第四章 法律的論述與對抗
第二節 犯罪控制與結構論
第一項 規範意義的轉變
第一款 刑事政策與犯罪控制的觀點轉變
Lessig 認為制約人的行動的四種手段是法規範、社會規範、市場、結構。
而這幾種不同規範手段相互之間的作用便決定了規制的最終效果154。以法規範 來說，在罪刑法定主義之想法出現之後，對於犯罪的想像亦開始與法規範相連 結，並且將自由意志、理性與懲罰之預設作為對於犯罪者與犯罪行為之回應。
但此一將犯罪者與法規範、自由意志、理性預設等因素掛鉤的想像，在刑事政 策與犯罪控制近代的觀點轉變之下有所變化。
近代刑事政策學者經常這樣描述近代的刑事政策:「從以包攝與結合為基調 的社會轉移到以分離與排除為基調的社會155。」此即包攝結合/分離排除模型。
亦即刑事政策的本質在於如何回應犯罪行為，針對犯罪者所採取的路徑則可以 拆分為將犯罪者重新接納回社會的路徑，以及將犯罪者分離排除於社會之外的 路徑此兩種角度進行觀察。而從包攝到排除的轉換，則可以從刑事政策各時期 思想的發展歷程中觀察到。以下先簡述各時期出現的觀點轉變，再說明監視技 術做為技術手段以及結構此兩種不同角色在各個時期中產生的相互作用。
1.應報路徑156
犯罪被視為惡害，為了對應此一惡害必須加以懲罰。此一路徑對應到古典刑法 的應報思想，而在近代加入了對犯罪者理性意志的要求，因此不再單純以懲罰 對應犯罪的惡害。
2.矯正路徑
此一路徑又被稱為醫療模式。將犯罪現象視為個人的疾病，並且以矯正犯罪 者、使其順利的回歸社會做為目標。具體的手段有藉由刑罰達成的教育、社會 內處遇、治療等方式。
154 松尾 陽(2017)，「法とアーキテクチャ」研究のインターフェース―代替性・正当性・正統 性という三つの課題，載於松尾 陽(編)，《アーキテクチャと法：法学のアーキテクチュアル な転回？》，頁 11-12，弘文堂。
155 此概念主要由 Jock Young 加以發展，參見松尾 陽(2013)，防犯アーキペラゴ序説—包摂と 排除の交錯とはざま—，載於仲正 昌樹(編)，《「法」における「主体」の問題》，頁 88-89，御 茶の水書房。之整理。在此一轉變的過程中，以病理、醫療模式理解作為基礎的新古典犯罪學 派逐漸式微，社會對於犯罪者所採取的態度也轉向以排斥為主流想法。
156 以下路徑之內容整理自松尾 陽，前揭註 155，頁 90-91。
3.構造路徑
此一路徑將犯罪視為社會構造的疾病，而這些疾病是因貧困導致的結構問題、
教育制度的失敗等等原因引起的現象。因此處理犯罪的方法應該是將這些社會 構造的因素排除，例如充實社會保險制度以及完善教育體制等。
4.排除路徑
此一路徑以從社會中排除犯罪的危險因子為目標。亦即特定出未來可能有犯罪 危險的個體，並且將這些個體從社會中隔離。
5.環境路徑
此一路徑以減少誘發犯罪的環境為目標，以構築可能對犯罪之實行造成妨害之 環境等方法來預防犯罪157。並連結到本文前面章節所分析的環境犯罪學理論以 及後面將提到的結構論問題。
近代犯罪學與刑事政策對於犯罪之理解，經常綜合採取上述路徑的想法。
以大略的方法進行分類的話，可以將矯正與構造路徑分類為「包攝型社會」，將 應報、排除、環境路徑分類為「排除型社會」。前面提及的從「包攝型社會」轉 換到「排除型社會」的描述，便是從此一歷程的發展特徵中觀察得出。此一轉 換的原因可能在於人民的「對於安全、安心的欲求」。七零年代以來，刑事政策 幾個重要的轉折點如下。首先環境路徑隨著環境犯罪學的發展逐漸抬頭，應報 路徑下的懲罰要求逐漸再生，治療與矯正路徑逐漸衰退，轉為以自社會中排除 犯罪者為核心。處罰的早期化及嚴罰化在對於安全的要求之下逐漸被認可，被 害者學在刑事政策中逐漸佔有一席之地等等158。本文認為從這些趨勢看來，似 乎揭示了為了追求社會的安全而「排除犯罪者」這一核心思想，逐漸取代了以 往以使犯罪者回歸社會做為目標的政策取向。
在此背景下論者在這裡進一步將這些犯罪學路徑區分為犯罪原因論與犯罪 機會論兩個類型。其內容如下：犯罪原因論試圖從結構、矯治構造來對犯罪原 因進行治療，犯罪機會論則以消滅犯罪的機會與風險做為防止犯罪的手法。其 中結構與矯治路徑或者說犯罪原因論的發展，主要起因於福利國家的制度構成 之中。福利國家的機制雖然內藏著確保勞動力與軍事力的機能，但其設定的理 想仍然是全體市民的權利實質平等之實踐。在此目標之下，除了藉由社會福利
