「人類共同遺產」原則與「共有資源」管理--概念定位與制度要素之比較研究

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科技法學評論，7 卷 1 期，頁 55（2010）

科法新論

「人類共同遺產」原則與

「共有資源」管理

⎯⎯概念定位與制度要素之比較研究

*

施文真

**

摘要

「共有資源」使用的管制問題向來為全球與各國所重視，若屬於全球性的共有資源，多半以「人類共同遺產」或「人類共同關切事項」將之定位，並透過各相關之國際環境條約設計此類資源的使用與管制機制。若屬於國家境內之共有資源，多半於國內法中透過各類或各層級之資源使用法規與機制進行規範。本文透過文獻回顧，嘗試針對「人類共同遺產」原則與「共有資源」管理機制的觀念以及制度設計要素進行研究並加以比較。研究結果發現：不同規模的共有資源有不同層級的管理制度，其背後的法律規範亦有其不同的特色，且各自有其不同的限制，故無法為不同規模之共有資源設計單一的管理制度，但「財產權化」此一機制似乎可為不同規模之共有資源的管理上加以運用；此外，成功的管理制度所具備的制度設計 * 非常感謝本文於歷次投稿過程中，各個審查委員所提供的詳細寶貴意見，並感謝國立交通大學科技法律研究所王立達教授對本文的指正，惟文責由作者自負。 ** 國立政治大學國際經營與貿易學系教授；英國倫敦大學亞非學院法學博士。投稿日：2009 年 9 月 24 日；採用日：2009 年 12 月 28 日－ 55 －

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要素，經過適度的調整並考量法律規範層級與特性，應可彈性或選擇性地應用於不同尺度的共有資源管理上。

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Cite as: 7 TECH. L. REV., June 2010, at 55.

The Principle of Common Heritage of

Mankind and the Management of

Common Pool Resources

⎯ A Comparative Study on the Concepts and the

Institutional Designs

Wen-Chen Shih

Abstract

Most of the environmental problems result from the over-exploitation and use of the so-called “common pool resources.” From the perspective of the global commons, these resources are characterised as either the “common heritage of mankind” or the “common concern of mankind,” and are regulated under various treaty regimes. From a more localised perspective, these common pool resources－ located within the territories of nation states－are managed according to national laws. This article, through a preliminary literature review, contemplates to explore and compare the management regimes of the common pool resources at different scale, i.e. those under the “common heritage of mankind” and those under the do-mestic “common pool resources” management regime. The result of this research concludes that, there is no ideal management regime that can be applied to the use of the common pool resources of different scale. Different institutional designs and management tools are needed to accommodate the use of the common pool re-sources of different scale. Nevertheless, characteristics common to different

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man-agement regimes might be applicable to the use of such resources of different scale, if sufficient flexibilities exist so that they can be adapted to meet the need of the use of the common pool resources at different scale.

Keywords: Common Heritage of Mankind, Common Concern of

Mankind, Common Pool Resources, Resources

Man-agement

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1. 前言

⎯⎯

_{由共有地的悲劇出發}

學者 Hardin 所著之「共有地的悲劇」1於 1968 年出版後，引發各界對於無人管理之共有地──所謂的「共有資源」（common pool resources, CPR） ──將可能因過度消耗與使用而毀損此一問題的研究興趣，目前全球以及各國所面臨之環境問題，大部分即來自於使用此類之共有資源的管制問題。依據學者 Ostrom 等人之定義，CPR 係指欲排除潛在的使用者或是限制現行使用者的權利代價不低（但並非不可能），同時，該類資源的產出係可被單獨移出或使用者2。以全球環境資源的角度觀察，此類的資源可能不為國家主權所及、屬於全球共有財，亦有可能資源雖位於國家境內，但其使用與保育卻涉及全球共同利益。此類之資源於國際環境法制下，多半透過所謂「人類共同遺產（common heritage of mankind, CHM）」原則或「人類共同關切事項」將之定位，透過各相關之國際環境條約設計此類資源的使用與管制機制，例如公海海床以及南極地區上之資源、大氣資源、生物多樣性資源等等。以國家環境資源的角度觀察，此類的環境資源之存在與使用之價值係為了全國集體之利益，雖然可能不為任何單一個人所擁有，其使用卻可能固定或集中於一群人，導致該類資源的管理不易，此即 Hardin 於其大作中所提出此類資源使用可能產生的問題，此類共有資源的管理多半係國內法中透過各類或各層級之資源使用法規與機制進行規範，例如漁業資源、地下水資源、森林資源等。無論是以全球環境資源或國家環境資源的角度觀察，「人類共同遺產」 1

Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science. 1243 (1968). 2

“[W]here excluding potential appropriators or limiting appropriation rights of existing users is nontrivial (but not necessarily impossible) and the yield of the resource system is sub-tractable.” Elinor Ostrom, Roy Gardner & James Walker, Rules, Games, and Common-Pool

Resource Problems, inRULES, GAMES, & COMMON-POOL RESOURCES 3, 4 (Elinor Ostrom, Roy Gardner & James Walker eds., 1994).

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原則與「共有資源」管理制度雖有其不同的規範來源，且各自於不同的學術領域（經濟、自然資源管理、地政、法律、人類學等），以及法制研究（國際法、內國法）中有相當豐富的研究成果，但基本上所欲處理的問題均涉及非屬於私人財產權下之自然資源的使用與管理，應設計出何種機制使其將不受到不當的過度使用與破壞。因此，本文欲透過文獻回顧的方式，嘗試著先針對此兩觀念進行初步的歸納與比較，以瞭解不同規模的共有資源，其管理制度上是否有共同之處。據此，本文第 2 部分將先探討「人類共同遺產」原則於國際法下之適用與發展狀況，第 3 部分則簡要回顧「共有資源」管理制度之個案分析文獻，於第 4 部分中則進行兩者之比較，並提出本文初步的結論。

2. 「人類共同遺產」（common heritage of

mankind）原則

2.1 「人類共同遺產」原則於國際法下之演進、發展與

地位

全球環境資源中位於無人所管轄的所謂「全球共有財」（global com-mons），亦具有學者 Hardin 所提之共有地／共有資源的特性。許多理論均試圖將此類之共有地的悲劇降到最低，其中兩個最關鍵的理論即是「人類共同遺產」（CHM）」以及「永續發展」（sustainable development）兩原則3，特別是 CHM 此一原則之提出基本上即欲討論何種的資源管理模式最得滿足眾人之利益4。CHM 的觀念必須與以下兩個法律觀念與以區分：「無主物」（res nullius）與「共有物」（res communis）：前者係指一個沒有國家主張

3

Erin A. Clancy,Note, The Tragedy of the Global Commons, 5 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 601, 605 (1998).

4

KEMAL BASLAR, THE CONCEPT OF THE COMMON HERITAGE OF MANKIND IN INTERNATIONAL

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主權之領域得被任何國家所主張擁有；後者指的是一區域的使用屬於所有人，得為每個人所使用，但不得被排他式的占有或取得，此兩個法律觀念本身有其不同之處，例如依據學者 Kiss，以海洋及海洋資源為例，公海應為「共有物」，公海中的海洋資源則為「無主物」5。1967 年馬爾他駐聯合國大使 Avid Pardo 指出，深海海床所蘊含的潛在財富若不加以適當規範，技術先進的已開發國家將會先取得此一資源，減損低度開發國家日後使用的機會，因此，Pardo 大使建議聯合國大會應宣布位於國家管轄權以外的深海海床為 CHM6，Pardo 大使並於 1970 年 12 月 3 日在聯合國大會針對海洋之定位發表的演說中，提出應基於共同的利益保存海洋環境品質，並對於位於無國家管轄權之地區的資源進行有理性且公平的開發。自此，CHM 此一原則逐漸為各國所注意。學者 Kiss 認為 CHM 原則自此之後代表著比「共有物」此一法律觀念包含更為廣泛的人類共同利益，應具有其獨立之法律特色7。 CHM 原則傳統上包含下列四大要素：1.不受分配（non-appropriation）；2.國際管理（international management）；3.利益分享（sharing of benefit）；4.保留作為和平之目的（reservation for peaceful purposes）8。學者 Joyner 針對此四大要素之內涵予以詮釋如下，並另增加一項有關使用用途應限於科學研究：1.被定位為 CHM 之區域並不受到任何形式的所有權主張：不論是公有或私有、國家或企業，適用 CHM 之國際領域不得有任一或任一群國家全部

5

Alexandre Kiss, The Common Heritage of Mankind: Utopia or Reality?, 40 INT’L J. 423, 423-24 (1985).

