生物多樣性資源與植物遺傳資源

CBD 於 1992 年完成談判，在當年 6 月 5 日之「地球高峰會議」中開放 各國簽署，公約於 1993 年 12 月 29 日生效，目前共有 193 個締約國，應是締 約國數目最多的國際環境公約⁶⁷。CBD 之前言第三段將保育生物多樣性資源 認為係一「人類共同關切事項」，但同時再次確認各國對於其管轄領域內或

66 Id.at 295.

67 請參見該公約的官方網站：http://www.cbd.int（最後點閱時間：2010 年 4 月 5 日）。

境內之生物資源具有永久的「主權權利」（sovereign rights）。依據公約第 2 條之定義，公約下所指之「生物資源」包括遺傳資源，而公約第 1 條則提到 公 約 主 要 目 的 之 一 在 於 確 保 公 平 地 均 享 因 使 用 遺 傳 資 源 所 獲 得 的 利 益

（access and benefit sharing, ABS），包括適當的取得遺傳資源以及相關科技 的移轉和財務援助，並需考量該些資源以及技術的所有相關權利。生物多樣 性公約對於生物多樣性，特別是遺傳資源的定位與規範相當值得觀察，因其 並不將之定位為 CHM，但卻將其保育視為「人類共同關切事項」⁶⁸，同時再 次於公約前言第四段重申國家對自己的生物資源境內的遺傳資源擁有主權權 利，但對於國際社會使用這些資源時，必須最起碼要與資源擁有國共享利 益，此一特性與 CHM 原則中「利益均享」的原則相當符合，但公約中要求 各締約國針對其國內的遺傳資源的取得應透過國內立法加以管制，此又與 CHM 原則中要求必須由國際社會共同管理的要素不同，顯示出本公約對於 遺傳資源的定位有其矛盾或困難之處，因為於公約協商過程中，考慮到遺傳 資 源 的 取 得 應 不 受 到 影 響 ， 許 多 已 開 發 國 家 反 而 希 望 將 遺 傳 資 源 視 為 CHM，因此，使其國內的私人公司得以到開發中國家進行所謂的「生物探 勘」行為，但相較於傳統上被定位為 CHM 的公海海床，遺傳資源卻完全 位於國家境內，特別是開發中國家的主權之下，而擁有開採與使用的技術與 資金卻掌握於已開發國家中，也因此公約對於遺傳資源的定位方有上述的規 定⁶⁹。

公約中與取得遺傳資源最直接相關的條文為第 15 條「遺傳資源之取 得」（Access to Genetic Resources）。本條第 1 項明文指出各締約國對於其 自然資源擁有主權權利，決定是否可以取得遺傳資源之有權機關為各國政

68 Preamble of CBD, ¶ 3: “Affirming that the conservation of biological diversity is a common concern of humankind.”

69 有關 CBD 的 談 判 過 程 ， 請 參 見 MOSTAFA K. TOLBA & IWONA RUMMEL-BULSKA, GLOBAL ENVIRONMENTAL DIPLOMACY: NEGOTIATING ENVIRONMENTAL AGREEMENTS FOR THE WORLD, 1973-1992, at 125-64 (1998).

府，並需依據各國之立法，本項規定清楚的將遺傳資源的定位與 CHM 原則 所處理之全球共有財完全做一區隔。而本條第 4 項與第 5 項則再次強調各締 約國對於如何使用位於該國境內之遺傳資源⎯⎯縱使生物多樣性之保育為

「人類共同關切事項」⎯⎯有相當大的自主權以及決定權。第 4 項規定，如 果 同 意 遺 傳 資 源 的 取 得 ， 則 必 須 基 於 雙 方 同 意 之 條 件 （ mutually agreed terms）以及依據本公約的條款。第 5 項則規定，遺傳資源之取得應依據提供 遺傳資源之締約國的事前告知同意（prior informed consent），除非該國有其 他的要求。不過，同條第 2 項亦要求，當其他締約國以益於環境之方式使用 遺傳資源時，締約國應協助創造一有助於其他締約國取得遺傳資源的條件，

並不得訂定與本公約相違背之限制條件。本項的規定似乎又對於各締約國對 其國內之遺傳資源擁有永久主權此一權利設下一些限制。由本條之規定似乎 可推知，即便無法將生物多樣性資源視為 CHM，但各締約國透過 CBD 將生 物多樣性資源之保育視為「人類共同關切事項」，還是對於國家可能毫無限 制地使用或消耗其境內之遺傳資源之主權權利設下了一些限制。除了公約第 15 條，各締約國於 2002 年第六次的締約國大會時，通過「遺傳資源之取得 以及其使用所獲得利益之公平分享波昂指導原則」（Bonn Guidelines on Ac-cess to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization，以下簡稱「波昂指導原則」），就取得遺傳資源以及 公平均享使用遺傳資源所獲得之利益之各國經驗，探討基於雙方同意之條 件，就 ABS 之所有可能形式⎯⎯包括 ABS 協定之原則、指導方針、行為準 則⎯⎯進行列舉式的規範，提供締約國參考，而目前公約則針對一有關於 ABS 的國際機制（international ABS regime）則正進行協商中⁷⁰。由此一發展 可看出各締約國因其不同之立場與利益，持續試圖於公約下修改或調整遺傳 資源之使用的相關規範。

70 請參見該公約網站下有關 ABS 之資訊：http://www.cbd.int/abs/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

