免除履行輔助人責任為目的之喜馬拉雅條 款，於美國即受到了嚴峻的挑戰40。
美國最高法院即於Liverpool & Great Western Stream Co. v. Phenix Ins.
Co.41一案中，將上述否定附合條款效力之傳統見解擴張及於載貨證券之約 定條款，亦即倘契約當事人單方面於載貨證券上加入免除其責任或有害另一 方利益之條款，則該載貨證券之約定亦屬無效，該案所採取之見解亦影響到 1893 年哈特法案（Harter Act）。美國最高法院針對「附合條款」之敵意，在 公共政策之驅使下，連續顯露於Bisso v. Inland Waterways Corp.及 United States v. Atlantic Mutual Insurance 二案中，此從美國最高法院於二案中分別 否定了載貨證券所載「免責拖船條款（exculpatory towage clause）」及「雙方 互有過失碰撞條款（both-to-blame collision clause）」之效力可以窺見端倪42。
於Bisso v. Inland Waterways Corp.案中，美國最高法院明確宣示該等免 責條款不為法院採用之主要原因有二：免責條款之不適用，將使契約當事人 有過失之一方必須負擔損害賠償責任，故可使當事人履行契約時更加謹慎，
40 Joseph C. Sweeney, Crossing the Himalayas: Exculpatory clauses in global transport. Norfolk Southern Railway Co. v. James N. Kirby, Pty Ltd., 125 S. Ct. 385, 2004 AMC 2705 (2004), Journal of Maritime Law & Commerce. (April 2005), at 162.
41（1889）129 U.S. 397. 轉引自 Joseph C. Sweeney, supra note 40, at 162.
42（1952）343 U.S. 236. 轉引自 Joseph C. Sweeney, supra note 40, at 163.
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第二章 海上貨物運送履行輔助人之基本概念
降低過失行為產生之機會，此其一也；可避免談判能力相對處於弱勢而具有 物品或服務之需求者任人宰割，此其二也43。
第二款 美國聯邦最高法院 1959 年 Herd 案判決之分析
儘管並未有喜馬拉雅條款牽涉在內，美國最高法院就Robert C. Herd &
Co. v. Krawill Machinery Corp.44一案所為判決，仍對履行輔助人是否得援引 運送人於契約中約定之免責以及責任限制條款一事，提供了適用的基準。
於Herd 案中，港口裝卸工人於搬運貨物時，將重達 19 公噸的工業機具 掉落巴爾的摩港中，託運人乃就該等過失行為起訴請求裝卸工人賠償。裝卸 工人否認其裝卸工作有任何過失，並且主張其可援引COGSA 以及載貨證券 上之500 美元單位責任限制條款。
原審法院判決該裝卸工人應該就全部之損害負責（47,992 美元），而不 得主張單位責任限制。同樣地，上訴法院亦判決裝卸工人應負擔全額賠償，
但不同的是，上訴法院於判決理由中說明，裝卸工人不得主張單位責任限制 之原因為：「該裝卸工人並非該運送契約之當事人或受益人（…not a party to nor a beneficiary of the contract of carriage）」，因此，上訴法院係認為，裝卸 工人之所以不得援引責任限制條款之原因，係因從該條款之文字中，並無法 推敲出契約當事人有限制裝卸工人賠償責任之意思，故從反面推之，若裝卸 工人實際上為該契約之受益人，則其自可對託運人主張責任限制條款之保護
45。
該判決隨後即適用於Carle and Montanari Inc v. American Export
43 Id.
44 （1959）359 U.S. 297, 1959 AMC 879. 轉引自 Joseph C. Sweeney, supra note 40, at 163.
45 Carver, Carver on Bills of Lading, 2nd edition by Sir Guenter Treitel & F.M.B. Reynolds, 2005, at para 7-047.
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Isbrandtsen Line Inc46一案中，本案所涉及之載貨證券上即明白表示其所記載 之責任限制條款，裝卸工人亦得主張之，是以法院即判決認為裝卸工人應以 利益第三人之地位受到該條款之保護47。
自1959 年 Herd 案後以迄 2004 年，美國最高法院就喜馬拉雅條款問題 之處理並未獲得再次審理並表達意見之機會，而期間上訴法院即係以Herd 案所提出之判斷標準，作為處理喜馬拉雅條款效力問題之處理依據48。
第三款 美國聯邦最高法院 2004 年 Kirby 案判決之影響
第三款 美國聯邦最高法院 2004 年 Kirby 案判決之影響