論贓物罪之立法目的──對妨礙追索權說之質疑與辯護

國立臺灣大學法律學研究所碩士論文

Graduate Institute of Law, National Taiwan University Master Thesis

論贓物罪之立法目的

─對妨礙追索權說之質疑與辯護

On the Legislative Purpose of Offense of Receiving Stolen Property - Defense for the Theory of Hindering Restitution

葉寒柏

Han-Bo Ya

指導教授：李茂生博士

Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D.

中華民國九十七年七月

July 2008

謝辭

這本論文得以完成，要感謝李茂生老師對我的包容。寫論文時產生的許多 疑惑，不管多淺薄，老師總是願意回答我的提問；論文方向整個走偏時，老師願 意考慮我已經寫出來的不成熟的東西，並另外指出修正的方法；論文進度嚴重延 遲，致形容枯槁、心力耗竭時，老師也會不吝給予以輕叱為包裝的鼓勵(「你論 文到底寫到哪裡了！」(佯怒) )。

還要感謝王皇玉老師與盧映潔老師，願意付出心力在百忙之中詳細閱讀這 本難以閱讀的論文，並且提供許多修改的意見。因為時間及個人能力的關係，對 於這本論文容易使人誤會的行文方式、結構編排及其他問題，我沒辦法一一做出 完善的修改，在此向兩位老師致歉。

感謝我的朋友們、

不斷對家庭付出的母親、

與完美的國王。

葉寒柏2008/07/24

摘要

本文試圖確定贓物罪之保護法益為本權人對於贓物之追索權(在本文「追索 權」即本權人對於贓物之民事法上返還請求權)。

首先，本文將從文獻中尋找立法者在民國二十四年訂定贓物罪之立法目 的。接著本文將介紹各種對於贓物罪保護法益的不同學說，並對這些學說提出看 法。本文認為若要妥善解釋贓物罪之立法目的，似乎採取妨礙追索權說較為適宜。

其次，在回應對於我國妨礙追索權說之幾個批評後，本文將從妨礙追索權 說出發，對「本權人」的範圍做更進一步的討論。本文認為，本權人不限於在先 行為財產犯罪中的被害人，也包括更早發生之財產犯罪的被害人，例如：甲對於 某車有本權，該車被乙偷竊，丙又偷竊該車，甲在贓物罪的保護範圍之內。若只 是持有贓物、對於贓物沒有本權，縱然該持有人可能有民法第九百六十二條占有 人之物上請求權，該持有人依然不在贓物罪的保護範圍之內，例如上例中之乙並 不在贓物罪的保護範圍之內。

最後，在實際的案例中該如何貫徹妨礙追索權說可能較為適宜，本文將試 圖提出自己的看法。本文認為贓物行為人必須確實妨礙了本權人之追索權，才有 可能成立贓物罪。而只有當贓物行為人對於贓物的收受、搬運、寄藏、故買、牙 保，導致本權人無法尋回贓物，或者尋回贓物的代價增加，才可以說是確實妨礙 了本權人之追索權。

關鍵字

贓物罪，追索權，妨礙追索權說，違法狀態維持說，回復持有妨害說，

事後幫助犯說，參與利得說，犯罪隱匿說，間接領得說，危險性理論

論贓物罪之立法目的

─對妨礙追索權說之質疑與辯護

第壹章 前言... 1

第貳章 贓物罪立法目的... 3

第一節 尋找贓物罪立法目的... 3

第一項 大清新刑律... 4

第二項 暫行新刑律... 6

第三項 民國十七年刑法... 8

第四項 現行刑法(卽民國二十四年刑法)... 11

第五項 小結... 13

第二節 憲法解釋者與法院實務對贓物罪之見解... 14

第一項 憲法解釋者對於贓物罪之見解... 14

第二項 法院實務對於贓物罪之見解... 15

第三節 小結... 19

第参章 關於贓物罪本質之各種學說... 21

第一節 與立法目的較無關聯之學說... 21

第一項 事後幫助犯說(Nachtathilfetheorie)... 21

第二項 危險性理論(Gafährlichkeitstheorie) ... 24

第三項 犯罪隱匿說(Strafvereitelungstheorie) ... 27

第四項 (舊)違法狀態維持說... 28

第五項 參與利得說... 31

第一款 第一種參與利得說... 31

第二款 第二種參與利得說... 34

第二節 與立法目的相關之學說... 36

第一項 妨礙追索權說... 36

第二項 間接領得說... 38

第三項 回復持有妨害說... 40

第四項 新違法狀態維持說... 41

第一款 基本內容... 42

第二款 批評... 43

第三款 將新違法狀態維持說理解為妨礙追索權說... 44

第四款 新違法狀態維持說所謂之合法狀態... 46

第五項 混合說... 47

第三節 小結... 50

第四節 日本對於盜品等參與罪的討論... 51

第一項 簡介... 52

第二項 物的庇護說... 55

第四項 日本學者山口厚的見解... 58

第肆章 追索權是本權人的追索權... 63

第一節 持有、本權、民法的占有... 66

第二節 民法財產與刑法財產之間關係... 67

第一項 法的財產說... 68

第二項 經濟性財產說... 68

第三項 法的經濟性財產說... 69

第四項 小結... 70

第三節 直接取得類型之財產犯罪的保護法益... 71

第一項 概說... 71

第二項 本權說的基本內容... 72

第三項 用本權說理解贓物罪之回復權... 73

第四項 持有說的基本內容... 74

第五項 用持有說理解贓物罪之回復權... 75

第六項 限定持有說的基本內容... 77

第七項 用限定持有說理解贓物罪之回復權... 78

第四節 小結... 79

第伍章 對妨礙追索權說的探究... 80

第一節 收受與其他贓物行為的刑度差異... 80

第二節 用妨礙追索權說解釋準贓物規定... 82

第三節 我國妨礙追索權說與德國返還請求權理論不同... 84

第四節 先行為限於財產犯罪... 85

第一項 對於先行為限於財產犯罪之質疑... 86

第二項 質疑之理由... 87

第五節 妨礙追索權說在具體情況的運用... 96

第一項 贓物本權人故買自己之物... 96

第二項 贓物本權人範圍的再釐清... 96

第三項 他人故買或收受贓物返還本權人... 100

第四項 牙保贓物的既遂時點... 100

第五項 將贓物搬運給本權人... 104

第六項 向本權人牙保贓物... 105

第七項 為了本權人之利益向先行為人商談贖回贓物... 107

第陸章 結論... 109

參考文獻... 117

第壹章 前言

是否一旦對於贓物做出贓物行為(收受、搬運、寄藏、故買、牙保)，就必然 成立贓物罪，毋待結果的出現？如果要求必須有結果的出現，則贓物行為的結果 (亦即贓物罪的保護法益)是什麼？

討論贓物罪的保護法益，即討論贓物罪之本質。關於贓物罪之本質有許多 不同學說，除了居於通說地位的妨礙追索權說之外，也有混和說。混和說以為僅 僅採取妨礙追索權說不足以妥善說明贓物罪之本質，必須同時兼採多種學說才可 以。但是採取多種學說是否真的可以妥善說明贓物罪的本質？則必須一一將混和 說所混合的各種學說單獨檢討，才能得到答案。如果以混和說來說明贓物罪之本 質，在具體案例中又該如何檢驗贓物行為是否對於混和說所認定的保護法益造成 侵害或危殆化？抑或，混和說在具體案例中其實與妨礙追索權說所認定的解釋適 用相同？

關於贓物罪本質的不同學說，可能會影響到在具體案例中應該如何適用贓 物罪，所以在討論贓物罪如何解釋適用以前，本文認為必須先確定所採取的學 說。例如牙保贓物何時為既遂？如果採取參與利得說兩種想法中的第一種想法，

以為贓物罪本質係處罰贓物行為人享受到利益，則可能係以牙保人收到牙保之對 價那一刻方為既遂。如果採取危險性理論，以為贓物罪本質係處罰贓物行為人誘 發他人進行未來的、下一次的財產犯罪，則可能係以出賣人收到價金那一刻方為 既遂。如果採取妨礙追索權說，認為贓物罪本質係處罰贓物行為妨礙本權人對於

贓物之追索權，則可能係以贓物行為妨礙追索權那一刻方為既遂。

「贓物」此一概念的範圍，也會因為採取不同學說而有差異。所有犯罪所 生及所得之物是贓物？所有犯罪所得之物是贓物？只有財產犯罪所得之物才是 贓物？究竟贓物的範圍為何有待討論。此一問題等同「贓物罪的先行為包括所有 犯罪或限於財產犯罪？」。