6

Jason C. Nelson, The Contemporary Seabed Mining Regime: A Critical Analysis of the Mining Regulations Promulgated by the International Seabed Authority, 16 COLO. J. INT’L

ENVTL.L. & POL’Y 27, 31-32 (2005).

7

Kiss, supra note 5, at 424-25. 8

BASLAR, supra note 4, at 82-84. 惟 Baslar 認為 CHM 此四大傳統要素應隨著近代的發展，例如：科技水準的提升、資源使用的狀況等，予以彈性調整，並將之重新定位為：1.非專屬／獨占使用；2.全球性的管理；3.利益及成本共同分享與分擔；4.永續 管理；5.和平用途；6.人類共同關切事項。Id. at 84-111.

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或部分擁有，而於法律上該區域由國際社群予以管理；2.針對一共有區域，使用 CHM 應代表所有的人應共同管理該區域；3.若於該共有區域中進行自然資源的開採，任何因此所獲得的經濟收益應全球共享；4.該區域的使用應僅限於和平用途；5.於該區域中得基於全人類的福祉進行科學研究，且研究成果必須公布並為大眾所得9。據此，CHM 機制下，所有權不是重點，重點在於資源的取得／使用（access）；此外，CHM 中的「遺產」（heritage）此一要素也相當關鍵，CHM 機制應確保於共有區域中或附近所進行的任何活動都應尊重未來世代的利益，針對該區域的任一活動均應進行嚴格的審視，以避免資源的浪費與濫用10。 CHM 是否為一產生特定法律效果之具有規範性的法律原則？此必須要 看：1. CHM 的法律內涵是否夠獨特到使其成為國際法之一部分（corpus of international law）？2.後續的國家實務必須遵守 CHM 的發展並且法之確信 （opinion juris）的證據必須要相當明確；3.由國家行為以及活動中確認出 CHM 是否已被習慣性地接受，或至少有充分的共識證明 CHM 已經受到廣泛的接受，就以上三點觀察，學者 Joyner 並不認為 CHM 已成為國際法下的原則11。此外，由兩個明文納入 CHM 的條約⎯⎯1982 年「聯合國海洋法公約」（United Nations Convention on Law of the Sea, UNCLOS）與 1979 年「關於各國在月球和其他天體上活動的協定」（Agreement Governing the Ac-tivities of States on the Moon and Other Celestial Bodies，以下簡稱「月球協定」）⎯⎯ 中觀察，簽署國亦不多，故 CHM 頂多可能為一發展中的國際法原則12，此亦為多數之國際法學者的看法13。學者 Baslar 曾經提出，若將

9

Christopher C. Joyner, Legal Implications of the Concept of the Common Heritage of Man-kind, 35 INT’L & COMP. L.Q. 190, 191-92 (1986).

10 Id. at 195. 11 Id. at 198. 12 Id. 13

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CHM 視為人權之一種，可能較容易將 CHM 納為國際法原則之下14，但是由後續針對具有全球共有財特性之自然資源相關之環境條約⎯⎯特別是聯合國氣候變化綱要公約以及生物多樣性公約⎯⎯之協商與簽訂，均未進一步使用 CHM，而係另行提出所謂「人類共同關切事項」將該類資源予以定位（詳下述），可發現 CHM 此一觀念似乎並未朝向 Baslar 之建議發展，也因此本文作者較同意多數之國際法學者的看法，認為 CHM 原則應尚未成為具有規範性與拘束力的國際法原則之一。故 CHM 在適用上有其困難，主要係源自於：1.如上所述，本原則於國際法下之理論上的不一致性，國際公法學者 Malanczuk 認為此一原則係緣起於 UNCLOS15，但對此一原則的解釋不盡相同，因此尚未達習慣法的地位，僅能算是拘束有內含此一原則之條約的締約國16。2.CHM 定義上的模糊不清導致已開發國家與開發中國家間的衝突，威脅了此一原則的穩定性17。以 UNCLOS 針對海床的討論為例，已開發國家將 CHM 解釋為允許特定區域之共同使用，但同時尊重公海自由（freedom of the high seas）與探索自由（freedom of exploration）等傳統觀念，因此，擁有技術者得使用資源，當使用自由（freedom of access）使得有能力的國家得以開採資源時，方將 CHM 原則適用於依公平原則分配經濟利益，但何謂公平分享利益必須由已開發國家認定。開發中國家則將 CHM 予以廣義的解釋，認為其於資源開採上包括以下三大目標：1. CHM 應被解釋為避免已開發國家將共有資源獨占，排除不具技術或資金的國家；2.開發中國家希望直接參與資源開採的國際管理制 14 Id. 15

PETER MALANCZUK, AKEHURST’S MODERN INTRODUCTION TO INTERNATIONAL LAW 208 (Routledge 7th ed. 1997) (1970).

16

Jennifer Frakes, Note, The Common Heritage of Mankind Principle and the Deep Seabed,

Outer Space, and Antarctica: Will Developed and Developing Nations Reach a Compro-mise?, 21 WIS. INT’L L.J. 409, 410-11 (2003).

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度中；3.開發中國家希望經濟利益的分配必須優先考慮開發中國家18。因此，欲適用 CHM 原則及其五大構成要素作為管理全球共有財之管理制度，恐有實際上的困難，必須回歸至各條約體系，視不同的條約是否有將該條約欲保護的資源個體定位為 CHM，以及是否進一步於條約中設計該資源的管理制度。因此，以下將先針對於條約中明文被定位為 CHM 之環境資源（公海海床、外太空與月球、南極），以及於相關條約中是否有管理制度的規範進行簡要的說明，其後則將針對 1980 年代末期、1990 年初期，針對全球共有財之資源於兩個環境條約中之新定位「人類共同關切事項」進行簡述。

2.2 明文或習慣上被視為人類共同遺產之環境資源

2.2.1 公海海床

歷經九年的討論，第三屆聯合國海洋法會議於 1982 年 4 月 30 日正式通過 UNCLOS，公約於同年 12 月 10 日開放予各國簽署，並於 1994 年 11 月 16 生效，目前共有 160 個締約國19。UNCLOS 第 11 章為有關海床與其資源的規範，其將「國家管轄權以外之海床與其底土」稱為「區域」（ the “Area”），UNCLOS 第 136 條將「區域」與其資源定位為「人類共同遺產」（The Area and its resources are the common heritage of mankind）；第 156 條設立了「國際海床管理局」（International Seabed Authority, ISA），或稱「管理局」（Authority），代表全人類管理「區域」中的資源；第 158 條則於 ISA 下設有大會（Assembly）、理事會（Council）與秘書處。學者於分析相關條文後歸納出：UNLOS 本章適用於深海海床與其底土上的規範，落實了 CHM 原則下三項重要的要素：非獨占性（例如第 137 條第 1 項規定各國不得對於「區域」及其上之資源主張主權）、共同管理（例如成立前述所提及 18 Id. 19 有關本公約之條約全文以及各國簽署、批准或加入之相關資訊，請參見公約官網： http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm （最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

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之 ISA，負責有關深海採礦申請程序等），以及利益均享（例如有關研究成果均享、技術均享、產出物之分享等）20。對於公約第 11 章第 170 條要求會員必須贊助由 ISA 為了開發中國家的經濟利益所經營之「企業」（Enterprise），美國相當的反對，再者，公約第 144 條要求會員必須將採礦技術移轉給「企業」以及欲自己資助私人採礦公司的開發中國家，雖然公約有規定此類技術移轉必須給予補償，但這一強制性的要求也是造成美國拒絕加入的原因21，因此，美國總統雷根於 1982 年宣布將不簽署 UNCLOS。由於開發中國家需要已開發國家的參與以便吸收 ISA 的費用，聯合國亦希望公約可以被更廣泛的批准，再考量到具備技術與資源的已開發國家的利益，導致 UNCLOS 各締約國咸認有必要將相關規範進行一定程度的修改，此即為於 1994 年 7 月 28 日所通過之協定：「履行 1982 年 12 月 10 日聯合國海洋法公約第 11 章協定」（Agreement relating to the Implementation of Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982），此協定於 1996 年 7 月 28 日生效，目前共有 135 個締約國。本協定於前言第二段中再次重申公約中所定義之「區域」以及位於上之資源為「人類共同遺產」，並於第五段中表示注意到影響了公約第 11 章履行之政治以及經濟上的改變，包括市場機制導向之改變；此外，第六段則希望藉此使得公約得具有普遍性之參與。協定主要改變了大會與理事會的組成、決策程序以及權限、移除有關技術移轉的強制規定、限制「企業」僅得透過與申請人合資的方式自行進行開礦作業、設立一財務委員會等22。這些規定大幅地迎合以美國為首的已開發國家之要求，但對開發中國家卻帶來負面的影響。協定中雖然沒有指名道姓，但明白地賦予美國以及俄國於理事會中的常設席位，並將理事會多數決的決策程序改為共識決，使得美國可以透過正式反對的方 20

Frakes, supra note 16, at 416-19.

