第三章 利用爭端解決處理服務分類問題
第二節 爭端解決機構處理分類爭議之解釋方法
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為其承諾項目並未包含電子支付服務的第四與第五項步驟，即清算與結算服 務，因此其僅准許中國銀聯處理境內人民幣清算與結算之管制措施，並未違反 市場開放與國民待遇之義務59。
第二節 爭端解決機構處理分類爭議之解釋方法
於上述三案件中，系爭服務是否為特定承諾所涵蓋，幾乎是爭端解決機構 決定被控訴方是否違反特定承諾義務之關鍵。因此本節接著闡述爭端解決機構 如何解釋特定承諾之範疇。根據爭端解決釋義瞭解書第 3.2 條之規定，裁決機 構釐清涵括協定現有條文時，應依國際公法之解釋慣例（“in accordance with customary rules of interpretation of public international law”），而所謂的解釋慣例 早在 WTO 爭端解決初期案例中即已確立為維也納條約法公約（VCLT）第 31 條與第 32 條之解釋規定60。
基於 GATS 第 20.3 條，會員承諾表為 GATS 之一部分，因此承諾表之解釋 方法同於協定條文之解釋方式，即依 VCLT 第 31 條規定先瞭解特定承諾之文義 解釋，看該項特定承諾之字義是否能涵蓋系爭服務，接著，以文義解釋之結果 對照上下文，檢視是否一致，再檢視此解釋是否符合 GATS 規範之宗旨與目的
61。最後，依據前述的解釋結果，視是否需要使用 VCLT 第 32 條之補充工具以 完成解釋。以下即依此程序，討論三案之解釋推論過程。
第一項 文義解釋（ordinary meaning）
在檢視承諾表服務部門欄位之文義解釋時，爭端解決機構通常會查閱描述 該部門之文字於字典之定義，進以瞭解系爭服務是否為其所涵蓋。以中國視聽
59 Id. ¶¶ 7.63-7.64.
60 See eg., Appellate Body Report, US-Gasoline, Part III B., WT/DS2/AB/R (29 Apr. 1996).
61 Vienna Convention on the Law of Treaties, art. 31.1: “A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.”
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案為例，小組透過字典之文義解釋中國特定承諾 2.D.欄位「錄音產品之配銷服 務」，指出錄音（sound recording）為被錄製的物質（recorded material），故字義 之重點在於被錄製之內容而非實體媒介；而配銷服務（distribution services）則 為分配有形與無形商品予消費者之經濟行為，是故，小組解釋 2.D.欄位之文義 並非侷限於實體錄音產品之配銷服務，而是得以延伸至電子化形式之被錄內容 的配銷62。此解釋獲得上訴機構之肯定63。
當特定服務部門之文義因產業特性而可能有更為專業之意涵時，爭端解決 機構亦會尋求較一般字典更為專業之工具，以輔助其瞭解特定服務部門之涵蓋 範圍。在中國電子支付案中，小組接受美國之提議，針對中國 7.B.（d）「所有 支付及匯款服務」進行文義解釋時，除了查閱字典定義外，亦採納產業見解
（industry sources），同意特定產業專門術語之文義解釋不應被侷限於字典解釋
64。不過，最終小組認為美國提供的產業見解與一般字典之解釋一致，並無太 大差異；蓋支付（payment）、匯款（transmission）及所有（all）等文字已能涵 蓋所有使用支付卡從處理至完成之服務項目65，因此本案之小組使用產業意見 之效用及影響性不大。
不可諱言，文義解釋有時並無法解釋系爭服務是否涵蓋於特定服務部門欄 位下，如美國賭博案之上訴機構即曾指出，直接以字典之定義作為承諾之特定 服務部門欄位之文義解釋有時可能過於機械化，蓋大多數的字典會納入一字之 所有意涵，不論該項意涵為常用或罕見、一般通用抑或是特定限用，因此難以 僅憑字典中的定義解釋特定承諾66。美國 10.D.欄位為「其他休閒服務（運動除 外）」，小組從字典之「運動（sporting）」一詞得出許多意涵，而且也有少數字