縱然採取妨礙追索權說，在具體案例的適用上也存有一些問題，例如向先 行為財產犯罪的被害人牙保贓物，在被害人付出一定代價後歸還贓物，牙保行為 本身是否妨礙追索權？將贓物搬運給被害人，搬運行為本身是否妨礙追索權？對 於贓物有追索權之人故買贓物，故買行為可否不成立贓物罪？他人故買贓物後歸 還給對於贓物有追索權之人，故買行為可否不成立贓物罪？

本文對於妨礙追索權說更進一步的疑惑是，追索權究竟是「誰」的追索權。

先行為財產犯罪的被害人中分為對於贓物有本權之人(本文稱對贓物有本權之人 為「本權人」)、與對贓物無本權但持有贓物之人(本文稱之為「無本權之持有人」， 稱其對贓物之持有為「單純持有狀態」)。是否只要先行為財產犯罪一發生，這 兩種被害人對於贓物都有追索權？其追索權都受到贓物罪的保護？

從以上的問題可見釐清贓物罪本質之重要，故本文的主要部分係介紹討論 關於贓物罪本質之各學說，但在進入學說之前，本文擬先探求立法者對於贓物罪 是否設定了保護法益。

第貳章 贓物罪立法目的

現行刑法贓物罪應該如何解釋適用？由於贓物罪條文沒有規定結果、只規 定行為(收受、搬運、寄藏、故買、牙保)，是否一旦為構成要件行為，毋待任何 結果發生或有發生可能，即得用贓物罪加以處罰？但如此一來似乎有悖於刑法保 護法益之目的。如果不僅要求有贓物行為，也要求要有結果的發生或發生可能，

則贓物罪的結果(亦即保護法益)為何，存有多種看法。在介紹學說之前，本文擬 先利用歷史解釋法¹尋找贓物罪的立法目的，希望對確定贓物罪的保護法益有所 幫助。

第一節 尋找贓物罪立法目的

在政府所提供查詢法律資料的網頁(如全國法規資料庫、立法院法律系統)、

以及法源法律資料庫、與任何一家出版社的法典中，皆無法看到現行贓物罪被訂 定的立法理由。為了確定現行贓物罪的立法理由，本文著手查詢自大清新刑律以 降之贓物罪沿革。

1 本文此處所謂歷史解釋指搜集法律成立以前的歷史材料，以闡明法律真意。有關歷史解釋參見 林紀東，法學緒論，116 頁，1972 初版，國立編譯館發行，及楊仁壽，闡釋法律之方法論，38 頁以下，1986 再版，最高法院法律叢書編輯委員會發行。楊仁壽一書稱歷史解釋為法意解釋。

第一項 大清新刑律

大清新刑律在宣統二年奉諭頒行，稍經修改後直接在民國元年以中華民國 暫行新刑律之名在我國生效。因為大清新刑律的贓物罪規定內容十分接近現行法 贓物罪規定，所以本文尋找贓物罪立法目的係從大清新刑律開始。

大清新刑律第三十五章為「關於贓物罪」，該章立法理由為：「因犯罪而取 得所有權或管有權之財物，謂之贓物。知情而為之搬運、受寄、牙保、故買者，

中外法律皆所必罰。雖有時情節較輕，然收買人等實為暴掠之源、姦盜之本，故 處罰不可從輕。卽徵諸各國之實驗，凡以故買贓物為常業者，俱予嚴罰。迨後除 金錢外，其竊取或強取其餘財物之罪因之減少，是其先例也。」(標點符號，本 文所加)²

大清新刑律第三百七十五條規定：「凡受人贈與贓物者，處四等以下有期徒 刑、拘留、或三百圓以下罰金。(第一項) 搬運、受寄、牙保、或故買贓物者，

處二等至四等有期徒刑。(第二項)犯前項之罪因以獲利者，併科其所得價額二倍 以下、價額以上之罰金，如二倍之數未達五十圓時，併科五十圓以下、價額以上 之罰金。(第三項)」(標點符號，本文所加) ³

2 沈家本等撰，光緒三十三年刑律草案，191 頁，1907，出版者不詳，該書收藏於臺灣大學圖書 館法社分館，索書號585.67 3435。原文並無標點符號，為：「因犯罪而取得所有權或管有權之 財物謂之贓物知情而為之搬運受寄牙保故買者中外法律皆所必罰雖有時情節較輕然收買人等實 為暴掠之源姦盜之本故處罰不可從輕卽徵諸各國之實驗凡以故買贓物為常業者俱予嚴罰迨後除 金錢外其竊取或強取其餘財物之罪因之減少是其先例也」

3 (一)原文並無標點符號，為：「凡受人贈與贓物者處四等以下有期徒刑拘留或三百圓以下罰金

大清新刑律沒有準贓物之規定，另外在第三百七十七條規定處罰贓物未 遂。從本文所引用之資料可以看到，大清新刑律所規定的五種贓物行為(受人贈 與、搬運、受寄、牙保、故買)已經和現行贓物罪所規定的五種贓物行為(收受、

搬運、寄藏、故買、牙保)十分近似。

該章立法理由提到贓物罪是暴掠之源與姦盜之本，處罰贓物罪可以減少非 以金錢為行為客體之財產犯罪。受清朝政府延聘、幫同考訂大清新刑律的日本法 學博士岡田朝太郎也提到：「贓物者。指因犯罪行為取得或持續有之財物而言。

前者例如盜取詐取或不正拾得之財物。後者侵占品是。

知情收受贓物之贈與。運搬。故買。或牙保。為關於贓物之罪。牙保周旋 者。有償的處分之謂也。

本罪之檢舉周到綿密。則對於財產之犯罪。可以減少。為政者深注意可矣。

4」(原文使用「。」斷句)

搬運受寄牙保或故買贓物者處二等至四等有期徒刑

犯前項之罪因以獲利者併科其所得價額二倍以下價額以上之罰金如二倍之數未達五十圓時 併科五十圓以下價額以上之罰金」參見沈家本等撰，光緒三十三年刑律草案，191 頁以下，1907，

該書收藏於臺灣大學圖書館法社分館，索書號585.67 3435。

(二)大清新刑律第三十七條規定：一等有期徒刑為十五年以下十年以上，但加重及併科時以二 十年為其最長刑期；二等有期徒刑為十年未滿五年以上；三等有期徒刑為五年未滿三年以上；

四等有期徒刑為三年未滿一年以上；五等有期徒刑為一年未滿一月以上；拘留為一月未滿一日 以上。參見沈家本等撰，光緒三十三年刑律草案，58 頁，1907，該書收藏於臺灣大學圖書館法 社分館，索書號585.67 3435。

4 岡田朝太郎著，汪庚年編輯，法學彙編(大清刑法分則)，1911，京師法學編輯社出版。法學彙 編一共二十冊，大清刑法分則被編為第三冊。

由大清新刑律所註明之立法理由以及本文所引岡田朝太郎博士的論著得 知，大清新刑律規定贓物罪是為了減少以金錢為行為客體的財產犯罪⁵。本文認 為，大清新刑律的立法理由似乎有些類似下文所要介紹的「危險性理論」。危險 性理論以為贓物罪的保護法益是社會安全利益，贓物罪之本質是減少對於財產犯 罪的誘發，關於危險性理論的詳細介紹與批評請見下文。

第二項 暫行新刑律

民國成立，以立法事業非倉促可完成作為理由，中華民國臨時政府於元年 三月十日明令宣示大清新刑律除與民國國體牴觸各條應失效力外，餘均暫行援 用，於是定名為暫行新刑律⁷。暫行新刑律對於贓物罪章的部分，僅做文字調整，

5 贓物罪是一種為了減少「直接取得類型之財產犯罪」(為了行文方便，本文將刑法典中贓物罪、

毀損罪以外之財產犯罪稱為直接取得類型之財產犯罪)所訂定的犯罪，參見李茂生，九十五年版 刑法分則講義，265 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。但李茂生教授認為贓物罪的刑事 政策目的與解釋贓物罪時所要確定的保護法益兩件事不可混為一談，其認為贓物罪保護法益是 追索的利益(行使追索權可以得到的利益)，詳見下文對於妨礙追索權說的討論。