21

Philip A. Burr, Note, The International Seabed Authority, 29 SUFFOLK TRANSNAT’L L. REV. 271, 275-77 (2006).

22

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式阻擋決議的通過，協定中也把理事會中兩個由開發中國家組成的分庭（chamber）合併，增加開發中國家阻礙多數決形成共識的困難度。此外，採取一國一票制度的大會，於協定中不再是 ISA 的最高決策機構，大會現在必須與理事會合作或將決策交由理事會決定，針對「企業」，協定也移除了原始要求申請者必須把與「企業」共同進行開採工作並進行技術移轉的強制規定移除，僅要求 ISA 得要求締約者以及其贊助國必須進行合作以便獲得採礦技術23。此一協定雖然針對美國等已開發國家對 UNCLOS 第 11 章之規定的疑慮加以修改，但美國於 1994 年 7 月 29 日簽署本協定後，並未完成批准的程序。適用於海床的 CHM 原則除了因已開發國家的反對必須進行修正之外，其適用也有學者認為反而造成各國爭相確保該區域的資源得以被開採、利益得以均享，反而沒有顧及環境上的考量。ISA 於 2000 年訂定「區域內多金屬結核探索規章」（Regulations on Prospecting and Exploration for polymetallic nodules in the Area）（但此一規章並不適用於商業開採行為上），規章第 31 條第 2 項明文列出預防原則（precautionary principle）之適用，但針對兩種於海床新發現的礦物：熱液多金屬硫化物（ hydrothermal polymetallic sulphides）以及富鈷錳鐵結殼（cobalt-rich ferromanganese crusts）欲制訂新的探勘與開採規章時，儘管相關的科學家對於探勘與開採的行為以及其對於海洋環境的影響認為還有科學上的不確定性，但理事會於討論制訂該規章之初卻沒有將預防原則放入，此可能是考慮到此兩種礦物在申請時已得知的商業利益，要大過於多金屬結核於申請時所已知的商業利益，如果將預防原則放入，可能對於有意開採的國家造成阻礙。此外，這兩種礦物同時被發現於一些國家的領海中，若這些國家的相關規範沒有放入此一原則，而 ISA 卻有的話，可能會阻礙投資者於海床上投資的意願24。於 2007 年 ISA 之理事會第十 23 Id. at 282-87. 24

Dionysia-Theodora Avgerinopoulou, Note, The Lawmaking Process at the International

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三次會議時，秘書處提出第二份有關熱液多金屬硫化物之探勘規章草案中25，則參考了 2000 年訂定之「區域內多金屬結核探索規章」，於規章草案第 33 條第 2 項明文納入「預防原則」，惟後續之發展尚待觀察。

2.2.2 外太空與月球

於聯合國下之「外太空和平使用委員會」（Committee on the Peaceful Uses of Outer Space, COPUOS）26負責有關外太空規範的訂定，國際間主要的規範為 1967 年「關於各國探索和利用外層空間包括月球與其他天體活動時所應遵守原則的條約」（The Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies，以下簡稱「外太空條約」）27，以及 1979 年「關於各國在月球和其他天體上活動的協定」（Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies，以下簡稱「月球協定」）28兩個條約，外太空條約於 1967 年 10 月 10 日生效，目前有 98 個締約國，月球協定則於 1984 年 7 月 11 日生效，目前有 13 個締約國。外太空條約使用「所有人類之領域」（province of all mankind）一詞29，並獲得各國的同意，於協商此 ENVTL.L. 565 (2005). 25 有關本規章草案內容，請參見 ISA 之官方網站：http://www.isa.org.jm/files/documents/ EN/13Sess/Cncl/ISBA-13C-WP1.pdf（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 26 請參見其官方網站：http://www.unoosa.org/oosa/COPUOS/copuos.html（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 27 請參見其官方網站：http://www.unoosa.org/oosa/en/SpaceLaw/outerspt.html（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 28 請參見其官方網站： http://www.unoosa.org/oosa/SpaceLaw/moon.html （最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 29

“The exploration and use of outer space, including the Moon and other celestial bodies, shall be carried out for the benefit and in the interests of all countries, irrespective of their degree of economic or scientific development, and shall be the province of all mankind.” The Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of

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二條約時，各國對於外太空尚未有探索的科技，相較於 UNCLOS 協商時，有些國家已經具備深海探勘的技術，或許可以解釋為何 CHM 原則於外太空條約中，沒有發生類似 UNCLOS 的爭議。月球協定亦明白列入 CHM 原則30，因此，已開發國家簽署者不多，特別是考慮到此一條約的背景尚涉及冷戰時代社會主義與資本主義的意識型態之爭，導致已開發國家認為 CHM 原則是要在月球上建立社會主義制度，但開發中國家則認為私有化的資本主義與 CHM 的價值觀不符，但其亦不參與月球協定，因條約中並沒有建立一國際管理機制。外太空條約將外太空定位為「所有人類之領域」是否代表著要求國家必須為了所有當代與下一代的人類保存與保護外太空的環境？針對外太空活動之規範，該條約於 1950 年至 1970 年代進行協商與批准時，擁有使用外太空資源之技術與資金的國家競相極大化其對於外太空的使用與探勘，而不具有此類能力的國家則關注如何透過影響規則訂定，來限制這些國家的行為以及保護其自身未來的利益31，折衝的結果即是「外太空條約」中將外太空及其資源視為「所有人類之領域」。「所有人類之領域」於國際法下是否代表任何意義？有學者認為「所有人類」可能被理解為太空探索的受益者，因此得被視為一國際法下的新的法律主體，且該詞彙應包括永續發展的觀念在內32，但基本上，「所有人類之領域」並非一習慣國際法，頂多可稱為發展 Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies, art. I, ¶ 1, Oct. 10 1967, 18 U.S.T. 2410, 610 U.N.T.S. 205 [hereinafter Outer Space Treaty].

30

“The moon and its natural resources are the common heritage of mankind, which finds its expression in the provisions of this Agreement, in particular in paragraph 5 of this Article.” Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies, art. 11, ¶ 1, July 11 1984, 18 I.L.M. 1434, 1363 U.N.T.S. 3.

31

David Tan, Towards a New Regime for the Protection of Outer Space as the “Province of

All Mankind”, 25 YALE J. INT’L L. 145, 155 (2000).

32

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中的國際法源33。「外太空條約」將數個針對國際太空法所通過的聯合國大會決議納入，並據此於後續訂定與太空相關的條約（例如為了履行第 5 條所訂定的太空人條約、為了履行第 7 條所訂定的責任賠償公約、為了履行第 8 條所訂定的註冊公約等），學者整理出此一條約系統的三大特色為：1.外太空為「所有人類之領域」，於外太空所進行的活動都必須是為了所有國家的利益34，國家主權的主張以及軍事化都是被禁止的35；2.針對國家得使用外太空或進行活動都必須受到條約的管制，包括不得進行軍事上的使用、國家必須對其管制下所發射的物體負責並行使合理的管制權，並為可能因此所造成的損害負絕對的責任36；3.合作與相互協助原則是強制性的，包括保護地球的環境37、允許其他國家代表觀察太空飛行38、於外太空所進行之活動的性質、行為、地 33 Id. at 171-75. 34

“The exploration and use of outer space …. shall be carried out for the benefit and in the interests of all countries ….” Outer Space Treaty, supra note 29.

35

“Outer space … is not subject to national appropriation by claim of sovereignty .…” See id. art. II; “The Moon and other celestial bodies shall be used by all States Parties to the Treaty exclusively for peaceful purposes. The establishment of military bases … shall be forbid-den.” Id. art. IV ¶ 2.

36

“Each State Part to the Treaty that launches or procures the launching of an object into outer space … is internationally liable for damage to another State Party to the Treat or to its natural or juridical persons by such object or its component parts on the Earth, in air space or in outer space ….” Id. art. VII.

37

“In the exploration and use of outer space … State Parties to the Treat shall be guided by the principle of cooperation and mutual assistance … State Parties to the Treaty shall pur-sue studies of outer space … and conduct exploration of them so as to avoid their harmful contamination and also adverse changes in the environment of the Earth resulting from the introduction of extraterrestrial matter and, where necessary, shall adopt appropriate meas-ures for this purpose ….” Id. art. IX.

