第二節 與立法目的相關之學說
除了混合說內容不明外，與回復權有關的學說都將先行為限於財產法益犯 罪。限於財產法益犯罪的理由可能是：(一)其學說所主張的本質使然，譬如妨礙 追索權說保護民事法上返還請求權，只有當財產法益犯罪發生時，被害人才會需 要行使民事法上返還請求權。(二)立法目的提到贓物罪以妨害「被害人」回復權 之行使為處罰之精神。如果是先行為可以是國家法益或社會法益犯罪，立法目的 不會出現「被害人」一詞。(三)將贓物罪的編排以體系解釋法理解。贓物罪被編 排在毀損罪之前、其他財產犯罪之後，可能表示贓物罪的先行為限於其他財產犯 罪。不過，因為我國刑法分則並沒有將財產法益犯罪歸屬在同一類，贓物罪之前 的犯罪不僅有財產法益犯罪，還有國家法益、社會法益犯罪，故以體系解釋法來 論證贓物罪先行為只有財產法益犯罪不夠充分。
第一項 妨礙追索權說
妨礙追索權說51是我國學界通說，此說認為贓物係因犯對於財產權之罪所
51 (一)妨礙追索權說也稱為妨礙返還請求權說或追及權說，追索權也稱為返還請求權。(二)有將 妨礙追索權說翻譯為Restitutionsvereitelungstheorie，但本文認為Restitutionsvereitelungstheorie不宜 做為我國妨礙返還請求權說的德文翻譯。因為德國學界的Restitutionsvereitelungstheorie，用於說 明德國的包庇罪，並非用於說明德國的贓物罪，導致德文中的Restitution，其意涵「不」限於民 事法上返還請求權，尚包括對於侵害公共利益所得之財物、利益與以沒收、追徵、追繳的權限，
亦卽Restitution包含了對於任何違法狀態的回復。參見王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與
被害人是否有民事法上返還請求權存在。54
在我國，妨礙追索權說的追索權，不包括侵害公共利益而生的請求權。此 疑義之產生係因有論者主張贓物罪的前行為不能限於財產犯罪，不過，其實該論 者嚴格要求必須侵害民事法上返還請求權方得成立贓物罪55。因此在我國，其實 沒有追索權「是否包括對於侵害公共利益所得之財物、利益予以沒收、追徵、追 繳的權限」的疑義。在確定追索權不包括侵害公共利益而生的請求權後，當然不 得謂返還請求權說的重點為「對於任何違法狀態之回復予以妨礙」。56
妨礙追索權說被批評為使得刑法贓物罪成立與否，取決於民事法上返還請 求權之有無。關於這個批評是否成立，本文將在第四章進行討論。
第二項 間接領得說
此說主張贓物罪是：對於先行為人所直接不法取得的他人財物，再次不法 取得；易言之，贓物行為人與先行為人，係以同一行為客體為標的，與以不法取
54 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，2004 月修訂再版，作者自版，441 頁。
55 蔡佩芬，成立贓物罪不受限於前行為侵害財產法益，刊載於律師雜誌，291 期，92~104 頁，
2003 年 12 月。以本文的理解，該文其實係主張因為贓物一詞並非僅出現在刑法分則贓物罪的領 域，故不該以贓物罪中對於贓物的理解來定義贓物一詞。後文將會再詳細討論該文。
56 主張贓物罪的先行為不限於財產犯罪，參見蔡佩芬，成立贓物罪不受限於前行為侵害財產法 益，刊載於律師雜誌，291 期，2003 年 12 月。曾淑瑜，刑法分則實例演習──個人法益之保護，
429 頁，2004 初版，三民書局發行。王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與修正建議，刊載 於月旦法學雜誌，145 期，250 頁，2007 年 06 月。
得之犯罪，先行為人是直接領得，而贓物行為是間接領得。依此說，贓物行為人 對於贓物，係處於間接領得之地位，因其間接領得行為，導致被害人對於財物之 回復，加深困難性。因此，贓物罪，對先行為之不罰後行為而言，實屬一種事後 幫助行為。此說近於事後幫助犯說，惟仍有不同，此說主張贓物行為之幫助性，
乃針對本犯之不罰後行為；而事後幫助犯說，則認為贓物行為之幫助性，乃針對 先行為57。
此說被批評為：(一)、贓物行為有收受、搬運、寄藏、故買、牙保。「雖然，
就收受、故買贓物行為而言，故具有間接領得之性質；惟就搬運、寄藏與牙保行 為而言，謂其為間接領得，則頗牽強58」。
(二)、此說重視「本犯助長性」，雖然維持了財產犯的特色，但是過於專注 行為的層面，反倒是輕視了法益侵害的層面59。
由於(一)與(二)，雖然此說也提出了「加深被害人回復財物的困難性」的概 念，與立法目的之妨害被害人回復權之行使有關，但在解釋贓物罪時，毋寧直接 採用妨礙追索權說。至此可了解，間接領得說與妨礙追索權說相同，「於判斷是 否為贓物時，亦仍求諸於民事法上返還請求權之有無，尚非妥適。60」
57 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，443 頁，2004 修訂再版，作者自版。
58 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，443 頁，2004 修訂再版，作者自版。
59 李茂生，九十五年版刑法分則講義，377、378 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。
