第二章 股份自由轉讓原則之理論與實務
第一節 股份自由轉讓原則之概論
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第二章 股份自由轉讓原則之理論與實務
第一節 股份自由轉讓原則之概論 第一項 股份自由轉讓原則之意義
股份自由轉讓原則係保障股東轉讓股份的自由，從法律觀點而言，係指股東 得自由移轉其因持有股份所享有的股東地位，其結果可能造成股東人數變更(如 原股東之退出或新股東之加入)或股東持股數量的增減；若從經濟觀點而言，則 是使其可以隨時退出公司以收回投資5。
事實上，在公司法將股份自由轉讓原則明文化之前，實務上即肯認股東有轉 讓股份之自由6，至 1966 年 7 月 19 日修正公司法時，則於公司法第 163 條第 1 項本文增定:「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之」，正式將此原則豎立 於公司法法典中，宣示其保障股份自由流通之立法意旨7。爾後，此條項雖於2001 年及2018 年歷經兩次修正，但均僅作文字上的調整，整體基本精神並未改變8， 現行公司法第 163 條本文即規定:「公司股份之轉讓，除本法另有規定外，不得 以章程禁止或限制之」。因此，在股份自由轉讓原則下，除非本於「法律規定」9
5 柯芳枝，從日本及法國立法例論限制股份轉讓之可行性，國立臺灣大學法學論叢，第 7 卷第 1 期，1977 年 12 月，頁 203；林國全，股份自由轉讓原則，台灣本土法學雜誌，第 71 期，2005 年 6 月，頁 161。
6 最高法院 43 年台上字第 771 號判例:「股份有限公司股份之轉讓，固係包括股東應有權利義務 之全體而為轉讓，與一般財產權之讓與有別，但股東之個性與公司之存續並無重大關係，故除公 司法第一百六十條、第一百六十一條但書規定外，股東自可將其股份自由轉讓於他人」。
7 當時立法理由謂:「舊公司法並未明文規定股份不得轉讓，故可自由轉讓，但亦可以章程訂定限 制轉讓；惟此一情形，不合社會經濟需要，蓋股份有限公司之股票，應盡量使其自由流通，成為 有價證券之一種」。此外，立法院在審查時，更強調此乃強制規定。參立法院公報第37 會期第 13 期，頁129；李模，公司發起人轉讓股份之限制，法令月刊，第 44 卷第 1 期，1993 年 1 月，頁 6。
8 此從 2018 年修法理由中，一再提及「本法採股份自由轉讓原則」、「股份有限公司之特色為股 份自由轉讓」及「貫徹股份自由轉讓原則」之用語可以得知。
9 例如公司法第 163 條但書(非於公司設立登記後，不得轉讓股份)、公司法第 167 條第 1 項(股份 回籠禁止原則)、證券交易法第 43 條之 8 第 1 項(私募轉讓限制)、證券交易法第 128 條(證交所股 份轉讓對象之限制)等。
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或基於「法律授權」10，否則不得以章程禁止或限制股份之轉讓，若有違反，則 該章程規定無效11。
第二項 股份自由轉讓原則之規範模式
如前所述，公司法第163 條本文乃股份自由轉讓原則之規定。不過，細譯條 文內容可以發現，其係規定，股份之轉讓不得以「章程」禁止或限制之。換言之，
以「契約」限制或禁止股份之轉讓似乎不受規範，而可突破股份自由轉讓原則之 保護範圍。
對此，學者多認為，公司法第163 條股份自由轉讓原則之效力範圍僅及於以
「章程」限制，並不及於以「契約」限制之情形12。而實務上對此議題則有分歧 之看法，少數見解認為，條文雖僅規定「不得以『章程』禁止或限制之」，但本 於該條之立法目的及舉重明輕之法理，當然更不得以決議、協議或其他方式，予 以禁止或限制，否則將使該規定成為具文13。不過，主流見解則係認為，公司法 所明文禁止者，係股份有限公司於其「章程」上，就股份之轉讓有所禁止或限制，
倘若係基於「契約」而為限制，則與以「章程」強行規定有所不同，本於當事人 意思自主原則，契約當事人之合意自屬有效14。
值得注意的是，晚近實務見解逐漸意識到，所謂「契約」突破股份自由轉讓