38

“ [T]he States Parties to the Treaty shall consider on a basis of equality any requests by other States Parties to the Treaty to be afforded an opportunity to observe the flight of space objects launched by those States.” Id. art. X.

(16)

點與結果都必須對聯合國安理會與國際社會公布39、准許他國基於互惠使用其相關設備40等，以上均顯示出，雖然「外太空條約」並沒有使用 CHM 一詞，但其管制架構卻相當程度反應出 CHM 原則的主要精神41。 1979 年月球協定是第一個明文納入 CHM 且正式生效的條約（其於 1984 年生效，UNCLOS 係於 1994 年才生效），月球協定於草擬時，明白的拒絕了針對月球探勘禁止令的提案42，但其最具有爭議性者為適用 CHM 原則的第 11 條第 1 項：「月球及其自然資源為人類共同遺產……」，同條第 3 項則提及月球之表面與部分，以及其上之自然資源均不得成為任何國家、國際政府間或非政府間組織、國家組織或非政府組織法人或任何自然人之財產；第 5 項並要求締約國應承諾建立一國際機制負責管理月球資源之使用。此係導致美、蘇均是外太空條約的締約國，卻都沒有簽署月球協定。月球協定第 19 條第 3 項規定，本協定僅需 5 個簽署國完成批准程序後即生效，生效門檻不算高，且亦未規定批准國必須為有能力或已於外太空進行活動之簽署國。再者，目前僅有之 13 個批准國中，僅有 4 個已開發國家（澳洲、奧地利、比利時及荷蘭），且這些國家亦非傳統上積極或已從事外太空之開發與使用的已開發國家，其餘 9 個締約國均為開發中國家。據此似乎可推知月球協定雖然明文將 CHM 原則列入條文中，但此一協定對於國家進行月球以及外太空之 39

“ [S]tates Parties to the Treaty conducting activities in outer space … agree to inform the Secretary-General of the United Nations as well as the public and the international scien-tific community, to the greatest extent feasible and practicable, of the nature, conduct, loca-tions and results of such activities ….” Id. art. IX.

40

“All stations, installations, equipment and space vehicles on the Moon and other celestial bodies shall be open to representatives of other States Parties to the Treaty on a basis of re-ciprocity ….” Id. art. XII.

41

Harminderpal Singh Rana, Note, The “Common Heritage of Mankind” & the Final

Fron-tier: A Revaluation of Values Constituting the International Legal Regime for Outer Space Activities, 26 RUTGERS L.J. 225, 245-46 (1994).

42

Arthur W. Blaser, Note, The Common Heritage in Its Infinite Variety: Space Law and the

(17)

探索或使用活動，並未發揮太大的規範功能43。外太空的資源包含三類：外太空的自然資源、月球表面之財產權，以及衛星軌道區域的分配。針對外太空的自然資源，月球協定第 6 條提倡科學調查的自由並准許國家自月球蒐集且取得礦物與其他物質，第 8 條則允許在月球表面上或之下的探勘，當國家可以因研究蒐集礦物的樣本時，代表的就是對於這些樣本擁有所有權，這卻似乎與月球協定中的第 11 條規定月球與其自然資源為 CHM 的精神相違背44。針對月球表面之財產權，月球協定第 8 條與第 9 條允許各國可以於月球表面駐紮半永久式的基地，此除了所有權的頭銜之外，基本上無異於將該駐紮區域視為該國所擁有，似乎也違背月球協定第 11 條的精神45。就此兩種外太空資源之使用現況而言，似乎與月球協定中將其定位為 CHM 之精神有所背離。至於針對衛星軌道區域的分配，此係透過國際電訊聯盟（International Telegraph Union, ITU）46以兩種方式進行事前與事後之分配，事後分配係由 ITU 依據需求分配軌道區域；事前分配則是針對每個國家配予一定的軌道區域，但因曾經發生過多哥（Tonga）要求註冊 16 個地球靜止衛星軌道（geostationary orbit）後而將某些軌道出租或拍賣，導致 ITU 改變分配的規則，要求主要的軌道區域必須直接由申請者使用。此制度更是完全背離外太空條例中對於「外太空」為「人類領域」的精神47。 43 此論點主要係本文於歷次投稿過程匿名審稿人所提出，感謝指正。 44

Carol R. Buxton, Property in Outer Space: The Common Heritage of Mankind Principle v.s.

the “First in Time, First in Right” Rule of Property Law, 69 J. AIR L. & COM. 689, 701 (2004).

45

Id. at 702.

46

ITU 為聯合國下負責處理國際電信／通訊之機構（an UN agency），於 1992 年 12 月 12 日所簽署、1994 年 7 月 1 日生效之「ITU 憲章」以及「ITU 公約」為 ITU 運作之基本法源，ITU 除了有政府會員之外，亦開放給私人組織（private organisation）加入成為「部門會員」（Sector Members）。有關 ITU 之相關資訊，請參見其官網： http://www.itu.int/net/home/index.aspx（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

47

(18)

2.2.3 南極

CHM 於南極上的適用較為複雜，主要係因為南極已有一些國家就某些區域宣稱擁有主權。英國、紐西蘭、法國、澳洲、挪威、智利、阿根廷 7 個國家自 1908 年到 1942 年間曾針對南極主張主權，比利時、日本、蘇俄、南非與美國 5 國雖然沒有做如此的主張，但表明不排除日後將為此主張，這 12 個國家草擬並於 1959 年 12 月 1 日訂定了南極條約（Antarctic Treaty），條約於 1961 年 6 月 23 日生效，目前共有 46 個締約國48。南極條約規定現主張主權者不得受到挑戰，但也不得擴張其主權，其他國家亦不得再就南極的區域主張主權、規定南極的和平使用用途、並規定於南極區域有科學研究調查的自由，且研究成果必須公開。許多學者認為南極條約代表著 CHM 原則的完美運用49，但於有關南極之管理議題，自 1983 年起即時常於聯合國大會中受到關注，開發中國家極力主張 CHM 原則應適用於南極的管理機制上，並質疑南極條約的組織與管理架構，包括其認為南極條約下決策機制是相當不透明的，但已開發國家認為目前於南極條約架構下對於南極區域的管理運作相當良好50。南極條約規定僅有於南極區域進行實質的科學研究（substantial scientific research）之國家［條約中稱為「南極條約諮詢會員」（ATCP）］方得參加其管理的決策過程，此一於南極條約下之管理架構在 1983 年之前即於聯合國大會中進行討論，大多數的開發中國家均認為應將 CHM 原則適用於南極上，並對於在南極條約之下所進行的管理與決策架構不盡滿意，雖然面對 48 請參見其官方網站：http://www.ats.aq/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。See

also Joseph J. Ward, Comment, Black Gold in a White Wilderness—Antarctic Oil: The Past, Present, and Potential of a Region in Need of Sovereign Environmental Stewardship, 13 J.

LAND USE & ENVTL. L. 363, 367 (1998).

49

Ellen S. Tenenbaum, Note, A World Park in Antarctica: The Common Heritage of Mankind, 10 VA. ENVTL. L.J. 109, 116-17 (1990).

50

(19)

ATCP 國家對此一議題的不妥協，但將 CHM 原則適用於南極上逐漸有其正當性51。1959 年的「南極條約」係為了科學調查自由之利益所產生的結果，於南極條約的架構下，另簽訂有「保育南極動物與植物之同意措施」（Agreed Measures for the Conservation of Antarctic Fauna and Flora）52、「保育南極海豹公約」（Convention for the Conservation of Antarctic Seals）53、「保育南極海洋生物資源公約」（Convention for the Conservation of Antarctic Marine Living Resources ）54，以及相當具有爭議性的「管理南極礦物資源活動公約」（ Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource Activities）55，特別是於此一有關管理南極礦物資源的公約下，還是朝向由 ATCP 國家主導礦物開採等相關事宜的管理，並非開放給所有的國家共同管理。此外，公約中亦沒有規定於南極上進行礦物開採活動因此所獲得的利益必須均享的規定，相當不符合 CHM 原則的精神56。基本上，南極條約所設立的體系是在一系列的基本衝突之下運作：ATCP 與非 ATCP 國家間的衝突、於南極上主張主權之國與非主張之國家、以及已開發與開發中國家之間的衝突。CHM 原則是開發中國家用來抗議完全交由 ATCP 國家控制南極區域 51 Id. at 115. 52 本公約於 1964 年 6 月 2 日簽訂，於 1982 年 11 月 1 日生效，目前共有 21 個締約國。公約之全文可下載自：http://www.ats.aq/documents/recatt/att080_e.pdf（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 53 本公約於 1972 年 6 月 1 日簽訂，於 1978 年 3 月 11 日生效，目前共有 16 個締約國。公約之全文可下載自：http://www.ats.aq/documents/recatt/Att076_e.pdf（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 54 本公約於 1980 年 5 月 5 日簽訂，於 1982 年 4 月 7 日生效，目前共有 29 個締約國。公約之全文可下載自：http://www.ats.aq/documents/ats/ccamlr_e.pdf（最後點閱時間： 2009 年 12 月 28 日）。 55 公約於 1988 年 6 月 2 日簽訂，共有 19 個簽署國，但尚未被任一簽署國批准，故尚未生效。本公約實際上已被 1991 年之「南極條約環境保護議定書」取代。 56