本文認為，大清新刑律的立法者，是將「減少財產犯罪」當成贓物罪訂定的刑事政策學考量，

或是當作贓物罪的本質與保護法益，這個問題似乎無法斷定。也許大清新刑律立法者的確認為

「導致財產犯罪、是財產犯罪的誘因」是所有贓物行為會侵害到的法益、是贓物罪本質，也許 其漏提、或故意隱藏、或沒清楚意識到行使追索權可以得到的利益(或其他利益，依所採學說而 定)才是贓物罪的保護法益，而減少財產犯罪是訂定贓物罪可以帶來的刑事政策方面的效果。

因為資料的不充足，加上現行贓物罪(民國二十四年至今的刑法其中的贓物罪)的立法目的才 是本文所探究的目標，故本文並不討論大清新刑律立法目的該如何解讀。

6 暫行新刑律的條文參見 岡田朝太郎編輯，中華民國暫行新刑律，1912，出版者不詳，該書收 藏於臺灣大學圖書館法社分館，索書號有585.92 7764 及Ref. 585.92 5047。

7 謝振民編著、張知本校定，中華民國立法史，1078、1085 頁，1948 年 01 月滬一版，正中書局 出版。

其第三十五章贓物罪之第三百九十七條規定：「受人贈與贓物者，處四等以下有 期徒刑、拘役、或三百圓以下罰金。(第一項)搬運、受寄、故買、或為牙保者，

處二等至四等有期徒刑。(第二項)因犯前項之罪獲利者，併科所得價額二倍以 下、價額以上罰金；若二倍之數未滿五十圓，併科五十圓以下、價額以上罰金。

(第三項)」(標點符號，本文所加) ⁸

與大清新刑律相同，暫行新刑律無準贓物罪之規定，第三百九十九條規定 處罰贓物未遂。

因為暫行新刑律中贓物罪的立法理由似乎與大清新刑律的立法理由相同

9，故本文不對於暫行新刑律規定之贓物罪做討論。

8 (一)原文無標點符號，為：「受人贈與贓物者處四等以下有期徒刑拘役或三百圓以下罰金

搬運受寄故買或為牙保者處二等至四等有期徒刑

因犯前項之罪獲利者併科所得價額二倍以下價額以上罰金若二倍之數未滿五十圓併科五十 圓以下價額以上罰金」

(二)暫行新刑律第三十七條規定，一等有期徒刑十五年以下十年以上(和大清新行律略有不同，

參見註3)，二等、三等、四等有期徒刑與大清新刑律同，五等有期徒刑一年未滿二月以上，拘 役二月未滿一日以上。

9 本文所查閱到的有關暫行新刑律的書籍，僅記載暫行新刑律的條文部分，但沒有記載暫行新刑 律的立法理由。不過因以下三個理由，本文推測暫行新刑律中贓物罪立法理由似乎沿襲大清新 刑律。一、既然贓物罪條文文字僅稍做調整，贓物罪立法理由似無更改之必要；二、時間倉促、

局勢動盪，政府似無餘裕重新考慮立法理由；三、蔡天錫麟著之刑法分則新論提到暫行律贓物 罪訂定之理由，其與大清新刑律之立法理由大致相同，但由於不確定該書是否將立法理由稍微 更動過，以致其中文字與大清新刑律的立法理由略有不同，並且其所載出現錯字，故本文未直 接引用該書記載做為立法理由，而認為暫行新刑律贓物罪立法理由就是大清新刑律贓物罪的立 法理由，一字不動。

蔡天錫麟著之刑法分則新論記載：「因犯罪而取得所有權，或管有權之財物，謂之贓物，知 情而為之運受寄藏牙保收買者，中外法律，在所必罰。雖有時情節較輕，然收買人等，實為暴 掠之源，姦盜之本，故處罰不可從輕，卽徵諸各國之實驗，凡以故買贓物為常業者，俱予嚴罰；

第三項 民國十七年刑法

民國十七年刑法第三十四章贓物罪第三百七十六條規定：「收受贓物者，處 三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。(第一項) 搬運、寄藏、故買贓物 或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役，得併科或易科一千元以下罰金。(第 二項) 因贓物變得之財物，以贓物論。(第三項)」

民國十七年的刑法在第三項規定了準贓物罪，並且刪除處罰贓物未遂的規 定。可以看到，我國現行刑法中贓物罪的基本面貌就是十七年刑法所訂定的，包 括準贓物的出現、贓物未遂罪的刪除。

特別值得注意的是，贓物罪之立法目的也被表明出來了。不過，本文所查 閱到的民國十七年刑法之法典，在法條之後並沒有記載立法目的¹⁰。故本文認 為，如果要確定贓物罪在十七年時被訂定之立法目的為何，或許需從查閱當時的 立法資料著手。

如果想要找到民國十七年贓物罪的修正理由(文獻記載不是寫「立法」理

迨後除金錢外，其竊取或強取其許(本文按：可能是「其餘」之誤繕)財物之罪，因之減少，是其 先例也(見暫行律第三十五章理由)」。參見蔡天錫麟，刑法分則新論，281~282 頁，1931，上海 法政學社出版。

10 民國二十四年刑法之法典在贓物罪法條之後也無立法目的之說明，就這一點可參見許玉秀 主編，新學林分科六法 刑法，2007，新學林出版。

由，是寫「修正」理由)，必須查閱民國八年之「改定刑法第二次修正案」。當時 的刑法修正過程據文獻記載如下：暫行新刑律既然係一時權宜之計，刑法典是國 家重要法典，自應重加編纂。民國三年，法律審查會成立，以刑法最關緊要，首 先被提議修訂，並且聘請日本法學博士岡田朝太郎參與，歷時八個月而告成，這 是「修正刑法草案」。民國四年呈請袁世凱大總統飭下法制局照章審核，提交參 政院，不過沒有議決。¹¹

民國七年七月，政府設立修訂法律館，特派董康、王寵惠為總裁，修訂法 律館成立以後，認「修正刑法草案」有變更之必要，於是參考各國法律，斟酌我 國當時情勢，另為第二次之修正，編成「刑法第二次修正案」。民國八年，修訂 法律館又將「刑法第二次修正案」作文字上之修改，是為改定的「刑法第二次修 正案」。此修正案完成以後，未經提交國會議決、頒行，當時司法部以暫行新刑 律本來就是暫時施行，既有補充條例，又有各種單行法，暫行新刑律本體支離破 碎，即呈請政府早日頒行。不過當時的法制局局長王來，謂民國尚未統一，暫行 律在西南各省一律適用，若政府廢棄暫行新刑律，另頒行一條例以為代替，則西 南各省未必遵行，法律之適用無法全國一致而趨於分裂，政府甚諱其議，改定的 刑法第二次修正案並無成為正式的刑法典。¹²

改定的刑法第二次修正案既未頒行，而暫行新刑律又頗多疑義。民國十六

11 謝振民編著、張知本校定，中華民國立法史，1086 頁以下，1948 年 01 月滬一版，正中書 局出版。

12 謝振民編著、張知本校定，中華民國立法史，1090 頁以下，1948 年 01 月滬一版，正中書 局出版。

年四月國民政府定都南京，司法部長王寵惠於是將民國八年之改定的刑法第二次 修正案詳加研究，認為大致妥善，即予以增損編成「刑法草案」。經過審查與修 改，民國十七年中央常務委員會通過「刑法」全案，函交國民政府於民國十七年 三月十日公布，並定七月一日起施行，此即現行之「中華民國刑法」。¹³

從本文所引之「中華民國立法史一書」中所記載的立法沿革可以查閱到兩 件事：(一)司法部部長王寵惠之「刑法草案」變成民國十七年的「中華民國刑法」

的過程中，雖然「刑法草案」經過一些修改，但都與贓物罪無關。(二)民國八年 改定的「刑法第二次修正案」變成「刑法草案」的過程中，雖然也經過一些修改，

但也都與贓物罪無關。由(一)(二)，本文認為似乎可以直接將民國八年改定的「刑 法第二次修正案」其中的贓物罪立法理由，當成是民國十七年的「中華民國刑法」

其中贓物罪立法理由。

民國八年改定的「刑法第二次修正案」中，贓物罪之修正理由為：「按本罪 以妨害被害人回復權之行使。為處罰之精神。且此種犯罪行為。尤為掠奪之源。

中外法律。皆所必罰。本條就罪質之輕重。分別其刑以罰之。

因贓物變得之財物。是否仍為贓物。學說上有二。一謂贓物應指他人得請 求交還之原財物而言。一經變換性質。卽不得作為贓物。前大理院採此說。(參 照大理院九年一二四一號解釋)一謂贓物之罪。以妨害被害人回復權之行使為精 神。以保護被害人財產上之利益為歸宿。而刑事政策主旨。則又以塞暴掠之源。

