第三章 相關法制修正—允許章程限制轉讓之情形
第一節 2002 年企業併購法第 11 條第 2 項規定
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第三章 相關法制修正—允許章程限制轉讓之情形
第一節 2002 年企業併購法第 11 條第 2 項規定 第一項 立法沿革與背景
企業併購法(以下簡稱企併法)於 2002 年 1 月 15 日經立法院三讀通過，並於 同年2 月 6 日由總統公布施行，成為我國企業併購之根本大法。其中，企併法第 11 條規定:「公司進行併購時，得以股東間書面契約或公司與股東間之書面契約 合理限制下列事項：一、股東轉讓持股時，應優先轉讓予公司、其他股東或指定 之第三人。二、公司、股東或指定之第三人得優先承購其他股東所持有股份。三、
股東得請求其他股東一併轉讓所持有股份。四、股東轉讓股份或將股票設質予特 定人應經公司董事會或股東會之同意。五、股東轉讓股份或設質股票之對象。六、
股東於一定期間內不得將股份轉讓或股票設質予他人。(第 1 項)。未公開發行股 票之公司得以章程記載前項約定事項(第 2 項)」60。
企併法之所以排除公司法第163 條股份自由轉讓原則之適用，係為避免在企 業併購過程中，股東任意將股份轉讓予非善意之第三人，造成併購程序之紛擾與 時程之延宕，乃特別針對併購行為，容許股東間或股東與公司間得以契約限制股
60 企併法第 11 條第 1 項及第 2 項之立法說明如下:「一、現行公司法第一百六十三條基於股份自 由轉讓原則，規定公司股份轉讓不得以章程禁止或限制之。惟公司發行實務上及公司基於公司業 務競爭或符合法令等目的，以契約限制股東移轉股份甚為普遍，例如證券交易所要求上市(櫃)公 司之董事、監察人及大股東於一定期間強制集保之約定即為著例，足見股東轉讓股份之限制並無 一律加以禁止之理，得因合理目的或公司全體股東最大利益之考量而予以適當限制。此外，鑑於 股票設質於質權人行使質權時有強制出賣之效果，與股份轉讓性質相近，爰於第一項明文規定股 東與公司間或股東與股東間得以書面就股票轉讓或設質約定合理之限制，並適用於公開發行股 票之公司及未公開發行股票之公司。二、第一項既得以契約限制股東轉讓股份之權利，即無不得 以公司章程限制之理，蓋公司章程本質上即為拘束所有股東之集體契約。參考美國模範公司法第 6.27 條規定及德拉瓦州公司法第 202 條及日本商法第 204 條以下，均承認公司得以章程合理限 制股東移轉之權利，並列舉章程記載或書面契約得約定之事項。惟鑑於公開發行股票之公司如以 章程限制股東股票轉讓或股票設質之行為，實務上恐有窒礙難行之虞，爰於第二項明定僅未公開 發行股票之公司得以章程記載前項約定事項」。
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份轉讓，甚至允許非公開發行公司得以章程限制併購過程中的股份轉讓自由61。 蓋因併購案所形成之策略聯盟關係，其維持實仰賴於穩定的共同控制，需防杜任 一方任意出脫股權之投機行為，此際，彼等之關係無異於人合色彩之實質合夥關 係62，因此有限縮「股份自由轉讓原則」之需求，遂於企併法第11 條第 5 項明文 排除股份自由轉讓原則之適用63，旨在排除併購障礙並促進併購效率。
第二項 規範重點
第一款 限於「公司進行併購時」始得限制股份之轉讓
企併法第11 條第 1 項開宗明義規定「公司進行併購時」始得限制股份之轉 讓，而同條第2 項雖未如第 1 項明定得限制股份轉讓之時期，但學者多認為，第 2 項既係以第 1 項為基礎，自應為相同解釋64。而所謂「公司進行併購時」，司法 實務尚無相關判決指引65，學者則認為解釋上應以「董事會決議併購時」為始期，
而以「股東會決議併購時」為終期66。申言之，係指自董事會就併購對象及主要 內容做成決議起，歷經締結合併、收購或分割契約或做成分割計畫，乃至股東會 通過併購決議時為止之期間，蓋倘若董事會尚未確定併購對象及主要內容，則公 司仍處於是否併購之評估階段，不得謂係「公司進行併購時」，而對股東而言，
61 黃銘傑，企業併購法之檢討與省思(下)，月旦法學雜誌，第 97 期，2003 年 7 月，頁 215。
62 劉紹樑，我國併購法制的蛻變與前瞻，經社法制論叢，第 32 期，2003 年 7 月，頁 17。
63 惟如前所述，股份自由轉讓原則之規範模式本不及於以「契約」限制之情形，故第一項就「公 司與股東間之書面契約」或「股東間之書面契約」之規定，實為「契約自由」之重申。學者林國 全教授即認為，縱無第一項之規定，於公司進行併購時，除第一款及第二款有關股份回籠之部分 外，公司與股東間或股東彼此間，本得締結本項所列限制股份轉讓類型之契約，且即便有第一項 規定，亦不妨礙其等締結本項所列範圍以外之限制股份轉讓之契約，故僅第二項就非公開發行公 司以「章程」限制之情形，始具有排除股份自由轉讓原則之積極意義。參林國全，同註 12，頁 57、59。