(20)

的管理與資源開採的法律原則57。

除了有關礦物資源管理的爭議之外，近年來於南極區域附近發現石油此一資源，亦對於南極此一地區的管理架構產生相當大的衝擊。南極條約的全體會員於 1991 年 10 月 4 日簽署「南極條約環境保護議定書」（Protocol on Environmental Protection to the Antarctic Treaty），於 1998 年 1 月 14 日生效，目前共有 29 個締約國58。當中針對南極所有的礦物開採與探勘另有五十年的禁令，但此一禁令之規定於美國的堅持下有一「出走條款」（opting out clause）59：第 25 條第 5 項第 b 款規定，若針對議定書第 7 條有關礦物禁令的修正案於會員經多數決通過後的三年內尚未生效，任何會員均得通知條約存放處（Depositary）其將退出議定書，並於條約存放處收到通知二年後此一退出生效。退出本議定書之會員國自然無須再遵守此一禁令。由於上述有關於主權爭議的討論中提及，主權此一議題尚未於南極條約下獲得處理，如果於南極上沒有國家主權，則其附近的水域依據 UNCLOS 的規定將被視為深海海床60，因此，被視為 CHM，此對於目前投資相當大的資源於南極進行石油探勘活動的國家來說，係相當不利的發展。有學者認為，鑑於下列三個因素，於南極進行石油的開採幾乎是一不可避免的趨勢：石油價格上漲、於惡劣環境下探勘與開採石油的技術，以及石油需求的增加61，而過去二十年來國家在南極上進行更密集的研究目的並非為了科學，而係為了經濟利益考量62。前述提及，於南極此一區域之管理機制是否為 CHM 原則的實踐，尚有相當大的爭議，這些經濟利益的考量，更似乎凸顯出此一爭議的無解性。 57 Id. at 110-12. 58 公約之全文以及相關資訊可下載自：http://www.ats.aq/e/ep.htm（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 59

Ward, supra note 48, at 377-81.

60 Id. at 370. 61 Id. at 373-77. 62 Id. at 392.

(21)

2.3 「人類共同遺產」之侷限與「人類共同關切事項」之

演進

2.3.1 「人類共同關切事項」（common concern of mankind）

「人類共同關切事項」一詞首度出現於國際之正式文件為聯合國大會於 1988 年 12 月 6 日第 70 次會期所通過第 43/53 號決議「為當代與未來世代保護全球氣候」63，決議文第一段提到：「肯認氣候變遷為人類共同關切事項，因氣候為支持地球上之生命之必要要素」（ Recognizes that climate change is a common concern of mankind, since climate is an essential condition which sustains life on earth），本號決議最早由馬爾他所提出之草案中係提議將氣候之保存視為「人類共同遺產」之一部分，惟其後於聯合國大會所通過之決議文中並未使用 CHM，而將氣候變遷定位為「人類共同關切事項」。著名國際環境法學者 Birnie 及 Boyle 認為採用「人類共同關切事項」一詞係政治妥協下之產物，因為將氣候變遷以及生物多樣性視為 CHM 遇到相當大的阻力64，因此，1992 年聯合國氣候變化綱要公約（UN Framework Conven-tion on Climate Change, UNFCCC）以及 1992 年聯合國生物多樣性公約（UN Convention on Biological Diversity, CBD），各自將「氣候變遷」以及「生物多樣性資源」定位為「人類共同關切事項」。不同的學者對於「人類共同關切事項」一詞所代表之意義有不同的見解，依據學者 Baslar 之整理65，有的將之視為要求國際社會應採取共同行動，有的將之視為一政治性的用語，有的將之視為要求各國應共同負擔責任，有的將之視為有把跨國環境問題國際化的作用，有的甚至將之視為等同 63

G.A. Res. 43/53, U.N. Doc. A/RES/43/53 (Dec. 6, 1988). 決議文全文可下載自： http://www.un.org/documents/ga/res/43/a43r053.htm（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

64

PATRICIA W. BIRNIE & ALAN E. BOYLE, INTERNATIONAL LAW & THE ENVIRONMENT 160 (2d ed. 2002) (1992).

65

(22)

於 CHM 等。多數的共識為「人類共同關切事項」應尚未構成一具有拘束力之法律原則，故對於被定位為「人類共同關切事項」之資源或環境問題，並未明確地賦予國家必須承擔何種義務或享有何種權利。學者 Baslar 認為此一名詞主要應係設計用來對抗可能威脅人類生存的生態危機，而於 CHM 之下，生態保護則係附屬於針對全球共有財之使用的分配下66。簡言之，觀察「人類共同關切事項」所出現之背景以及該詞彙本身所代表之意涵，可得知該一觀念的出現與 CHM 原則有相當密切的關係，但兩者基本上有以下兩個根本之差異性：1.於 UNFCCC 以及 CBD 協商談判時，各國（特別是開發中國家）對於將氣候變遷以及生物多樣性資源被定位為 CHM 有相當大的反彈，以多數均位於一國境內（主要為開發中國家）之生物多樣性資源為例，若該資源被視為 CHM 則似乎代表著各國均有使用的權利，此一意涵對於相當強調國家對於位於其境內之自然資源擁有永久主權之開發中國家而言，絕對不可能被接受，故方有「人類共同關切事項」一詞的設計，以取代或確保於相關公約中 CHM 一詞將不被使用。2.相較於 CHM 原則之提出主要係為了解決全球共有財的使用與分配問題，「人類共同關切事項」之焦點似乎較不涉及共有資源的使用與分配，而較著重於被定位為「人類共同關切事項」之環境問題或資源保育應由各國共同解決。以下將針對於條約中明文被定位為「人類共同關切事項」之環境問題「氣候變遷」以及資源「生物多樣性資源」做一簡述。

2.3.2 生物多樣性資源與植物遺傳資源

CBD 於 1992 年完成談判，在當年 6 月 5 日之「地球高峰會議」中開放各國簽署，公約於 1993 年 12 月 29 日生效，目前共有 193 個締約國，應是締約國數目最多的國際環境公約67。CBD 之前言第三段將保育生物多樣性資源認為係一「人類共同關切事項」，但同時再次確認各國對於其管轄領域內或 66 Id.at 295. 67 請參見該公約的官方網站：http://www.cbd.int（最後點閱時間：2010 年 4 月 5 日）。

(23)

境內之生物資源具有永久的「主權權利」（sovereign rights）。依據公約第 2 條之定義，公約下所指之「生物資源」包括遺傳資源，而公約第 1 條則提到公約主要目的之一在於確保公平地均享因使用遺傳資源所獲得的利益（access and benefit sharing, ABS），包括適當的取得遺傳資源以及相關科技的移轉和財務援助，並需考量該些資源以及技術的所有相關權利。生物多樣性公約對於生物多樣性，特別是遺傳資源的定位與規範相當值得觀察，因其並不將之定位為 CHM，但卻將其保育視為「人類共同關切事項」68，同時再次於公約前言第四段重申國家對自己的生物資源境內的遺傳資源擁有主權權利，但對於國際社會使用這些資源時，必須最起碼要與資源擁有國共享利益，此一特性與 CHM 原則中「利益均享」的原則相當符合，但公約中要求各締約國針對其國內的遺傳資源的取得應透過國內立法加以管制，此又與 CHM 原則中要求必須由國際社會共同管理的要素不同，顯示出本公約對於遺傳資源的定位有其矛盾或困難之處，因為於公約協商過程中，考慮到遺傳資源的取得應不受到影響，許多已開發國家反而希望將遺傳資源視為 CHM，因此，使其國內的私人公司得以到開發中國家進行所謂的「生物探勘」行為，但相較於傳統上被定位為 CHM 的公海海床，遺傳資源卻完全位於國家境內，特別是開發中國家的主權之下，而擁有開採與使用的技術與資金卻掌握於已開發國家中，也因此公約對於遺傳資源的定位方有上述的規定69。公約中與取得遺傳資源最直接相關的條文為第 15 條「遺傳資源之取得」（Access to Genetic Resources）。本條第 1 項明文指出各締約國對於其自然資源擁有主權權利，決定是否可以取得遺傳資源之有權機關為各國政

68

Preamble of CBD, ¶ 3: “Affirming that the conservation of biological diversity is a common concern of humankind.”