絕姦盜之藪。則原財物雖已變換。倘變得結果。仍為財物。則於收受或故買後而

13 謝振民編著、張知本校定，中華民國立法史，1107~1123 頁，1948 年 01 月滬一版，正中書局 出版。

變更者。固自始卽應認為收受或故買贓物。在未收受或故買前。而卽由交付人或 出賣人變更者。但為收受人或故買人所明知。為貫徹處罰之精神。重視保護之歸 宿。且顧全刑事政策之主旨起見。此項因贓物而變得之財物。自應仍以贓物論。

本法採之。」(原文以「。」斷句)¹⁴

改定的「刑法第二次修正案」中贓物罪之修正理由已經區分贓物罪的保護 法益和贓物罪的刑事政策目的有所不同。修正理由認為：贓物罪之本質是「妨礙 被害人回復權之行使」，亦卽保護法益是「被害人回復權之行使」，而刑事政策方 面的效果是減少財產犯罪，因為贓物行為是掠奪之源、暴掠之源、姦道之藪。而 在修正理由的第二段，所說明的是規定準贓物的理由。

第四項 現行刑法(卽民國二十四年刑法)

現行刑法(卽民國二十四年所訂定的刑法)第三十四章贓物罪(章)第三百四 十九條規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。(第 一項) 搬運、寄藏、故買或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金。(第二項) 因贓物變得之財物，以贓物論。(第三項)」

14 參見鄭靜渠、郭羹堯編著，中華民國新刑法判解彙編，474 頁，1936 初版，大東書局發行。

其中「(參照大理院九年一二四一號解釋)」亦係立法理由原文。北京大理院九年統字第一二四一 號解釋第四部分略謂：「四。贓物罪所稱贓物。係指不法行為人。以不法行為侵害他人財產權。

所得他人之原財物。他人得請求交還者而言。一經變換性質。卽不能作為贓物。構成該章各罪。

惟質票既為原物之代表。自可視同原物。成立贓物罪。」(原文以「。」斷句)

如果說現行刑法(民國二十四年刑法)贓物罪之立法理由參見民國十七年刑 法贓物罪立法理由，似乎有些不合理。因為探究現行贓物罪之立法者意旨時，應 依照現行刑法贓物罪立法理由為是，而二十四年刑法與十七年刑法是不同的刑法 典。另外，二十四年刑法才是「真正吸納西方法律思想、參酌世界先進國家法制 而編製的刑法典」¹⁵。整體思想上，二十四年刑法和之前的刑法典已經有極大的 不同。

不過由於二十四年刑法對於贓物罪並沒有附任何立法理由或修正理由，並 且贓物罪的部分並沒有變動(現行刑法贓物罪與十七年刑法贓物罪的條文文字幾 乎相同)，似乎可以推測立法者對於贓物罪的立法目的沒有變動，如果有變動的 話，應該可以看見立法者的說明，但立法者在此對贓物罪的說明付之闕如。

本文推測民國二十四年的立法者，對贓物罪的立法目的沒有變動，亦即民 國二十四年的立法者就贓物罪的立法目的這一部分，可能係沿襲著民國十七年刑 法贓物罪的立法目的。所以本文認為，現行刑法(民國二十四年)刑法贓物罪的立 法目的可能與民國十七年刑法贓物罪立法目的相同。

在本節的第三項，本文已經推測十七年刑法贓物罪的立法目的可能係民國 八年改定的「刑法第二次修正案」中贓物罪的修正理由。也因此，本文認為現行 贓物罪之立法目的，可能就是民國八年改定的「刑法第二次修正案」贓物罪之修

15 許玉秀主編，學林分科六法 刑法，第 1 頁，2002 年 04 月，學林出版。本文所引文字在該書 的「刑法導讀(二OO二年四月版)」。不過這些文字在許玉秀主編，新學林分科六法 刑法，2007，

新學林出版一書已經不見。

正理由。

由上所述本文推論，現行贓物罪在法典上沒有記載立法理由或修正理由的 原因可能是：二十四年的刑法修訂者認為贓物罪不是新增的規定，所以沒有立法 理由；而二十四年刑法和十七年刑法並沒有差異，沒有差異的話就不必說明修訂 理由。可能係因為這樣的原因，所以現行刑法贓物罪的規定才會沒有任何說明。

第五項 小結

經由上開討論，本文認為如果要探求現行贓物罪之立法目的，只能從民國 八年改定的「刑法第二次修正案」所記載的修正理由來推測。故以下本文所謂的

「(現行刑法)贓物罪立法目的」，係指民國八年改定的「刑法第二次修正案」所 記載的：以妨害被害人回復權之行使，為處罰之精神。且此種犯罪行為，尤為掠 奪之源。中外法律，皆所必罰。本條就罪質之輕重，分別其刑以罰之。

雖然似乎得以推測贓物罪立法目的為「以妨害被害人回復權之行使為處罰 之精神」，但是「妨害被害人回復權之行使」究竟應該如何解釋，殊值探討。例 如：「被害人」範圍為何？怎樣的行為係「妨害」？「妨害」是指實害或危險？

在第参章，本文將試圖介紹各種學說對於贓物罪保護法益的看法，並從各 種學說中找尋對於解釋「妨害被害人回復權之行使」有所幫助的學說。但在進入 第参章之前，本文擬先介紹憲法解釋者(之前的北京大理院、最高法院、如今的

大法官會議)與法院對於贓物罪的見解。

第二節 憲法解釋者與法院實務對贓物罪之見解

在闡釋立法目的之前，應有必要檢驗憲法解釋者與法院判例判決是否變動 了贓物罪之立法目的。雖然立法目的提出「妨害被害人回復權之行使」是贓物罪 之本質，但如果憲法解釋者對贓物罪做出不同於立法目的的憲法解釋，或法院對 贓物罪做出不同的判例判決，導致贓物罪的內涵實際上已經不同於民國二十四年 贓物罪之立法目的，則本文就不能僅抱持著民國二十四年之立法目的進行討論。

如果憲法解釋者與法院的看法，並沒有變動立法目的「妨害被害人回復權之行使」

之概念，則本文才能繼續進行釐清「妨害被害人回復權之行使」此一概念的工作。

第一項 憲法解釋者對於贓物罪之見解

民國九年大理院統字第一二四一號解釋第四部分略謂：「四。贓物罪所稱贓 物。係指不法行為人。以不法行為侵害他人財產權。所得他人之原財物。他人得 請求交還者而言。一經變換性質。卽不能作為贓物。構成該章各罪。惟質票既為 原物之代表。自可視同原物。成立贓物罪。」(原文以「。」斷句)¹⁶

16 因為在民國九年，刑法(中華民國暫行新刑律)尚未有準贓物的規定，因此會限於財產犯罪所得 之原財物。但這不影響立法目的認為贓物罪之本質係保護被害人回復權之行使。

此號解釋認為贓物是「侵害他人財產權所得到的、他人得請求交還之原財 物」，與立法者想要保護被害人回復權之行使之目的似無違背。

民國五十年的大法官會議釋字第九十號解釋理由書第三部分：「（三）犯瀆 職罪收受之賄賂，雖非刑法贓物罪之贓物，但係因犯罪所得，應認為刑事訴訟法 第八十八條第三項第二款所稱之贓物，賄賂如為通貨，原有代替物之性質，若依 一般觀察可認為因犯罪所得而其持有並顯可疑為犯罪人者，自亦有上述條款之適 用。」第九十號解釋僅提到，賄賂罪的賄賂不是贓物罪要處理的對象，乍看似乎 並沒有對刑法贓物罪做出解釋。不過由於送賄賂一事並沒有侵害到行賄者的財產 權，根本不存在需要保障的回復權，所以本文認為該號解釋也是符合立法目的所 做出的解釋¹⁷。

第二項 法院實務對於贓物罪之見解

大理院十六年上字四六○號判例¹⁸：「本院按贓物罪，原在防止因他罪，卽 竊盜強盜詐欺取財侵占各罪，被取奪或侵占之物難於追反或回復，故其前提要 件，必須該他罪所侵害之財產權，並為刑法所保護。至發掘墳墓罪，乃係保護社