62 Panel Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶¶ 7.1173-7.1181.
63 Appellate Body Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶ 357.
64 Panel Report, China－Electronic Payment Services, ¶¶ 7.89-7.91.
65 Id. ¶ 7.100.
66 Appellate Body Report, US－Gambling, ¶¶ 164-165.
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典的「運動」一詞與特定之賭博服務相關，使小組難以從字典提供之定義瞭解
「運動除外」之文字是否足以排除「所有的賭博服務」67；再加上，小組檢視 10.A.娛樂（entertainment）於 10.D.休閒（recreational）服務欄位時，認為兩詞 之區辨度不高，且賭博服務可同時兼具娛樂與休閒性質，故難以從文義解釋瞭 解系爭服務是否應歸屬於 10.D.欄位項下。
第二項 上下文／脈絡（context）
根據 VCLT 第 31.2 條規定，所謂的上下文（context），除了條文文本，包 括前言及附件外，亦涵蓋為全體締約方所簽訂之與締結該條約有關所之任何協 議，以及一位或數位締約方所簽署之與締結該條約有關且為其他所有締約方所 接受之文件68。以 GATS 而論，除了 GATS 本身的條文以及各附件外，由於會 員承諾表亦構成 GATS 不可分的一部分，故當然也可以是第 31.2 條所謂的上下 文。在美國賭博案中，上訴機構即認為可以做為解釋承諾表之上下文者，包括
69：（一）系爭會員承諾表之其他部分，（二）GATS 的實體條文，（三）涵括協 定中除了 GATS 以外的其他條文，以及（四）其他會員的 GATS 承諾表。
具體的適用，可以中國視聽案為例。在中國視聽案中，小組首先發現由於 中國係將「錄音產品配銷」置於 2.D.「視聽服務」部門項下，根據 2.D.「視聽 服務」這樣的上下文，顯然中國承諾之「錄音產品之配銷」強調的是與「聽」
覺有關的內容，故除非其特別表示排除，否則不因聽的內容如何儲存而有異
70；接著，小組對照中國承諾表中 4.「配銷服務」部門的內容，即以之為上下 文，由於中國於承諾表中明文表示這部門是包含了所有實體產品之配銷服務
67 Panel Report, US－Gambling, ¶¶ 6.58-6.59.
68 Vienna Convention on the Law of Treaties, art. 31.2: “The context for the purpose of the
interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (a) Any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty; (b) Any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.”
69 Appellate Body Report, US-Gambling, ¶178.
70 Panel Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶¶ 7.1185-7.1186..
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（除數項中國未開放配銷之禁品外），故小組認為若「錄音產品之配銷」服務僅 限於實體產品，實無將之置於「視聽服務」而非「配銷服務」部門下的理由；
而為確保承諾之明確性，美國賭博案之上訴機構早已清楚指出同一服務不得置 於兩個不同的部門下，因此會員承諾表中之各個部門與次部門彼此間應該是相 互排斥的71。然後，小組又以 GATS 第 28 條（b）款之定義為上下文72，指出配 銷（distribution）為服務提供（supply of a service）之一種方式，由於服務是無 形的，因此服務的提供在會員的承諾表中除非特別表明，否則應該是包含無形 非實體之產品的「配銷」73。最後，小組參考其他會員之承諾表做為上下文，
發現早於或晚於中國提出承諾之大多數會員皆將錄音產品之配銷服務列於「配 銷服務部門」下，或直接於視聽產品之配銷承諾中例示數樣實體視聽產品，清 楚地表明該承諾僅限於有形視聽產品之配銷，而中國的承諾方式既與彼等不 同，即不能因此主張與彼等相同僅限實體媒介之錄音產品的配銷74。本案上訴 機構亦支持小組於上下文之解釋75。
至於以附件做為解釋特定承諾之上下文者，則可以中國電子支付服務案為 例，於該案中，中國主張其係根據金融服務附件第 5 條之定義分類填寫其金融 服務承諾，辯稱其雖依該定義第（viii）項「所有支付及匯款服務……」提出 7.B.（d）項之承諾，但並未承諾開放第（xiv）項「金融資產之清算與結算服 務，包括證券、衍生性產品及其他可轉讓工具」之服務，故等於未承諾開放電 子支付服務之末端清算與結算服務76。儘管金融服務附件是在中國之抗辯中即 已被提及，但由於金融服務之專業屬性，縱使當事方未援引該附件，根據 VCLT 第 31.2 條之規定，小組亦可參考之，作為上下文解釋。而在參考附件之