除了上述於 CBD 之遺傳資源外，植物遺傳資源亦有其特殊的管制機 制。國際糧農組織（Food and Agricultural Organisation, FAO）於 1983 年通過 之 第 8/83 號 決 議 （ Resolution 8/83 ） ， 訂 定 國 際 植 物 遺 傳 資 源 承 諾

（International Undertaking on Plant Genetic Resources, IUPGR）⁷¹，其主要目 的是作為促進採擷國際植物遺傳資源的調和措施，使國際間對於植物遺傳資 源取得有一致性之規範，此措施雖為自願性規範，但仍有 113 個國家支持此 一措施。2001 年 11 月 3 日於 FAO 大會所通過的糧農植物遺傳資源國際條約

（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture, ITPGR）⁷²則對植物遺傳資源使用的相關行為作更進一步的規範。ITPGR 於 2004 年 6 月 29 日生效，目前共有 119 個締約國。ITPGR 之前言將糧農植物 遺 傳 資 源 定 位 為 「 所 有 國 家 共 同 關 切 事 項 」 （ common concern of all countries），並於第 10 條第 1 項承認各國對於本國之糧農植物遺傳資源擁有 主權權利，包括政府享有決定何類資源可供取得之權力，並必須依據國家之 立法⁷³。為行使此一主權權利，同條第 2 項規定，締約國同意建立一有效 率、有效及透明之「多邊系統」（multilateral system），以協助糧農植物遺 傳資源的取得以及公平合理分享因這些資源所產生的利益⁷⁴。ITPGR 第 12 條

71 IUPGR 的全文可下載自：ftp://ftp.fao.org/ag/cgrfa/iu/iutexte.pdf（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

72 請參見 ITPGR 的官方網站：http://www.planttreaty.org/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

73 ITPGR art. 10.1: “In their relationship with other States, the Contracting parties recognize the sovereign rights of States over their own plant genetic resources for food and agricul-ture, including that the authority to determine access to those resources rests with national governments and is subject to national legislation.”

74 ITPGR art. 10.2: “In the exercise of their sovereign rights, the Contracting Parties agree to establish a multilateral system, which is efficient, effective, and transparent, both to facili-tate access to plant genetic resources for food and agriculture, and to share, in a fair and eq-uitable way, the benefits arising from the utilization of these resources, on a complementary and mutually reinforcing basis.”

係針對於「多邊系統」下之糧農植物遺傳資源的協助取得進行規範，第 3 項

（limited common property, LCP），亦即是於一群團體中所擁有，但外人不得 所有⁷⁸。FAO 的 ITPGR 前身 IUPGR 將所有的植物資源視為 CHM⁷⁹，但 ITPGR 明文承認國家對於本國的糧農植物遺傳資源擁有主權權利，Gulati 認

75 ITPGR art. 12.3(a): “Access shall be provided solely for the purpose of utilization and con-servation for research, breeding and training for food and agriculture, provided that such purpose does not include chemical, pharmaceutical and/or other non-food/feed industrial uses. In the case of multiple-use crops (food and non-food), their importance for food secu-rity should be the determinant for their inclusion in the Multilateral System and availability for facilitated access.”

76 ITPGR art. 12.3(d): “Recipients shall not claim any intellectual property or other rights that limit the facilitated access to the plant genetic resources for food and agriculture, or their genetic parts or components, in the form received from the Multilateral System.”

77 ITPGR art. 12.3(f): “Access to plant genetic resources for food and agriculture protected by intellectual and other property rights shall be consistent with relevant international agree-ments, and with relevant national laws.”

78 Chetan Gulati, Note, The “Tragedy of the Commons” in Plant Genetic Resources: The

Need for a New International Regime Centred Around an International Biotechnology Pat-ent Office, 4 Y

79 FAO 於 1989 年第 25 次會期通過「第 4/89 號決議」（Resolution 4/89）針對 IUPGR 進行解釋，決議文之前言中提及 IUPGR 的締約國肯認「植物遺傳資源為 CHM，應 為了現代以及未來之世代的利益加以保存，以及自由的供使用。」（“[P]lant genetic resources are a common heritage of mankind to be preserved, and to be freely available for use, for the benefit of present and future generations.”）

為植物遺傳資源為一「原料」時方得被定位為 CHM，一旦將其開發為商業 性的產品，該產品即不是 CHM⁸⁰。遺傳資源雖然不同於石油、礦物、木材等 資源，但其享有與這些共通的特性，當礦物或石油等資源位於一國境內時，

國際法將之視為擁有國的資源，但遺傳資源位於一國境內時，基於智慧財產 權的保護制度，國際法卻將權利給予第一個就最終產品取得專利的人⁸¹。不 過，考慮到將植物遺傳資源定位為 CHM 的 IUPGR 已被將糧農植物遺傳資源 定位為「所有國家共同關切事項」之 ITPGR 所取代，此一學者的看法與目前 之 ITPGR 的規範明顯的不同，而 ITPGR 似乎亦沒有朝向將植物遺傳資源的 定位回復至 IUPGR 中所言之 CHM 的跡象。

儘管已開發國家以及部分學者認為遺傳資源應被視為 CHM，但由上述 可知，於目前相關的國際管制之下，位於一國境內的生物資源並非所謂的 CMH，而 CBD 下所謂的「人類共同關切事項」，以及於 ITPGR 下所謂的

「所有國家共同關切事項」，亦與傳統上的 CHM 原則不盡相同⁸²。