17 關於此號解釋是否會擴大贓物罪的贓物，以及此號解釋是否支持(舊)或新違法狀態維持說，參 見下文。

18 (一)民國十六年改大理院為最高法院。(二)本號判例引自李則宏，刑法分則集解，2354~2355 頁，1965 初版，時代文化出版；在司法院和法源法律電子資料庫無法查詢到本號判例；在郭衛編 輯，大理院判決例全書，最末部分第2 頁，1978 重印(版)，司法院秘書處發行一書中，本號判 例收錄於該書最末「民國十六年未經正式認定之院判先例」部分。

會關於墳墓之道德觀念，暫行刑律第二百六十二條，既將發掘墳墓而盜取殮物與 發掘墳墓而盜取屍體或遺骨遺髮同定為發掘墳墓罪之加重條文，並於第二百六十 三條，對於發掘尊親屬墳墓而為盜取之人更為加重，則殮物之財產法益，顯非刑 法所重視，卽令在私法上尚有得主張追反或回復之人，而刑法上面既未特別注 重，卽與贓物罪之前提要件根本不合，第三人縱有受贈搬運受寄故買牙保等行 為，亦無成立贓物罪之理。」(底線，本文所加)

最高法院二十三年非字第三十七號判例略謂：「刑法第三百七十六條所謂贓 物，指因財產上之犯罪所取得之財物而言，至侵害他人身體自由之犯罪，該被害 人之身體縱在犯人支配力之下，亦不得謂為贓物。」

最高法院四十一年台非字第三十六號判例：「刑法上之贓物罪，原在防止因 竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須 犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物。」¹⁹

19 相同法院實務意見尚有最高法院七十一年台上字第一○六號判決：「收受賄賂罪，所保護之

法益，為國家公務員執行職務之公正，而贓物罪之本質係以保護被害人對於被侵害財產法益為 限。故所謂贓物，應指犯侵害財產罪如竊盜、搶奪、詐欺、侵占等罪而取得之財物而言，從而 賄賂之財物，即不能謂為贓物」，及七十二年台上二八五五號判決：「按刑法上之贓物，乃指 侵害財產法益犯罪所得之財物而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有收受、搬運、寄藏、

故買、牙保贓物行為之可言。」，及七十九年台上字八一三號判決、法務部(88)法檢字第 002489 號函。亦請參考 最高法院六十四年台上字第一三六四號「民事」判例：「盜贓之牙保，係在 他人犯罪完成後所為之行為，性質上難認為與該他人共同侵害被害人之權利，牙保之人與實施 竊盜之人，固不構成共同侵害行為。惟盜贓之牙保，既足使被害人難於追回原物，因而發生損 害，仍難謂非對於被害人為另一侵權行為，倘被害人因而受有損害，尚非不得依一般侵權行為 之法則，請求牙保之人賠償其損害。」(底線，本文所加)

五十七年九月澎湖地方法院座談會研究結果謂：「處罰贓物罪之目的，原在 防止贓物之移轉，以保護被害人之返還請求權，故須被害人就該贓物得請求返還 或回復其損害者，使屬相當，乙擬用金錢，使考試院舉行之考試發生不正確之結 果，而受甲之詐欺，其為此目的所支出之金錢，卽應適用民法第一百八十四條第 四款之規定，不得請求返還，甲詐欺取得之款卽不能視為贓物，綜丙知情收受該 款，亦不成立收受贓物罪。²⁰」 (底線，本文所加)

最高法院六十三年第一次民刑庭庭推總會議決議：「提案：院長交議：關於 贓物罪被害人向檢察官之申告，有主告發說者，有主告訴說者，兩說如下：

討論意見：甲說：主告發說者，謂竊盜犯為直接不法侵害人之財產權，贓 物犯則為間接侵害人之財產權，告訴人以直接被侵害者為限，故申告贓物罪係居 於告發人地位，而非居於告訴人之地位。

乙說：主告訴說者，謂贓物罪乃妨害財產犯罪之一獨立罪，被害人之財產 遭他人之不法侵害，原得依法請求回復其物，但因贓物犯之參與，致被害人之回 復請求權發生困難，是以贓物罪之行為，亦應認為對他人財產之侵害。

以上兩說，究以何者為當？請公決

決議：贓物罪乃妨害財產犯罪之一獨立罪，被害人之財產遭他人之不法侵 害，原得依法請求回復其物，但因贓物犯之參與，致被害人之回復請求權發生困 難，是以贓物罪之行為，亦應認為對他人財產之侵害。故關於贓物罪被害人向檢 察官之申告，應認為告訴。(同乙說)」(底線，本文所加) ²¹

20 本座談會研究結果轉引自曾淑瑜，刑法分則問題研析(二)，298 頁，2000 初版，翰蘆圖書出版。

21 贊同採告訴說，參見陳煥生，刑法分則實用，1979 修訂再版，作者自版，375 頁。相反意見，

參見司法行政部民國四十年六月八日的(40)台指參字第六九八號函：「按刑事訴訟法第三百十一

最高法院七十一年台上字第三六六三號判例(不再援用²²)：「上訴人於引誘 莊、洪兩女與該兩日本人姦淫之前，已與該兩人談妥姦宿報酬為日幣九萬元，因 而收取日幣九萬元，可見其妨害風化與收取外幣為報酬之犯意自始存在，而在客 觀上其結果行為與犯罪之目的行為之間，亦有直接密切之牽連關係存在，自應依 刑法第五十五條規定從一重處斷，此與數罪併罰各別起意而為犯罪行為者有別。

至上訴意旨謂犯罪所得之外幣係屬贓物，法律仍准許持有，上訴人因犯妨害風化 罪後持有日幣之行為，並不為罪，或本件係法規競合云云，指摘原判決不當，惟 查所謂贓物，係指因侵害財產法益犯罪所得之物而言，上訴人所犯妨害風化罪既 非侵害財產法益之罪，則上訴人所收取之外幣，自非贓物。又上訴人之所為，既 非單一之犯罪行為，發生單一之結果，而有數種法律之適用，故本件非法律競合，

亦甚明顯。」(底線，本文所加)

條所定得提起自訴之人，應以犯罪行為所直接加害之人為限，原呈所述情形，乙之受害與丙之 牙保行為，既無直接關係，則乙對於丙之牙保贓物，自不得提起自訴。

附原呈

士兵某甲竊取某乙腳踏車乙輛，託由某丙代售，甲有軍人身份，已由軍法判處罰刑，乙對丙 牙保贓物部分，是否得自訴，發生下列疑義： (一) 依最高法院二十六年上字第八九三號判例首 段，「刑事訴訟法第三百十一條所定得提起自訴之人，係限於犯罪行為直接所加害之人，必其 人之法益由於犯罪行為直接所加害，若須乎他人另一行為而其人始受損害者，即非因犯罪直接 所受之損害不得提起自訴」，丙之牙保贓物行為，係對乙間接加害，依前開判例，似不得提自 訴。

(二) 甲竊取乙之腳踏車，乙已受損害，丙為甲牙保，使乙受損害之程度，更進一層，並非 待乎丙之牙保行為而乙始受損害，似得提起自訴。以上兩說孰是。」

本文認為因為贓物行為侵害了乙的追索權，乙係直接被害人。

22 本則判例於九十四年九月十三日經最高法院九十四年度第十三次刑事庭會議決議：「法律已 修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用」。但不再援用的理由並非其中 有關刑法贓物罪的見解必須改變，而係牽連犯的部分已經修法。此點可從二十三年非字第三十 七號判例並未變動一事得知。

第三節 小結

本文在第一節提出現行刑法(即民國二十四年刑法)贓物罪之立法目的可能 與民國八年改訂的「刑法第二次修正案」贓物罪修正理由相同，為避免妨害被害 人回復權之行使。在第二節，本文推論贓物罪之立法目的似未被憲法解釋者與法 院實務所變更。在確定了贓物罪立法目的之後，接著本文將要對立法目的做進一 步的討論。

立法目的表示以「妨害被害人回復權之行使」為贓物罪之本質，但「被害 人」的範圍該如何認定有待討論。詳言之，立法目的所說的「被害人」究竟是先 行為財產犯罪的被害人，或者對於贓物有本權之人(指在民事法上對於該贓物有 合法權利之人，以下簡稱本權人)並不清楚。由於被害人的意義並不清楚，則無 法去確定刑法希望將贓物回復給誰，亦即，無法去確定刑法認為誰是回復權的擁 有者。