71 Panel Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶¶ 7.1204-7.1205.
72 General Agreement on Trade in Services, art. 28(b): “‘supply of a service’ includes the production, distribution, marketing, sale and delivery of a service.”
73 Panel Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶¶ 7.1209.
74 Panel Report, China－Publications and Audiovisual Products, ¶¶7.1210-1218.
75 Appellate Body Report－Publications and Audiovisual Products, ¶¶ 358-388.
76 Panel Report, China－Electronic Payment Services, ¶¶ 7.140-7.141.
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78 Appellate Body Report, US－Gambling, ¶¶ 175-176.
79 …both W/120 and the 1993 Scheduling Guidelines were agreed upon by Members with a view to using such documents, not only in the negotiation of their specific commitments, but as interpretative tools in the interpretation and application of Members’ scheduled commitments. Panel Report, US－ Gambling, ¶ 6.82.
80 Appellate Body Report, US－Gambling, ¶¶ 175-176.
81 “…the requirement of ‘transparency’ found in the preamble to the GATS, as supporting the need for precision and clarity in scheduling, and underlining the importance of having Schedules that are
‘readily understandable by all WTO Members, as well as by services suppliers and consumers.’”
Appellate Body Report, US－Gambling, ¶ 188.
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則作為宗旨與目的之解釋工具82。
除了「透明化」外，GATS 前言的另一項目的「漸進式自由化」則在中國 視聽案中被討論。中國在該案上訴階段質疑小組以現代的意涵解釋其特定承 諾，過度地延伸其承諾涵蓋範圍，抵觸了 GATS 的宗旨與目的，特別是漸進式 自由化原則83。關於此點，上訴機構雖不反對小組之看法，即解釋錄音產品之 配銷服務涵蓋電子配銷錄音產品並不違反 GATS 前言所揭櫫之目的，但卻也認 為 GATS 前言所揭櫫之目的對於中國承諾表中「錄音產品之配銷服務」之正確 解讀，其實並未提供任何特定的指導方針84。
該案上訴機構承認特定承諾表為「漸進式自由化」之另一種體現
（manifestation），因為會員在為特定承諾時，不用一次開放所有的部門，而得 以先開放部分的服務部門以及服務提供模式，再於接續數回合之內建談判逐步 開放市場，只要在承諾表上記載清楚即可，不過並不認為此漸進式自由化原則 得以用來支持對於會員已承諾且受拘束的承諾範圍進行限縮解釋85。另一方 面，其亦不認同中國有關若依 2001 年中國入會的時間點來解讀其承諾表可導致 不同於小組解釋之上訴主張，上訴機構解釋由於中國承諾表中所用之文字，無 論是「錄音產品」或是「配銷」皆具有足夠的通用性（generic），故其適用範圍 可能會隨時間而改變，在這方面，上訴機構也注意到 GATS 承諾表正如 GATS
（manifestation），因為會員在為特定承諾時，不用一次開放所有的部門，而得 以先開放部分的服務部門以及服務提供模式，再於接續數回合之內建談判逐步 開放市場，只要在承諾表上記載清楚即可，不過並不認為此漸進式自由化原則 得以用來支持對於會員已承諾且受拘束的承諾範圍進行限縮解釋85。另一方 面，其亦不認同中國有關若依 2001 年中國入會的時間點來解讀其承諾表可導致 不同於小組解釋之上訴主張，上訴機構解釋由於中國承諾表中所用之文字，無 論是「錄音產品」或是「配銷」皆具有足夠的通用性（generic），故其適用範圍 可能會隨時間而改變，在這方面，上訴機構也注意到 GATS 承諾表正如 GATS