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第二節 研究方法及範圍
第一項 研究方法
本文雖以兩岸專利權海關保護為討論主題，但在討論之前宜先探 究智慧財產權邊境執行之基本原則，並就兩岸共同邊境執行之權利─
商標權、著作權及專利權，參據與貿易有關的智慧財產權協定及美國 規範，作一概括式之鋪陳介紹，之後再限縮於專利權之邊境執行進行 研究，並提出結論與建議。
進步言之，為研究兩岸專利權海關保護之議題，並以如何查扣侵 權貨物為討論中心，對於第一線海關人員如何在邊境之通關程序上執 行智慧財產權邊境執行之工作，應先暸解其執行之基本原則，是在第 二章探討智慧財產權邊境執行之指導原則─貨物外觀辨識原則，並從 與貿易有關的智慧財產權協定之規範、美國、大陸及臺灣之制度分別 介紹，並就大陸與臺灣之法制做一比較。
次於第三章介紹智慧財產權邊境執行之方式，區分為禁制令執 行、海關依申請或備案執行，以及海關依職權執行等三節，每節中均 按與貿易有關的智慧財產權協定之規範、美國、大陸及臺灣之制度分 別介紹及研析，並就大陸與臺灣之法制做一比較。
再於第四章中，限縮討論範圍在專利權之上，就兩岸專利權邊境 執行進行分析與研究，並做一比較。復於第五章中探討兩岸司法暫時
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權利保護與專利權邊境執行如何配合之問題。最後歸納整理專利權邊 境執行最適性之方式，並在第六章中提出結論與建議。
第二項 研究範圍
智慧財產權之邊境執行相關議題，實屬複雜之議題，即使一本專 題著作也不足以對其整體內容做出全面性分析，本文就像國畫中的一 幅潑墨山水畫所體驗的精神一樣，在探討智慧財產權之邊境執行相關 問題時，試圖僅以寥寥幾筆潑染的點和線，來勾畫出整體的結構與意 境。
智慧財產權之範圍，一般認為是包含專利權、商標權、著作權與 相關的權利、營業秘密、積體電路的電路布局及不公平競爭等，但能 作為邊境執行之客體者，恐非上述每一權利均能透過海關進行邊境執 行，此涉及執行之可能性問題，例如營業秘密雖屬智慧財產權之一 環，惟如何透過海關就該營業秘密進行邊境保護，實有疑義。就大陸 而言，海關保護之智慧財產權範圍包含商標專用權、著作權和與著作 權有關的權利、專利權4、奧林匹克標誌專有權5、世界博覽會標誌專
4 參照中華人民共和國知識產權海關保護條例第 2 條：「本條例所稱知識產權海關保護，是指 海關對與進出口貨物有關並受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和 與著作權有關的權利、專利權（以下統稱知識產權）實施的保護。」規定。
5 參照奧林匹克標誌保護條例第 12 條：「進出口貨物涉嫌侵犯奧林匹克標誌專有權的，由海關 參照《中華人民共和國海關法》和《中華人民共和國知識產權海關保護條例》規定的權限和 程序查處。」規定。
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暫時狀態處分，禁止侵害專利權之貨物進出口，再由海關配合執行，
在此規範下，已難從臺灣海關之官方統計數據中得知執行成效；在臺 灣專利法於 2014 年 1 月 22 日增訂第 97 條之 1 等條文，卻直接明文 限縮專利權之邊境執行僅限於「進口」之情形，何以出口貨物侵害專 利權無須邊境保護？實有疑義，對照大陸方面，專利權之海關保護案 例多半是在出口環節上發生，實難有堅強理由放棄侵害專利權貨物出 口之執行。且在臺灣同樣有如何預期進口人於何時何地將進口侵害專 利權貨物，以及貨物外觀辨識是否侵害專利權之難題，修法後對於專 利權之邊境執行恐係難上加難。
如何能查扣到從國外不知何時何地進口之侵害專利權貨物為本 文論述之核心問題，因而對於查扣侵權貨物之提出擔保、反擔保、檢 視被查扣物、貨物之貨櫃延滯費、倉租、裝卸費、銷毀費用之負擔等 問題，相關文獻已論之甚詳，本文無意重複論述，理由在於若無法有 效發現應查扣之侵權貨物，上述因查扣貨物所生之問題，並不隨之發 生，因而從略，而以如何查扣侵權貨物之制度設計為本文論述之重點。
另外，智慧財產權雖有屬地主義之特性，但在全球之國際貿易來 往頻繁之今日，附著於商品上之智慧財產權，亦隨著商品國際貿易之 過程中，往來於世界各國之邊境，因此對於世界貿易組織各會員國間 具有拘束力的「與貿易有關的智慧財產權協定」，關於智慧財產權邊
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境執行之相關規範，應作一定之認識。
關於智慧財產權邊境執行，有貨物外觀辨識原則作為海關執法之 上位準則，乃為避免造成通關障礙，其執行方式，大致可區分為三種：