或許在大多數的財產犯罪中，財產犯罪的被害人就是本權人。不過，例如 在一般俗稱黑吃黑的情況中，先行為財產犯罪的被害人與本權人兩者並不相同。

此時，可以要求回復贓物之人，究竟是先行為的被害人或本權人就會產生疑惑。

第参章所要介紹的各種學說，有的幾乎與妨害被害人回復權之行使無關。

與回復權行使較無關聯的學說，由於超出了贓物罪立法目的，無助於闡釋被害人

回復權之行使的概念，故本文僅會對其進行較為簡單的介紹與批判。而與被害人 回復權之行使較有關連的學說，本文將會對這些學說做較為深入的探討，並相互 比較，希望能對立法目的做出最適當的解釋。

第参章 關於贓物罪本質之各種學說

本章將介紹不同學說對於贓物罪本質的看法。如果某學說與立法目的較無 關聯，本文會進行較簡單之介紹。而與立法目的有關之學說，可能對於回復權有 不同的解讀，在第二節會有較深入的討論。

第一節 與立法目的較無關聯之學說

第一項 事後幫助犯說

(Nachtathilfetheorie)

此說在我國無人採取。事後幫助犯說主張，贓物行為就是幫助先行為人利 用贓物的行為，屬於對「先行為人所為財產犯罪」之事後幫助行為，所以贓物行 為人是財產犯罪的事後幫助犯。²⁴此說與贓物罪的歷史有關，因為西方國家的古 代法，對於支配贓物之行為，一向認為係給與盜犯以便利援助，故視贓物罪為事 後幫助犯的一種。如羅馬法將贓物罪視為竊盜的一種共犯，之後獨立成罪，但也 是與藏匿人犯罪並列；日耳曼法將竊盜與贓物並列，不加區分；義大利註釋法學 派將贓物罪視為共犯的一種，將其定位成對於先行為犯罪(如竊盜)的事後幫助

23 (一)事後幫助犯說在我國亦稱為事後從犯說。(二)事後從犯一詞，淵源於義大利註釋法學派，

參見吳正順，財產犯罪之本質、保護法益，收錄於鄭玉波總主編，蔡墩銘主編，刑法分則論文 選輯(下)，1984，五南發行，681 頁。

24 林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 修訂五版，作者自版，523 頁；以及甘添貴，體系刑法各論

【第二卷】，2004 修訂再版，作者自版，440 頁。

犯；德國普通法繼承了義大利注釋法學派的想法，將贓物與藏匿人犯視為事後幫 助犯。直到十九世紀因為共犯理論逐漸成熟，贓物罪才成為獨立的犯罪²⁵。

有論者主張：雖然我國不像外國立法例認為贓物罪是先行為財產犯罪之事 後幫助犯，但最高法院六十三年第一次民刑庭庭推總會會議決議(參見本文第貳 章第二節第二項)認為贓物罪被害人(卽回復權被侵害之人)可以向檢察官告訴、可 以向法院自訴，故最高法院等於是認為財產犯罪之被害人為贓物罪之直接被害 人。該論者繼續推論：所以該決議實質上承認贓物罪有事後幫助犯的地位，否則 告訴權無由產生²⁶。

以上看法似有不當。該決議並非說因為贓物行為人「幫助」先行為人「竊 盜(或其他財產犯罪)」，所以被害人有告訴權，該決議係認為贓物行為人侵害了 被害人的「回復權」，所以被害人能對贓物行為人提出告訴。如果該決議係實質 上支持事後幫助犯理論，由於幫助犯所侵害的法益和正犯所侵害的法益相同，該 決議就不會使用回復權的概念(該決議使用了「回復請求權」一詞)。而「直接侵 害回復權」與「幫助財產犯罪之進行」兩種概念截然不同，似乎不該以為該決議 實質上支持了事後幫助犯說。

事後幫助犯說理論自身之缺點是，現代刑法理論依照「犯罪終了時刻」與

「法益侵害」間的關係做出卽成犯、狀態犯、繼續犯的分類。狀態犯係指犯罪終

25 韓忠謨著，吳景芳增補，刑法各論，467 頁，2000 年，增補一版，韓聯甲發行；李茂生，九 十五年版刑法分則講義，376~377 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載；朱炳耀，贓物罪之 研究，6~9 頁，文化大學碩士論文。

26 褚劍鴻，刑法分則釋論 下冊，1339 頁，2001 三次增訂版，台灣商務印書館出版。

了之後，行為人雖然透過參與而使法益侵害的狀態持續，但是這種法益侵害狀態 並不被認為是犯罪事實²⁷。譬如在竊盜犯罪中，竊盜行為人在竊盜後消費該物、

隱匿該物，雖然其行為是一種「讓法益侵害狀態」持續的行為(持有的破壞一直 存在著)，但這種行為不被刑法所評價，屬於不罰後行為。既然在竊盜等財產犯 罪中，行為人在完成財產犯罪的那一刻起，縱然繼續破壞著被害人的持有，也不 被給予犯罪評價，所以此時其他人對贓物為收受、搬運、寄藏、故買、牙保，雖 然是對於「法益侵害狀態的持續」給予了「助力」，但由於犯罪已經終了、法益 侵害狀態的持續根本不是犯罪事實，當然不能成立幫助犯(根本沒有可以被幫助 的正犯行為)²⁸。既然現代刑法理論不存在「事後」幫助犯類型，使用事後幫助 犯說來說明贓物罪之本質並不恰當。

幫助犯和正犯所侵害的法益相同，所以在事後幫助犯說的理論底下，贓物 行為所侵害的法益就是「先行為財產犯罪所侵害的法益」，不會是立法目的所說 的回復權。也因此，事後幫助犯說脫離了立法目的。不過，討論事後幫助犯說的 益處在於，在不破壞刑法體系的前提下(亦卽不能允許事後幫助犯存在)，如果要 使贓物罪存在於刑法體系，則有必要替贓物罪規定找出一個新的法益──不同於 先行為財產犯罪所侵犯法益的新法益。

27 卽成犯、狀態犯、繼續犯的分類，參見李茂生，九十五年版刑法總則講義，86~87 頁，國立 臺灣大學法律學院網頁提供下載。

28 贓物行為不能成立先行為的事後幫助犯，參見最高法院二十九年上字第一六七四號判例：「寄 藏竊盜贓物，雖足以便利行竊，但刑法既不認事後幫助，又將寄藏行為定為獨立罪名，自不能 於寄藏贓物罪外，並論幫助竊盜之罪。」及最高法院六十七年台上字第二六六二號判例：「侵占 罪為卽成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，卽行成立，苟非事前共謀，則其 後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占。」(其實以即成犯、狀態犯、

繼續犯之分類來看，侵占罪應該是屬於狀態犯、非即成犯。)

第二項 危險性理論

Gafährlichkeitstheorie

此說在我國無人採取。在德國有論者提出社會安全利益(allgemeine

Sicherheitsinteressen)的保護是贓物罪的處罰依據之一。危險性理論以為，贓物犯 之所以特別危險，乃在於其協助處理贓物的意願成為使其他人為財產犯罪的持續 性誘因，因而贓物犯可被視為竊賊的皮條客(Zuhälter der Diebe)。正因如此，一 句德國諺語說道：「贓物犯比竊盜犯還更可惡(Der Hehler ist schlimmer als der Stehler)」。處罰贓物犯將使其協助處理贓物的意願降低，進而使得財產犯罪潛在 行為人擔心嗣後無法安全地處理贓物而降低其犯罪之意願。據此，社會的安全利 益將獲得較多的保障。²⁹以上是我國學者對於德國危險性理論之介紹。

另外，我國有論者主張：如果要仔細思考故買贓物罪的作用，比較實際的 應該是，禁止和預防未來對於竊盜等財產犯罪行為的誘使。故買贓物的行為，也 是基於對於不確定範圍的財產損害的故意所進行的一種行為，同時在立法的編排 上也不應該屬於侵害個人法益的範疇。因此在構成犯罪的主觀要件上，贓物行為 人必須認識到的是，他透過故買贓物誘使財產犯罪人在未來實行財產犯罪行為所 可能造成的不確定範圍的財產損害³⁰。雖然該論者沒有提到「危險性理論」此一

29 王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與修正建議，刊載於 月旦法學雜誌，145 期，250 頁，