69

有關 CBD 的談判過程，請參見 MOSTAFA K. TOLBA & IWONA RUMMEL-BULSKA, GLOBAL ENVIRONMENTAL DIPLOMACY: NEGOTIATING ENVIRONMENTAL AGREEMENTS FOR THE WORLD, 1973-1992, at 125-64 (1998).

(24)

府，並需依據各國之立法，本項規定清楚的將遺傳資源的定位與 CHM 原則所處理之全球共有財完全做一區隔。而本條第 4 項與第 5 項則再次強調各締約國對於如何使用位於該國境內之遺傳資源⎯⎯縱使生物多樣性之保育為「人類共同關切事項」⎯⎯有相當大的自主權以及決定權。第 4 項規定，如果同意遺傳資源的取得，則必須基於雙方同意之條件（ mutually agreed terms）以及依據本公約的條款。第 5 項則規定，遺傳資源之取得應依據提供遺傳資源之締約國的事前告知同意（prior informed consent），除非該國有其他的要求。不過，同條第 2 項亦要求，當其他締約國以益於環境之方式使用遺傳資源時，締約國應協助創造一有助於其他締約國取得遺傳資源的條件，並不得訂定與本公約相違背之限制條件。本項的規定似乎又對於各締約國對其國內之遺傳資源擁有永久主權此一權利設下一些限制。由本條之規定似乎可推知，即便無法將生物多樣性資源視為 CHM，但各締約國透過 CBD 將生物多樣性資源之保育視為「人類共同關切事項」，還是對於國家可能毫無限制地使用或消耗其境內之遺傳資源之主權權利設下了一些限制。除了公約第 15 條，各締約國於 2002 年第六次的締約國大會時，通過「遺傳資源之取得以及其使用所獲得利益之公平分享波昂指導原則」（Bonn Guidelines on Ac-cess to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization，以下簡稱「波昂指導原則」），就取得遺傳資源以及公平均享使用遺傳資源所獲得之利益之各國經驗，探討基於雙方同意之條件，就 ABS 之所有可能形式⎯⎯包括 ABS 協定之原則、指導方針、行為準則⎯⎯進行列舉式的規範，提供締約國參考，而目前公約則針對一有關於 ABS 的國際機制（international ABS regime）則正進行協商中70。由此一發展可看出各締約國因其不同之立場與利益，持續試圖於公約下修改或調整遺傳資源之使用的相關規範。 70 請參見該公約網站下有關 ABS 之資訊：http://www.cbd.int/abs/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。

(25)

除了上述於 CBD 之遺傳資源外，植物遺傳資源亦有其特殊的管制機制。國際糧農組織（Food and Agricultural Organisation, FAO）於 1983 年通過之第 8/83 號決議（ Resolution 8/83 ），訂定國際植物遺傳資源承諾（International Undertaking on Plant Genetic Resources, IUPGR）71，其主要目的是作為促進採擷國際植物遺傳資源的調和措施，使國際間對於植物遺傳資源取得有一致性之規範，此措施雖為自願性規範，但仍有 113 個國家支持此一措施。2001 年 11 月 3 日於 FAO 大會所通過的糧農植物遺傳資源國際條約（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture, ITPGR）72則對植物遺傳資源使用的相關行為作更進一步的規範。ITPGR 於 2004 年 6 月 29 日生效，目前共有 119 個締約國。ITPGR 之前言將糧農植物遺傳資源定位為「所有國家共同關切事項」（ common concern of all countries），並於第 10 條第 1 項承認各國對於本國之糧農植物遺傳資源擁有主權權利，包括政府享有決定何類資源可供取得之權力，並必須依據國家之立法73。為行使此一主權權利，同條第 2 項規定，締約國同意建立一有效率、有效及透明之「多邊系統」（multilateral system），以協助糧農植物遺傳資源的取得以及公平合理分享因這些資源所產生的利益74。ITPGR 第 12 條 71 IUPGR 的全文可下載自：ftp://ftp.fao.org/ag/cgrfa/iu/iutexte.pdf（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 72 請參見 ITPGR 的官方網站：http://www.planttreaty.org/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 73

ITPGR art. 10.1: “In their relationship with other States, the Contracting parties recognize the sovereign rights of States over their own plant genetic resources for food and agricul-ture, including that the authority to determine access to those resources rests with national governments and is subject to national legislation.”

74

ITPGR art. 10.2: “In the exercise of their sovereign rights, the Contracting Parties agree to establish a multilateral system, which is efficient, effective, and transparent, both to facili-tate access to plant genetic resources for food and agriculture, and to share, in a fair and eq-uitable way, the benefits arising from the utilization of these resources, on a complementary and mutually reinforcing basis.”

(26)

係針對於「多邊系統」下之糧農植物遺傳資源的協助取得進行規範，第 3 項為有關取得之條件，其中較為重要的條件包括：取得糧農遺傳植物資源僅限於糧食與農業之利用、保育研究、育種及訓練，不包含化學、藥品或非食用（飼料）用途，若作物具有多種用途，則其糧食用途關係著是否納入考量因素75、於「多邊系統」之下取得的糧農植物遺傳資源以及其組成部分，接受者不應申請可能限制此類資源之取得的智慧財產權76、受智慧或其他財產權保護之糧農植物遺傳資源之取得應予符合相關之國際協定以及國內法77等。有論者 Gulati 認為植物遺傳資源應被定位為「有限的共有財產」（limited common property, LCP），亦即是於一群團體中所擁有，但外人不得所有78。FAO 的 ITPGR 前身 IUPGR 將所有的植物資源視為 CHM79，但 ITPGR 明文承認國家對於本國的糧農植物遺傳資源擁有主權權利，Gulati 認

75

ITPGR art. 12.3(a): “Access shall be provided solely for the purpose of utilization and con-servation for research, breeding and training for food and agriculture, provided that such purpose does not include chemical, pharmaceutical and/or other non-food/feed industrial uses. In the case of multiple-use crops (food and non-food), their importance for food secu-rity should be the determinant for their inclusion in the Multilateral System and availability for facilitated access.”

76

ITPGR art. 12.3(d): “Recipients shall not claim any intellectual property or other rights that limit the facilitated access to the plant genetic resources for food and agriculture, or their genetic parts or components, in the form received from the Multilateral System.”

77

ITPGR art. 12.3(f): “Access to plant genetic resources for food and agriculture protected by intellectual and other property rights shall be consistent with relevant international agree-ments, and with relevant national laws.”

78

Chetan Gulati, Note, The “Tragedy of the Commons” in Plant Genetic Resources: The

Need for a New International Regime Centred Around an International Biotechnology Pat-ent Office, 4 YALE HUM. RTS. & DEV. L.J. 63, 66 (2001).

79

FAO 於 1989 年第 25 次會期通過「第 4/89 號決議」（Resolution 4/89）針對 IUPGR 進行解釋，決議文之前言中提及 IUPGR 的締約國肯認「植物遺傳資源為 CHM，應為了現代以及未來之世代的利益加以保存，以及自由的供使用。」（“[P]lant genetic resources are a common heritage of mankind to be preserved, and to be freely available for use, for the benefit of present and future generations.”）

(27)

為植物遺傳資源為一「原料」時方得被定位為 CHM，一旦將其開發為商業性的產品，該產品即不是 CHM80。遺傳資源雖然不同於石油、礦物、木材等資源，但其享有與這些共通的特性，當礦物或石油等資源位於一國境內時，國際法將之視為擁有國的資源，但遺傳資源位於一國境內時，基於智慧財產權的保護制度，國際法卻將權利給予第一個就最終產品取得專利的人81。不過，考慮到將植物遺傳資源定位為 CHM 的 IUPGR 已被將糧農植物遺傳資源定位為「所有國家共同關切事項」之 ITPGR 所取代，此一學者的看法與目前之 ITPGR 的規範明顯的不同，而 ITPGR 似乎亦沒有朝向將植物遺傳資源的定位回復至 IUPGR 中所言之 CHM 的跡象。儘管已開發國家以及部分學者認為遺傳資源應被視為 CHM，但由上述可知，於目前相關的國際管制之下，位於一國境內的生物資源並非所謂的 CMH，而 CBD 下所謂的「人類共同關切事項」，以及於 ITPGR 下所謂的「所有國家共同關切事項」，亦與傳統上的 CHM 原則不盡相同82。

2.3.3 大氣資源

大氣資源係一相當特殊的自然資源，於一些涉及跨國空氣污染問題之區域性環境公約，例如由聯合國歐洲經濟理事會（UN Economics Commission for Europe）於 1979 年 11 月通過之「日內瓦長距離跨境空氣污染公約」（Geneva Convention on Long-range Transboundary Air Pollution）83中針對造成跨國境空氣污染的管制手段，似乎將大氣資源視為共有自然資源並加以管

80

Gulati, supra note 78, at 86.