第一種是先由司法機關或具有準司法權之機關作成禁制令，再交由海 關執行；第二種則是由權利人直接向海關申請邊境執行或就其智慧財 產權向海關備案，海關根據權利人提供之資料，於通關程序上進行查 驗。第三種則是海關依職權執行，乃海關在通關程序上例行查驗中發 現侵權貨物，直接進行邊境執行程序。上述三種方式，僅是如何「開 啟」智慧財產權邊境執行之態樣不同而已，而權利人期待之最終結果 均是將侵權貨物予以查扣或扣留，以保護其權利。就第一種執行方式 而言，「與貿易有關的智慧財產權協定」第 44 條有規範司法機關之禁 制令，而美國聯邦法院亦有所謂的禁制令（injunctions）或臨時禁 制令（preliminary injunctions）規範，而美國關稅法第 337 條之 執行方式與之類似，但美國 ITC 性質上屬於準司法機關，大陸及臺灣 司法機關亦有相類似之暫時性保護措施；就第二種執行方式而言，美 國、大陸及臺灣均採取向海關為商標及著作權之申請或備案方式執行 邊境保護，可加以比較；就第三種執行方式而言，臺灣海關之依職權 執行方式，不待向海關為備案之申請即可為之，與美國及大陸須先備 案而執行略有差異，亦可加以比較。
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兩岸針對智慧財產權之邊境執行之相關法令，亦有如下之差異：
一、大陸方面
主要有中華人民共和國專利法、中華人民共和國商標法、中華人 民共和國著作權法（以上三法均有訴前禁令之規定）、中華人民共和 國海關法、中華人民共和國知識產權海關保護條例、中華人民共和國 知識產權海關保護條例實施辦法、奧林匹克標誌保護條例、世界博覽 會標誌保護條例等法規作為規範之基礎（可參本文之附錄法規），並 將專利權、商標權、著作權及其鄰接權之邊境執行統一規範於中華人 民共和國知識產權海關保護條例，但大陸法制與臺灣有些若干差異，
例如：大陸之立法機關為全國人民代表大會以及全國人民代表大會常 務委員會9，大陸法規稱「條例」者，法位階上屬行政命令而非法律，
如欲精確判斷大陸法規之位階，應以法案通過機關作為認定之基礎
10，而非如同臺灣法制可觀其名（例如條例）而之其意（例如條例在 臺灣為法律之一種）。從而上述中華人民共和國知識產權海關保護條 例係由中華人民共和國國務院發布，名稱為條例，但法位階上仍屬行 政命令。雖然規範大陸智慧財產權邊境執行之法規，僅由行政命令位 階之條例所規範，似與中華人民共和國立法法第 8 條第 8 項規定：「以
9 中華人民共和國立法法第 7 條第 1 款規定：「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委 員會行使國家立法權。」；又，大陸對於法規之「款」、「項」，洽與為臺灣對於法規中之「項」、
「款」相反，本文敘述大陸法規時，仍從大陸法規之「款、項」之稱法。
10 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，頁 250，2014 年 1 月，4 版；王文杰，投資中國的十三堂必 修課，頁 131，2009 年 4 月。
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下事項只能制定法律：（一）……（八）基本經濟制度以及財政、稅 收、海關、金融和外貿的基本制度；……」相違，惟大陸對於新興事 務有實際上制定法律之需要，但制定法律之條件上不成熟則依據中華 人民共和國立法法第 9 條規定，授權國務院根據實際需要先行制定行 政法規，待經過一定實際的運作檢視後累積成熟之經驗，再提升為法 律位階11，且在尚屬行政法規之階段，該法規仍具極重要之地位，可 等同法律之地位視之12。
二、在臺灣方面
主要之實體法有專利法、商標法、著作權法（以上三法均有邊境 查扣之規定）、關稅法、海關緝私條例、海關配合執行專利及著作權 益保護措施作業要點、海關執行商標權益保護措施辦法、海關查扣侵 害專利權物實施辦法、海關查扣侵害商標權物品實施辦法、海關查扣 著作權或製版權侵害物實施辦法等法規（可參本文之附錄法規）；程 序法則為智慧財產案件審理法。權利人如欲透過司法機關核發禁止疑 似侵權貨物進出口之禁令，達到將貨物擋關之效果，需要向智慧財產 法院聲請定暫時狀態處分，禁止疑似侵權貨物進出口，然司法機關之 審理，有時總遠不如行政機關逕為行政決定為快速，因而臺灣專利 法、商標法、著作權法中，均有權利人直接向海關申請查扣疑似侵權
11 同前註，嬗變中之中國大陸法制，頁 248。
12 王文杰，同註 10，投資中國的十三堂必修課，頁 138。