2007 年 06 月，元照出版。

30 黃榮堅，論行為犯，收錄於黃榮堅，刑罰的極限，242~243 頁，1998 年 12 月，一版，月旦出 版。原文中，黃榮堅教授於此處使用「收受」一詞而非「故買」，但觀其上下文，似乎不是指刑 法第三百四十九條第一項的收受，應是指第二項的故買較合文意。因為無償的收受不會給先行

名詞，但其所主張一贓物罪內涵，與德國之危險性理論頗為近似，皆強調對於未 來的財產犯罪之誘發。

危險性理論的缺點為：(一)按照此說的說法，贓物罪似乎並非為個人法益之 罪，變成財產方面的社會法益之罪。不過，從我國條文的編排來看，立法者應該 將贓物罪歸類為個人法益之罪。以上是利用體系解釋法所得到的結論，認為贓物 罪是個人法益之罪。如果用歷史解釋法來看，亦即從贓物罪之立法目的來看，贓 物罪也應是個人法益之罪。

(二)單憑危險性理論無法解釋收受贓物為何要處罰。在大部分的情形，收受 贓物行為不會讓先行為人有實行下一次財產犯罪的動機或欲望。或許在立法論的 層次，危險性理論可以主張不處罰收受贓物行為，但是在解釋現行法贓物罪時，

危險性理論無法妥善說明收受贓物應被處罰的理由。

(三)我國有論者批評危險性理論所主張之社會安全利益過於抽象。因為社會 安全利益太過抽象，而其他的後行犯(Anschlußstraftat，例如藏匿或頂替犯人罪) 也能用社會安全利益做為處罰依據，導致贓物罪之處罰理由與其他後行犯之處罰 理由無法區分。³¹

為人財產利益，在大部分情況下不會給予先行為人去為財產犯罪的動機。因此本文在引用其文 章時，將原文所稱之收受贓物改為故買贓物。

另外，蔡天錫麟著，郭元覺校訂，刑法分則新論，281~282 頁，1931，上海法政學社出版一 書中，該書作者似乎亦將誘發未來財產犯罪當成贓物罪的保護法益。

31 王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與修正建議，刊載於月旦法學雜誌，145 期，250 頁，

2007 年 06 月，元照出版。另外，此篇論文是以藏匿或頂替犯人罪作為後行犯(Anschlußstraftat) 的例子，亦提及對將洗錢防制法第九條之洗錢罪視為後行犯可能會有爭議。

不過本文認為危險性理論所主張的社會安全利益或許尚不至於模糊到無法 和其他後行犯區分，因為危險性理論所指的社會安全利益係指「在未來的、對不 確定範圍的人的財產利益的侵害」，而頂替或藏匿犯人罪雖係後行犯之一種，但 所侵害的法益是國家的司法權，兩者之區分尚屬明顯。

(四)危險性理論主張贓物行為的存在會誘發「未來的」對不確定範圍的人的 財產犯罪。但是先行為人把贓物賣給贓物行為人而獲得利益後，是否真的會因此 進行下一次的犯罪，是一件無法確定的事情。亦即在危險性理論底下，贓物行為 所導致的法益侵害是一種未來的對於法益的危險，則此說可能將贓物罪變成了一 種危險犯。

如果說，只有重大的法益，立法者才會規定危險犯，以立法者對財產法益 的重視程度，是否到達了要用危險犯的規定來保護，有待討論。故將贓物罪解釋 為危險犯可能有待討論。依照危險性理論以主張贓物罪是危險犯的話，贓物罪是 具體危險犯抑或抽象危險犯也有討論的必要。詳言之，危險性理論主張贓物行為 會誘發「未來的」對不確定範圍的人的財產犯罪，而如果先行為財產犯罪人確定 不會進行下一次的財產犯罪，則故買人、搬運人、寄藏人、或牙保人是否還要以 贓物罪處罰？如果將贓物罪當成是抽象危險犯，就不必去檢驗贓物行為是否有對 未來財產犯罪提供誘因，只要一為贓物行為就成立贓物罪，如此一來，贓物罪的 處罰範圍似乎變得過大。

(五)此說可能混淆了刑事政策效果與保護法益的不同。我們可以說殺人罪的 刑事政策效果是減少殺人罪，保護法益是生命法益，但我們不會說殺人罪的保護 法益是減少殺人罪。同樣地，如果說贓物罪的刑事政策效果是減少財產犯罪，那 麼贓物罪的保護法益就應該是財產犯罪所會侵害的法益，亦卽此說的保護法益其 實是財產法益。因此，將「減少未來的財產犯罪」當做贓物罪保護法益是不妥當 的，「減少未來的財產犯罪」是贓物罪的刑事政策效果(就這一點，妨礙追索權說 並沒有反對或贊成，因為討論層次不同)。

依照這樣的推論，危險性理論底下贓物罪的保護法益似乎應為直接取得類 型財產犯罪³²的保護法益，這可能也是危險性理論所謂「社會安全利益」之實質 內涵。³³

第三項 犯罪隱匿說(Strafvereitelungstheorie)

32 本文所謂的「直接取得類型之財產犯罪」，包括刑法典中毀損罪、贓物罪以外的其他財產犯罪。

參見李茂生，九十五年版刑法分則講義，265 頁以下，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。

33 (一)所以本文認為社會安全利益此一概念似乎並不抽象。

(二)由於本文認為危險性理論所主張的保護法益就是直接取得類型之財產犯罪的保護法益，所 以本文會認為危險性理論將贓物罪變成了危險犯。因為做出贓物行為時，直接取得類型之財產 犯罪的保護法益尚未被侵害，但是有被侵害的危險。

(三)民國八年改訂的「刑法第二次修正案」提到：「按本罪以妨害被害人回復權之行使。為處 罰之精神。且此種犯罪行為。尤為掠奪之源。」本文認為這表示了該修正案也區分了保護法益 和刑事政策效果的不同──保護法益是回復權、刑事政策效果是減少財產犯罪。

(四)如果將財產犯罪的動機區分為：為了賣出獲利(甲動機)、為了自己用(乙動機)、如果能賣出 就賣出、不能賣出就自己用(丙動機)，那麼「假設」「禁止故買贓物」規定的存在，可以減少財 產犯罪，也只是針對於甲動機類型的財產犯罪有減少的作用。

此說在我國無人採取。犯罪隱匿說主張贓物之存在是先行為犯罪之重要證 據；贓物行為，或使刑事證據湮滅，或使其隱匿，均足以妨害國家司法權之運作

34。此說的缺點有(一)贓物罪的行為人假如確實有湮滅刑事證據的行為，可以依 照我國刑法第一百六十五條論處，無庸規定贓物罪。贓物罪和湮滅證據罪在功能 上重疊。(二)依照此說，只要侵害到國家司法權就應該成立贓物罪，則贓物罪不 屬於財產法益犯罪，但這樣的推論無法解釋為何我國贓物罪編排在財產法益犯罪 的部分。³⁵ (三)我國立法者認為湮滅刑事證據是兩年以下有期徒刑，而贓物行為 是三年或五年以下有期徒刑，則多出來的刑期此說無法解釋。

第四項 (舊)違法狀態維持說

我國所介紹的違法狀態維持說有兩種。第一種係主張先行為不限於財產犯 罪，任何犯罪所產生的財產狀態的維持行為均為贓物行為；第二種主張先行為限 於財產犯罪，只有「侵害財產法益的犯罪」所產生的財產狀態的維持行為方為贓 物行為。我國學界在介紹違法狀態維持說時，幾乎未注意到此區別，極易導致討 論上的混淆³⁶。為了避免混淆，本文將第一種稱為(舊)違法狀態維持說，而仿照 日本學界，將第二種稱為新違法狀態維持說。

34 高田義文，贓物罪，收錄於日本刑法學會編，刑事法講座 第 4 卷，893 頁以下，1952 初版。

35 甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，2004 月修訂再版，作者自版，440 頁。

36 必須澄清的是：(一)一般文獻僅提到學者陳志龍採取違法狀態維持說，其實其係採取新違法狀 態維持說。(二)在德國只有一種Aufrechterhaltungstheorie，內容相當於本文所介紹的新違法狀態 維持說。(三)日派學者所介紹的違法狀態維持說通常係(舊)違法狀態維持說(如學者甘添貴)；德 派學者所介紹的違法狀態維持說通常係新違法狀態維持說(如學者林山田)。