64 林國全，同註 12，頁 52；王志誠，優質企業併購法之建構:效率與公平之間，台灣本土法學雜 誌，第60 期，2004 年 7 月，頁 92，註 58。
65 本文以「企業併購法第 11 條」為關鍵字，搜尋司法院法學資料檢索系統，所得 4 則民事判決 均係以企併法第 11 條作為以契約限制股份轉讓之論點，未見法院就企併法第 11 條之相關要件 為細部詮釋。
66 黃銘傑，同註 61，頁 215，註 72。
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是否有股份轉讓限制約款，乃其是否同意併購之重要考量因素，故應於股東會作 成併購決議前為之67。
第二款 限於「非公開發行公司」始得以「章程」限制股份之轉讓
企併法第11 條就限制股份轉讓之方式，其態樣包含第一項之「契約」，以及 第二項之「章程」。在以「契約」限制轉讓之情形，不論係公開發行公司或非公 開發行公司均有適用；惟在以「章程」限制轉讓之情形，則以非公開發行公司為 限。至於公司之屬性究為公開發行公司或非公開發行公司，則應以公司法第156 條之2 規定，是否向證券主管機關申請辦理公開發行程序為準。
第三款 以「章程」限制股份轉讓，限於法定六種列舉類型 企併法第11 條就股份轉讓限制，定有六種法定類型。包含:
一、股東轉讓持股時，應優先轉讓予公司、其他股東或指定之第三人；
二、公司、股東或指定之第三人得優先承購其他股東所持有股份；
三、股東得請求其他股東一併轉讓所持有股份；
四、股東轉讓股份或將股票設質予特定人應經公司董事會或股東會之同意；
五、股東轉讓股份或設質股票之對象；
六、股東於一定期間內不得將股份轉讓或股票設質予他人。
需特別注意，解釋上，以上六種類型對同條第一項以「契約」限制轉讓之情 形，僅為例示規範。然而，對第二項以「章程」限制轉讓之情形，則為列舉規定
68。蓋「契約」本不在股份自由轉讓原則之規範範圍內，本於契約自由原則，其 限制轉讓之類型自不以此六種為限；而「章程」限制轉讓則屬明文排除股份自由 轉讓原則之例外，本於例外從嚴解釋原則，其限制轉讓之類型自以此六種為限。
67 林國全，同註 12，頁 52-53。
68 林國全，同註 12，頁 62。
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第四款 股份轉讓之限制須為「合理」限制
依企併法第 11 條所為之股份轉讓限制，需為合理限制。而依同條第三項，
所謂「合理限制」應符合以下原則，包含:1.為符合證券交易法、稅法或其他法令 規定所為之限制，以及2.其他因股東身分、公司業務競爭或整體業務發展之目的 所為必要之限制。立法說明並舉例，前者例如:依企併法規定，得與母公司適用連 結稅制之子公司限於持股 90%之子公司，則適用連結稅制之子公司得與母公司 簽訂書面契約，限制母公司不得出售持股使其持股低於90%，以免造成子公司無 法享有連結稅制之優惠；後者例如:配發新股予員工以鼓勵員工之情形，得限制 員工於一定期間內不得轉讓，或限制公司之大股東於一定期間內不得將股票出售 與本公司為競爭對手之其他公司69。
第五款 股份轉讓限制之資訊揭露義務
企併法第 11 條就限制股份轉讓之方式，包含以「契約」為之，以及以「章 程」為之。在以「章程」限制轉讓之情形，或因章程本身即為公開資訊70，本具 有公示效果，故法條並未另行課予資訊揭露之義務71，而僅於企併法第11 條第 4 項就以「契約」限制轉讓之情形另做規範，亦即，公開發行公司進行併購發行新 股而受第1 項股份轉讓或股票設質之限制時，應依證券交易法規定於公開說明書 或證券主管機關規定應交付投資人之書面文件中載明，以作為投資人或受讓人決 定是否購入公司股票之參考。
第六款 違反股份轉讓限制之轉讓行為效力
股東違反企併法第 11 條所定之股份轉讓限制，其轉讓行為效力如何，法無 明文規定。學者認為，應依其限制轉讓之方式而區分處理。詳言之，倘若該股份
69 企併法第 11 條立法說明第三點。
70 公司法第 393 條第 2 項第 10 款。
71 然而，由於向經濟部商業司查閱公司章程不僅需逐案填表申請，尚且需繳納一定規費，故立法 上宜額外課予公司資訊揭露義務，要求將股份轉讓限制意旨記載於股票上，以減輕第三人之程序 及 費 用 上 負 擔 。 參 公 司 登 記 資 料 查 閱 及 影 印 作 業 規 範 https://tcooc-co.gov.taipei/cp.aspx ？ n=79A752C39B01AA18(最後瀏覽日:2020/4/15)。
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轉讓限制係以「契約」為之，則本於契約之相對性，該限制轉讓僅具「債之效力」， 僅得拘束契約當事人，而不得對抗交易第三人，故股東違反契約限制之轉讓行為 仍然有效，僅生債務不履行之損害賠償問題72；然而，倘若該股份轉讓限制係以
「章程」為之，則本於公司章程之公示性，該轉讓限制具有「物之效力」，而得
「章程」為之，則本於公司章程之公示性，該轉讓限制具有「物之效力」，而得