157 具體方法例如日本於 2003 年犯罪對策內閣會議所提出的「犯罪に強い社会の実現のための
行動計画」、各地方自治團體制定的「安全、安心まちづくり条例」等，其政策目標在於直接
的、間接的以調整環境之方式妨礙犯罪的實行。
158 松尾 陽，前揭註 155，頁 88。
的給付來減少貧富差距之外，同時為了確保稅收與勞動力的來源，因此必須要 建立人與人之間的社會連帶。因此可以說在福利國家之中，社會的包攝(亦即社 會連帶的重新建立)被作為其設定的理想。因此矯正路徑試圖將犯罪者與犯罪行 動連結的因子加以特定，並且以摘除此一因子之方式，重新將犯罪者包攝回由 不具有這些犯罪因子的正常人所構成的社會之中，此一手法便可以被劃分到包 攝模型中159。
構造路徑則藉由社會保護網的構築，以解決經常被認為是犯罪原因的貧窮 問題，並藉此試圖將貧窮者與富有者統合在福利社會之中。將這些犯罪原因論 觀點下的路徑與福利國家連結起來的概念，則被稱為刑罰福利主義。相對於 此，排除型社會通常是價值觀已經多樣化發展的社會，在此類社會之中正常與 異常的區別已經變得曖昧不清，取而代之的是社會行動與「風險」概念的結合
160，此時的課題則是刑事政策如何應對日常生活行為所潛藏的風險161，例如破 窗理論與零容忍政策、三振法案等等皆是對應到排除型社會的政策。這些政策 注重在環境的調控、入監獄服刑人數的提高、增加排除於社會之外的人數等方 向，因此可以將這些政策所依循的排除路徑與環境路徑等納入排除型社會之 中。在這兩個較為簡單的二分概念162之下，本文接著試圖分析「排除」之概念 與新形態監視作為環境結構以及作為排除手法的兩種可能性。
第二款 結構與監視技術做為犯罪的影響因素
近代的監視社會之中，犯罪被視為風險，且能夠透過監視技術達成一定的
159 松尾 陽，前揭註 155，頁 92。
160 主要原因在於多樣化的價值體系、生產模式逐漸脫離對勞力的依賴、居住環境轉變為都市、
個體與個體之間的社會連帶變為薄弱等因素影響。在近代社會之中，較難找到如同神權、軍權 時期呈現的對於真理與善的單一理解，也因此產生了對於行為之判斷轉而以機率與風險加以量 化的想法。
161 整理自松尾 陽，前揭註 155，頁 93。
162 論者指出事實上包攝與排除路徑之間有許多模糊的地帶存在，例如針對環境的設計來使得有
意圖進行犯罪者受到阻礙，看似是排除掉具犯罪風險者，但也可以看做是包攝不會受到這些結
構影響的「善良的市民」。針對犯罪原因論的論述看似是試圖將犯罪者包攝回社會之中，但也可
以解釋為忽視掉了「犯罪作為日常生活的延長」此一性質，而在理想的個人形象之下排除掉現 實的個人。因為瘋狂與正常的界線，並不是理性的預設所能夠切分。日常生活與犯罪的距離並 不如一般人所想像的遙遠。最終應該要注意的，是包攝與排除中間存在的間隙如何分配，以及 刑事政策在這之中的調控如何進行。參照松尾 陽，前揭註 155，頁 95 以下。
控制。此時犯罪者是否有理性意志並非考量的重點。對於社會來說有害/有利才 是觀測的重心。監視技術在刑事政策與犯罪領域中扮演的角色主要有二。首 先，依照 Lyon 所提出的 social sorting 概念來看，監視技術本身能夠有效做為對 人口進行控制以及分類的輔助技術。監視影像中出現的偏差行為，會使得被監 視的對象被貼上偏差者之標籤。此即前述監視帶來的其中一種分類效用，以及 對於未來危險之評估作用。另一方面監視系統的設置本身將成為存在於社會中 的結構，對於其所監視的對象所進行之自我決定以及行為將有可能產生影響，
同時監視技術與所得到的資料亦能作為是否對個體進行差別待遇的區分基準。
需釐清的是，欲影響對象的自我決定一般而言必須要使對象認知到監視系統的 存在，具體的模型例如前述圓形監獄概念所揭示的，藉由監視視線之創造進而 影響個體自我決定的運作方式。但監視視線作為結構的另一個運作方式，則是 使得對象在潛意識中決定採取何種行動，亦即與環境犯罪學路徑與結構論之連 結。
監視技術作為能夠與各種領域交錯的手法，與「結構」的概念密切相關。
結構的設計在社會中一直有重要的意義，而自圓形監獄的模型中結構與控制手 法的結合被明確的描寫出來之後，控制之目標與結構設計的關聯亦更加凸顯。
結構論(architecture)原本是從資訊社會的發展之中衍生的新概念，其作為構成資
結構論(architecture)原本是從資訊社會的發展之中衍生的新概念，其作為構成資