60 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，443~443 頁，2004 修訂再版，作者自版。本文不認為「追 索權說將贓物罪成立與否繫於民事法上返還請求權之有無」是缺點，參見第四章。
第三項 回復持有妨害說
學者甘添貴提出回復持有妨礙說，該說主張：依妨礙追索權說，贓物罪之 成立與否，繫於被害人有否返還請求權。且贓物，須被害人於民法上尚有返還請 求權者，始足當之。依回復持有妨害說，則不問被害人於民法上是否尚有返還請 求權，亦不論其是否為合法或非法持有，祗須被害人持有被先行為所侵害，而贓 物行為人為收受、故買、搬運、寄藏或牙保等行為，因而增大被害人回復其持有 財物之困難者，卽得以贓物罪繩之。」61
回復持有妨害說以為，「刑法上關於財產犯罪本質之理解，已從所有權或其 他本權之保護，轉為持有利益之維護」，既然直接取得類型之財產犯罪之保護法 益已從本權說轉為持有說，則基於持有說，贓物罪之行為就可以說是「對於持有 利益再度的侵犯」，這種再度的侵犯是指導致「增加被害人回復財物持有之困難 性」。因此贓物罪之本質是「妨害被害人回復持有財物之可能性」，贓物罪的保護 法益是「持有」，與其他財產犯罪相同62。
此說的缺點(一)、雖然此說主張：不論先行為的被害人在法律上是否尚擁有 返還請求權，也不論「在先行為時」被害人對於被侵害物的持有是合法或非法，
只要被害人的持有被先行為人侵害，接著贓物行為人為收受、搬運、寄藏、故買、
牙保等行為，導致加深被害人回復持有的困難，卽得以贓物罪處罰。在添附(民 法第八百一十一條至八把百一十六條)的情形，此說卻主張贓物的所有權已經移
61 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，444 頁，2004 修訂再版，作者自版。
62 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，444~446 頁，2004 修訂再版，作者自版。
轉，所以沒有回復原本持有的可能，不成立贓物罪，顯然與此說「不論在法律上 是否還有返還請求權」之主張矛盾。另外，此說一方面主張添附的情形所有權移 轉所以沒有妨害持有回復的可能，另一方面又主張，雖然善意取得的情形縱然所 有權已經移轉，但是贓物依然是贓物，只不過善意取得人因為沒有故意所以不成 立贓物罪。63同樣都是所有權移轉的情形，原持有人都無法要求回復，卻做出不 同的處理，此說標準不一。故雖然此說也是考慮到「回復權之行使」，但其理論 不一貫，故本文不採。
缺點(二)、此說在準贓物規定的部分，放棄了原本「妨害回復持有」的主張，
改採用第二種參與利得說。由於回復持有妨害說認為「回復持有的對象限於原 物」，故此說承認無法解釋第三項準贓物規定，又可見此說的理論不一貫。相較 之下，妨礙追索權說可以解釋準贓物規定，不必尋求他說的輔助。另外，但是回 復持有說的主張者也承認第二種參與利得說有如下缺點：(1)無法解釋先行為為 何限於財產犯罪；(2)無法解釋為何贓物罪客體限於財物，不及於利益。64則以第 二種參與利得說輔助解釋準贓規定時，缺點(1)、(2)仍避免不了，但該說沒有對 此做出解釋。最後，如前所述，本文反對以獲利作為處罰的理由，刑法要規範的 應是法益侵害。
第四項 新違法狀態維持說
63 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，444、450~453 頁，2004 修訂再版，作者自版。
64 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，444、450~453 頁，2004 修訂再版，作者自版。
第一款 基本內容
此說以為贓物罪之行為維持或穩固了財產法益犯罪所造成之違法狀態，導 致無法或難以回復原狀，故贓物罪之本質是財產犯罪所造成之違法財產狀態之維 持或穩固。65此說和(舊)違法狀態維持說的差異在於：新違法狀態維持說將先行 為限定在財產犯罪的範疇，但(舊)違法狀態維持說主張贓物罪先行為不限於財產 犯罪。
德國的Aufrechterhaltungstheorie66大致相當於我國的新違法狀態維持說，而 非(舊)違法狀態維持說。Aufrechterhaltungstheorie與新違法狀態維持說相同之處 為先行為僅限於財產犯罪，不同之處為我國有準贓物規定，但德國條文無，
Aufrechterhaltungstheorie主張贓物必須與先行為獲得之物在物理上具有同一性，
易言之，在經濟上取代贓物之替代贓物(Surrogaten、Ersatzsachen，卽我國刑法第 三百四十九條第三項規定的準贓物)不可以成為贓物罪的客體，因為藉由先行為 所造成之違法財產狀態並不能夠在替代贓物上延續下去。因此我國有論者批評，
違法狀態的維持僅限於針對受侵害原物，我國因為有準贓物規定，所以新違法狀 態維持說在我國不能成立67。但這樣的批評可能太過以德國理論與德國規定優先
65 林山田，刑法各罪論(上冊)，472 頁，2005 增訂五版，作者自版。
66 Aufrechterhaltungstheorie直譯為維持理論，林山田教授卽譯為維持理論。此說也稱為穩固理論
66 Aufrechterhaltungstheorie直譯為維持理論，林山田教授卽譯為維持理論。此說也稱為穩固理論