10 例如公司法第 157 條第 1 項第 7 款(特別股轉讓之限制)、公司法第 356 條之 7 第 1 項第 6 款 (特別股轉讓之限制)、企業併購法第 11 條第 2 項(公司進行併購時，股份轉讓之限制)等。
11 柯芳枝，公司法論(上)，三民書局，2002 年 11 月，頁 213。
12 林國全，企業併購法第十一條公司進行併購時之股份轉讓限制規範之研究，收錄於財經法新 課題與新趨勢，元照出版，2011 年 5 月，頁 56。
13 臺灣桃園地方法院 98 年簡上字第 120 民事判決、臺灣嘉義地方法院 93 年重訴字第 79 號民事 判決、臺灣桃園地方法院99 年再易字第 3 號民事判決(「如股份有限公司之全體股東欲藉由訂立 契約來禁止或限制股東股份之轉讓，參酌公司法第163 條第 1 項前段之立法目的，當應為相同之 解釋，即全體股東間不得以訂立契約之方式來禁止或限制股東股份轉讓，否則公司法第163 條第 1 項前段之規定將形同具文；即全體股東得假契約自由之名，藉由訂立契約之方式來禁止或限制 股東股份轉讓，以規避公司法第163 條第 1 項前段之適用」)。
14 最高法院 86 年台上字第 203 號民事判決、最高法院 86 年台上字第 3873 號民事判決、最高法 院98 年台上字第 1677 號民事判決。
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原則的保護範圍係指，該限制股份轉讓之契約，不因違反公司法第163 條股份自 由轉讓原則而無效，但契約的具體內容設計仍應有本質上的界線存在，亦即，轉 讓限制是否合理之問題15，非謂透過契約即可漫無目的、毫無邊界的限制或禁止 股份之轉讓16。
第三項 股份自由轉讓原則之形成背景
股份有限公司之所以發展出股份自由轉讓原則，可從該公司之本質觀察。蓋 一般傳統上認為，股份有限公司乃典型之資合公司，所注重者並非股東之個人條 件，而係公司之財產基礎—股東認購股份進而繳納股款所形成之公司資產是債權 人之唯一擔保，故制度上並不存在如同無限公司之任意退股制度(公司法第 65 條 至第70 條)17，不允許股東以退股之方式請求公司返還其出資，避免屬於公司償 債基礎之財產因股東任意退股而減損，致有害於公司債權人之利益18。
不過，在保障公司債權人之同時，亦須保障股東，賦予其收回投資的權利，
乃奠定股份自由轉讓原則，使股東可透過轉讓持股之方式，退出公司，且在股份 自由轉讓的基礎上，亦可確保投資的變現性(liquidity)，進而提高股東之投資意願，
使股份有限公司「匯集小額資金，成就大型企業」此「聚沙成塔」的經濟上功能 得以發揮19。
15 關於轉讓限制合理性之討論，詳參本文第四章以下之內容。
16 臺灣桃園地方法院 105 年訴字第 1778 號民事判決、臺灣高等法院 106 年上字第 1328 號民事 判決、臺灣桃園地方法院106 年壢簡字第 816 號民事判決、臺灣桃園地方法院 107 年簡上字第 111 號民事判決。
17 經濟部與司法實務向來認為，公司法第 65 條退股制度之規定，不適用且亦不得準用於股份有 限公司。參經濟部64 年 5 月 27 日商 11802 號函、經濟部 78 年 12 月 27 日商 065253 號函、經濟 部79 年 7 月 30 日商 213304 號函、經濟部 95 年 4 月 13 日經商字第 09502047710 號函、臺灣臺 中地方法院104 年訴字第 1741 號民事判決、臺灣高等法院臺中分院 105 年上字第 176 號民事判 決。
18 廖大穎，公司法原論(修訂八版)，三民書局，2019 年 8 月，頁 148-149。
19 林國全，同註 5，頁 162-163；柯芳枝，同註 5，頁 203；劉連煜，股份自由轉讓原則與限制之 回顧與展望—以公司法第一百六十三條第一項規定之檢討為中心，月旦法學雜誌，第 73 期，2001 年6 月，頁 39-40。
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總結而言，股份自由轉讓原則之立法設計係建構在大型、資合、公發公司的 基礎之上。