81 Id. at 88-91. 82 有關 CBD 下之生物資源的法律定位，另參見黃居正，「無主物、共同遺產與公有物 ⎯⎯遺傳與生物資源公約中的財產意識」，政大法學評論，第 94 期，頁 31-82 （2006）。 83 本公約於 1983 年生效，目前共有 51 個締約國，於其後另針對不同的空氣污染物質之管制，於 1984 年至 1999 年間簽訂的八個議定書，均已生效。有關本公約之相關資訊，參見其官方網站：http://www.unece.org/env/lrtap/welcome.html（最後點閱時間：2010 年 12 月 28 日）。

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制84。但此一共有資源的觀念似乎並無法適用於全球性的大氣議題，例如臭氧層或是氣候變遷之議題。於 1985 年之「維也納臭氧層保護公約」（Vienna Convention on the Protection of Ozone Layer）中85，並未特別將臭氧層定位為 CHM 抑或是其他有財產權意涵之資源，直到前文 2.3.1「人類共同關切事項」中所提及之 1988 年聯合國大會第 43/53 號決議「為當代與未來世代保護全球氣候」中，將氣候變遷視為「人類共同關切事項」，方首度將全球性的大氣資源予以定位。於本號決議後，各國針對全球氣候變遷之環境議題展開談判時，對於是否要採納馬爾他之建議將大氣資源定位為 CHM 並無法獲得共識，因此，於 1992 年完成談判並開放簽署的 UNFCCC 中，同樣於其前言中將「地球氣候之變遷以及其負面影響」認為係「人類共同關切事項」。此一針對全球性大氣資源之定位與於傳統上於國內的環境資源管理中將空氣與水視為典型的「共有資源」相當不同。對於此類共有資源，於討論其管理制度時，多數的學者均提出將之財產權化的觀念86，例如透過類似排放權交易之類的混合式財產權。此一資源管理策略首次見於美國於 1970 年代針對二氧化硫排放之管制所設計的排放權交易制度，現在亦成為氣候變遷之國際管制體系下的管制手段之一。UNFCCC 於 1997 年第三次締約國大會所通過，並於 2005 年 2 月 16 日生效之京都議定書，為了協助已開發締約國達成溫室氣體減量目標，於議定書第 17 條所設計之排放權交易，即是國家層級的「混合式財產制」的國際實踐。議定書第 17 條提到，附件 B 締約國（亦即 84

BIRNIE & BOYLE, supra note 64, at 502.

85 本公約於 1988 年 9 月 22 日生效，目前有 196 個締約國，締約國並於 1987 年 9 月 16 日通過「蒙特婁議定書」，議定書於 1989 年 1 月 1 日生效，亦有 196 個會員國，議定書將五種氟氯碳化物（CFCs）及三種海龍（Halons）列為管制化學物質，並要求會員國依據議定書中所規劃之時程進行消減，議定書之會員國大會於其後陸續依據議定書第 2 條第 9 項及公約第 9 條第 4 項所規定之程序，通過數個「修正案」（Amendment）以及「調整案」（Adjustment）。有關本公約與議定書之相關資訊，參見其官方網站：http://ozone.unep.org/（最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 86 詳見以下第 3 部分中有關「共有資源」管理制度之討論。

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是於議定書下負有減量義務的已開發締約國）為了履行其第 3 條的承諾，可參與排放權交易，締約國大會應針對排放權交易的認證、報告等相關原則、運作模式及指導方針加以定義，排放權交易運作的模式、規則及指導原則係於第七次締約國大會時方完成制訂。此外，歐盟地區於 2005 年啟動其區域內的「排放權交易機制」（Emissions Trading Scheme）87，顯示出國際間亦逐漸不排斥對於空氣此一共有財於國內所發展出的財產權化管理策略88。

2.4 小結

綜上，對於無國家主權所及之全球性的環境資源，國際間試圖以 CHM 原則將之定位，並據此設計出一套共同管理之制度，惟就國際上實施的經驗中可看出，此一原則的爭議性頗大，此由明文將資源或資源所在之區域定位為 CHM 的數個條約機制（例如 UNCLOS、月球協定、南極條約）及其運作結果，即可看出 CHM 原則落實並不容易，且並無法設計出一套共通的管理制度，於此一背景下，1990 年代後期針對具有類似特性的資源以及環境問題，或有鑑於 CHM 原則之落實不易或爭議性過大，各國於協商締結國際環境條約時，即避免使用 CHM 一詞，改以「人類共同關切事項」一詞代之，例如 CBD、UNFCCC。「人類共同關切事項」與 CHM 原則最大不同之處在於共同管理機制的建立，包括有關資源之取得（access）以及使用資源所得之利益的均享89，於 1990 年代後所締結的國際環境條約中已不復見 CHM， 87 參見其官方網站： http://ec.europa.eu/environment/climat/emission.htm （最後點閱時間：2009 年 12 月 28 日）。 88 有關京都議定書以及歐盟地區之排放權交易制度，參見施文真，「由交易單位之法律性質重新檢視排放權交易制度與 WTO 之關係」，政大法學評論，第 105 期，頁 121-216（2008）。 89 CBD 針對遺傳資源之使用雖然亦明文訂定所謂的「ABS 機制」，惟此處之利益均享必須以遺傳資源所在地之國家的內國立法予以規範，此與本文第 2 部分中所提及 CHM 原則下之利益均享，必須由一國際之管理機制、考量全球各國（主要是開發中國家）之利益予以分配，兩者管制的層級有所不同。

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顯示出對於所謂的「全球共有財」（global commons），國際間試圖透過 CHM 原則建立一套全球的共同管理機制，在現實的狀況中，似乎執行不易。惟值得觀察的是，於氣候變遷此一被定位為「人類共同關切事項」之環境問題中，並未採取傳統的 CHM 原則加以處理，反而運用財產權化此一傳統上用來解決共有地悲劇的管理模式，亦即排放權交易。這顯示 CHM 原則並不足以處理各種共有資源的管理使用問題，也凸顯共有資源管理制度在此議題上之重要性。以下接著針對「共有資源」之管理制度加以簡述，再就其功能特徵與 CHM 原則進行比較。

3. 「共有資源」管理制度

3.1 共有資源所面臨之問題

學者 Ostrom 等人認為，共有資源（CPR）所面臨的問題可被歸為兩大類：分配（appropriation）與提供（provision）。「分配」的問題與排除潛在受益者以及分配得扣除的資源量有關，「提供」的問題則與資源的創造、資源生產能力的維護或改善、或資源毀滅的避免有關。「分配」的問題又可分為三類：1.分配外部性問題（appropriation externalities）：一使用者的分配增加，將降低其他使用者就分配上的昂貴投資所獲得的平均報酬率；2.分派問題（assignment problems）：CPR 若具有異質性的資源單位（例如魚群會特別聚集於某區塊），此時將不同的單位予以分派則面臨問題；以及 3.技術外部性問題（technological externalities）：使用一特定的技術將增加使用他種技術者的成本／生產力。「提供」的問題則關注於資源使用者的行為，提供其誘因以改變其對既存之 CPR 的使用活動，使得使用者亦可以改變資源的生產力（所謂的需求面），或便於對 CPR 的提供或維護給予資源（所謂的供給面）90。 90

Elinor Ostrom, Roy Gardner & James Walker, Rules, Games, and Common-Pool Resource

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3.2 共有資源的管理制度

上述所提之 CPR 所面臨的問題，若以提出「共有地悲劇」之學者 Hardin 的觀點來說，即係起因於「協調不足」⎯⎯亦即是所有的使用者在沒有經過協調的狀況下，以獲取個人最大利益，並將私人成本外部化的情況下，悲劇才會發生。但依據學者 Krier 之解讀，Hardin 等人針對處理共有地悲劇的解決方案為，透過「經由受影響之多數人共同議定之共同強制」（mutual coer-cion, mutually agreed upon by the majority of the people affected）的各類方式加以處理，例如實施私有財產制、由政府來控制使用與分配的公有所有權、課稅或其他強制性的管制使得污染者處理污染物要比不處理來得便宜許多等91。針對 CPR 的使用與管理主要有兩大學派：皮古（A.C. Pigou）著眼於處理外部性的問題，因此，提出透過政府公權力課稅或管制的管理方式；高斯（Ronald H. Coase）則著眼於不同資源使用者之間對於資源使用的競爭關係，提出透過財產權的定義、交換與防衛等機制的設計來處理環境問題，但其也承認財產權的設計是有其交易成本的92。若不考慮不同學派間的管理策略，而是以管理或行政上的難度與支出為區分的標準，CPR 的管理策略，由最低難度與成本排到最高難度與成本，可區分為：維持現況（不進行任何的管理）、排除外來者（排除新的使用者）、管制使用（針對資源如何使用予以管制，例如針對使用資源的技術加以規定），以及財產權化（將資源財產化，並將之分配給使用者）四大類管理策略93。每一類策略都包括下列三種成本：管理或系統成本、使用者的成本，與過度使用或管理失敗的成本，這三種成本會隨著資源使用的壓力 91

James E. Krier, The Tragedy of the Commons, Part Two, 15 HARV. J.L.&PUB. POL’Y 325, 334-38 (1992).

92

Terry L. Anderson & J. Bishop Grewell, Property Rights Solutions for the Global

Com-mons: Bottom-Up or Top-Down?, 10 DUKE ENVTL. L.& POL’Y F.73, 74-77 (1999).

93

Carol M. Rose, Rethinking Environmental Controls: Management Strategies for Common

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（pressure）不同而有所變動。資源的壓力主要與「收益」（rent）有關，所謂的「收益」則是指使用資源所獲得的利益與所付出的成本間的差異。當資源減少，使用者的收益將會減低，因此，除非針對資源的使用加以管理或限制，將之設定於一適當的水平，否則收益將會完全消失；但另一方面，各類的資源管理策略也有可能使得收益降低。以上四類的管理策略必須要看其在不同的狀況之下所引發的各種成本，而各種成本的變動又與資源的壓力有關，因此，所謂最佳的管制策略，將取決於資源的使用與到達該資源使用所能承受的壓力之間的距離94。無論採取哪一類管理策略，對於共有財產資源的最佳管理策略都必須包含以下之必要規則：1.對於得使用資源者的數目必須設立一嚴格的限制；2.促進資源使用者內部溝通的規則，對於發展與維持一個成功的 CPR 管理系統亦相當關鍵95。依據上述之分類，將共有資源財產權化係管理或行政上難度最高、支出最多的管理策略，但許多針對避免「共有地悲劇」發生所提出的解決方案，多半還是偏好此一管理策略，亦即偏好以財產權的定義與歸屬為主，而各類的解決方案僅涉及不同的財產權種類96。財產可略分為以下五種：共有財（ commons ）、共有財產（ common property ）、公有財產（ public property）、私人財產（private property）與管制財產（regulatory property，法律上所創設的財產權，例如排放權），避免共有地悲劇的策略就是設法將共有財轉化為其他四種財產權，而於此過程中，法律制度的設計一定必須被考量進去97。如前所述，此一管理策略（財產權化）係管理或行政上難度最高、支出 94 Id. at 12-24. 95

William Blomquist, Edella Schlager, Shui Yan Tang & Elinor Ostrom, Regularities from the

Field and Possible Explanations, in RULES, GAMES, AND COMMON-POOL RESOURCE, supra note 2, at 301, 302-04.

96

Bruce Yandle & Andrew P. Morriss, The Technologies of Property Rights: Choice Among

Alternative Solutions to Tragedies of the Commons, 28 ECOLOGY L.Q. 123, 124 (2001).

97

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最多的管理策略，但其所帶來的利益亦相當可觀，而且於特定的條件下，財產權是可以被改變的：1.當資源有需求或其使用造成壓力時，使用財產權來管理衝突並鼓勵投資，將可以獲得更大的利益；2.當技術或行政資源得以協助財產權制度的建立、監督及交易，進而導致成本降低時，財產權化即會更普遍；3.涉及到文化或政治層面上的改變⎯⎯當非傳統型態的財產權（例如所謂的「有限的共同財產」⎯⎯將視為共有資源之財產分配給某一群團體並排除外來者的使用），或由不被正式認可之人或社群集體擁有的財產權型態出現時，我們也可以預期財產權將發生變化98。儘管傳統的環境保護主義相當反對財產權化此一管理策略，但於環境法制下此一管制策略越來越常見，特別是涉及市場機制類之環境管制工具。為何此類之管理策略日漸出現於環境資源管理中？1.針對環境資源，財產權所帶來的利益逐漸被認可；2.設計此類的財產權機制的成本逐漸降低（例如監督技術）；3.環保人士對於資源的管理透過財產權的觀念發展出相當具有想像力的機制，例如透過當地居民的參與來進行資源的管理。但此類之管理策略還是遭遇一些批評：1.此類的機制係部分式的，非全面性的，有可能導致非管制焦點的資源反而受到破壞； 2.環境基本上是不得被「擁有」。針對第一個批評，學者認為其解決之道應該是設計更全面性的財產權機制，或訴諸於行政管制手段；針對第二個批評，學者則表示，非傳統式的所謂 LCP 並非將環境資源分配給特定個人，也因此有些環保團體亦不排斥使用此類之管理策略進行自然資源的管理99。

3.3 關於共有資源管理之個案分析

如前段所述，面臨分配與提供問題之共有資源的管制制度，多數的學者均提出財產權化此一管理策略，此一策略於實際之資源管理個案中所運用的情況如何？學者 Ostrom 及其研究團隊針對全世界各地區性之 CPR 管理制度 98

Carol M. Rose, The Several Futures of Property: Of Cyberspace and Folk Tales, Emission

Trades and Ecosystems, 83 MINN. L. REV. 129, 133-43 (1998).

99

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蒐集相當多樣性之個案，當中包括開發中國家與已開發國家中的 CPR；自然資源（例如漁業、森林）與人造資源（例如水利灌溉系統）；大規模（例如一國的漁業資源）及小規模（例如使用者介於 50 人至 15,000 人的小型資源）的 CPR；由國家法令所訂定的管理制度（例如冰島的漁業配額制度），以及由當地居民依據傳統上之使用所設計出管理制度（例如瑞士 Torbel 村針對共有地的使用）。以下將分別針對該些 CPR 之管理個案經驗加以簡要說明，以瞭解前述所提及之管理策略於實際運用上的各種可能與限制。

3.3.1 漁業資源

漁業係相當典型的 CPR，許多有關 CPR 之管理制度均以漁業資源的分配與管理進行成功或失敗的個案研究，以下將就冰島所實施之漁業配額制度、斯里蘭卡之近海漁業管理與美國緬因州的龍蝦業等個案進行簡要的介紹，並嘗試就此三個個案分析是否符合前述所提之 CPR 管理制度重點。 3.3.1.1 冰島漁業配額制度100 身為一島國，漁業為冰島相當依賴的產業之一，且漁產品也是該國相當重要的出口產品。位於該國之專屬經濟區內的漁業資源於相關之漁業法規中被視為所有冰島國民的財產。冰島國會於 1983 年通過的「漁業管理法」（Fisheries Management Act）將總捕撈量（total allowable catch, TAC）分配給船主，此一配額是隨著船隻而走（故其又被稱為 vessel quotas），配額的分配則是依據每艘船隻於前三年當中的歷史捕獲量決定，此一制度一直實施到 1990 年重新修正「漁業管理法」為止。1990 年修正的漁業管理法第 1 條重申冰島的漁業資源為全冰島人民的共同財產，且分配給配額持有者之權利不得被視為憲法下的私人財產，本法建立「個別可移轉配額」（individual trans-ferable quotas, ITQ）制度，將 TAC 永久地分配給船東，且每個船東所持有的

100

Einar Eythorsson, Stakeholders, Courts and Communities: Individual Transferable Quotas

in Icelandic Fisheries, 1991-2001, in THE COMMONS IN THE NEW MILLENNIUM:C HAL-LENGES AND ADAPTATION 129, 129-67 (Nives Dolsak & Elinor Ostrom eds., 2003).

「人類共同遺產」原則與「共有資源」管理--概念定位與制度要素之比較研究

科法新論