(舊)違法狀態維持說主張贓物罪是使得先行為所造成的財產侵害事態繼續 維持的犯罪。此說著重財產狀態的違法性，所以先行為範圍不限財產犯罪。故此 說的贓物，不僅是因財產犯罪所得之物，還包括偷獵的獵物、經濟統制法規的物 品(譬如走私的貨品)、賄賂的賄款、偽造變造的文書本身、賭博的賭金、盜墓得 到的屍體、殮物……等非財產犯罪所得財物。依此說，不但先行為可以是非財產 犯罪(甚至不必是刑法上之罪，還包括經濟統制法規所禁止的行為)，並且贓物罪 之成立與否，繫於行為人對於違法狀態的維持，無關被害人是否有返還請求權。

37

舊違法狀態維持說可能有的缺點為(一)(舊)違法狀態維持說主張，贓物行為 應被處罰是因為維持了違法狀態。但仔細分析此說法，將會發現此說法根本沒有 實質的內涵。收受、搬運、寄藏、故買、牙保五種行為雖然是「維持違法狀態的 行為」，但「維持違法狀態」所造成的侵害是什麼，此說並沒有說明。

(舊)違法狀態維持說可能主張「合法狀態的不能回復」就是贓物罪的保護法 益，不過這樣的說法可能還是有問題。因為(舊)違法狀態維持說所提出的案例 中，有些案例的合法狀態根本就不可能回復，已經被破壞殆盡。例如對盜獵獵物 為故買等行為成立贓物罪，因為故買等行為使得「合法狀態不能回復」，但是盜 獵獵物的法益侵害一旦造成，本來就無法回復(已經死掉的保育類動物無法復 活)。又例如(舊)違法狀態維持說主張賄款、賭資也是贓物罪的行為客體，不過一 方面送出賄賂的人、賭輸的人可能沒有索回賄款、賭資的權利，也可能沒有索回

37 李茂生，九十五年版刑法分則講義，377~378 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載；甘 添貴，體系刑法各論【第二卷】，2004 修訂再版，作者自版，442 頁。

的意願；另一方面，賄賂罪與賭博罪的保護法益在賄賂與賭博的那一刻已經被侵 害，不會因為既遂後的賄款、賭款的故買等行為而更被破壞。³⁸

如果此說以為贓物罪本質是「維持違法狀態」，導致「合法狀態的不能回 復」，則在此說底下贓物罪的保護法益將會是先行為所侵害的法益。不過這樣的 說法只是將事後幫助犯說換一種表達方式重新說一次，此說等於是事後幫助犯 說，因為沒有提出新的法益。所以(舊)違法狀態維持說被批評「是十九世紀前將 贓物罪與人犯藏匿罪等等同視為事後幫助犯的立法例的遺留物」³⁹，本文認為原 因在此。此點可看出(舊)違法狀態維持說脫離了立法目的(保障回復權之行使)。

(二)我國有論者從另一角度出發，認為(舊)違法狀態維持說的實質內涵可能 是「先行為人的獲利」⁴⁰。該論者批評此說僅關注先行為人從贓物行為中獲利的 面向，卻忽略法益侵害的面向，如果說故買贓物罪是在處罰對於犯罪所得利益的 維護，有悖於刑罰目的之基本觀念。因為刑罰要預防和處罰的，永遠是侵害利益 的行為，而不是獲利的行為(如果一個人不侵害他人利益而能獲利，以何不

38 「合法狀態的不能回復」是本文試圖替(舊)違法狀態維持說找到的法益，該說只討論至「違法 狀態的維持」就沒有繼續討論下去了。本文替該說找到的說法，經過本文所舉二例的說明，可 以知道是不能成立的。因此，本文認為(舊)違法狀態維持說似乎沒有實際內涵，亦即沒有具體的 保護法益，可能導致行為人一為贓物行為就可能成立贓物罪，不必檢驗任何結果。

39 李茂生，九十五年版刑法分則講義，377 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。同此見解，

周冶平教授認為「其基本思想仍未脫事後從犯觀念之窠臼也」，而從贓物罪的歷史沿革來看，事 後幫助犯說可能是為了要禁止庇護犯罪(本文按：這種庇護不是現代的犯罪隱匿理論所稱的對抗 國家司法權)，所以處罰贓物行為，參見周冶平，刑法各論，926~928 頁，1968 臺初版，作者自 版。

40 學者黃榮堅是從「先行為人獲利」的角度來理解「違法狀態維持說」，但到底是針對(舊)或新 違法狀態維持說並沒有說明(因為在我國兩說常被混淆)。不過本文認為用獲利角度來批評(舊)與 新二說都可以成立。

可？)⁴¹。只有當某種利益的獲取會在某一方面造成刑法所不欲容許的法益侵害 時，才能說該利益是違法利益、獲取該利益是違法行為。

第五項 參與利得說

參與利得說也被稱為受益說(Nutznießungstheorie oder Ausbeutungstheorie)。

參與利得說從獲利的面向來解釋贓物行為的處罰根據。參與利得說又可以分成兩 種，第一種是行為人為了自己或「他人」享受利益而為贓物行為，他人不包含先 行為人，第二種是行為人為了自己或他人或「先行為人」享受利益而為贓物行為。

第一款 第一種參與利得說

此說在我國無人採取。第一種的參與利得說也稱為「榨取說」，主張贓物罪 的本質乃在於不法利益的追求與享受，亦卽贓物行為人對於犯罪所得不法利益之 剝削而得享受不法利益⁴²。

民國十年大理院統字第一六一七號解釋易被誤會係採第一種參與利得說，

41 黃榮堅，論行為犯，收錄於黃榮堅，刑罰的極限，242 頁，1998 一版，月旦出版社出版。

42 關於第一種參與利得說，參見林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 修訂五版，作者自版，524 頁；及王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與修正建議，刊載於月旦法學雜誌，145 期，250 頁，2007 年 06 月，元照出版；及周冶平，刑法各論，928 頁，1968 臺初版，作者自版。學者周 冶平提到，從榨取說的主張出發，可以說贓物罪是一種「利欲犯」，但其並未解釋利欲犯的意涵。

因司法院法律查詢系統、以及法源法學資料檢索系統將該號解釋誤載為：「低價 買入贓物，不過有獲利之希望，尚非實有所得，不能論以贓物罪」(標點符號，

本文所加)⁴³。實際上該號解釋略謂：「低價買入贓物。不過有獲利之希望。尚 非實有所得。自與刑律第三九七條第三項不符。」(原文以「。」斷句)⁴⁴

當時暫行新刑律第三百九十七條贓物罪第三項規定：犯前項之罪，因以獲 利者，併科其所得價額二倍以下、價額以上之罰金。對於低價買入贓物之行為，

算否「因以獲利」？有甲乙兩說。甲說主張故買贓物之後又轉賣於人才算因以獲 利；乙說主張行為人如果明知(非明知者不在此限)贓物之實際價值，低價買入贓 物，就贓物實際價值與低價之差額，亦係因而獲利。統字第一六一七號解釋否定 乙說，採甲說。可見統字第一六一七號解釋所處理的問題與第一種參與利得說無 關。

第一種參與利得說主張因為分享利益所以應該處罰。本文認為贓物行為人 不一定要本身享受到利益，為了第三人(不含先行為人)享受利益而為贓物行為，

也是此說底下贓物罪處罰的範圍，例如甲向乙故買贓物，贈與給丙，則甲雖然沒 有自己享受到贓物的利益，也有可能成立贓物罪。

但有論者似乎以為第一種參與利得說限於贓物行為人自己獲利才能成立贓 物罪，因此貫徹第一種參與利得說的話，上例中之甲可能無法用贓物罪處罰。該 論者繼續提到：「由於我國刑法如同德國刑法一般，贓物罪不以自己利益為限，

43 兩法律查詢系統所載大理院統字第一六一七號解釋原文為：「低價買入贓物不過有獲利之 希望尚非實有所得不能論以贓物罪」，無標點符號。

44 郭衛編，大理院判決例全書，1978 重印(版)，司法院秘書處發行，935 頁。

卽便為他人之利益亦可構成贓物罪」，因此該論者認為第一種參與利得說不能完 全說明贓物罪本質⁴⁵。

不過本文推測或許如同竊盜罪一般，竊盜不一定是為了自己所有，為了第 三人所有也會被處罰，此關我國刑法第三百二十條：「意圖為自己或第三人不法 之所有……」可知。因此第一種參與利得說底下的贓物罪也不必限於贓物行為人

「自己本身」享受到利益不可。

第一種參與利得說的缺點為(一)此說認為贓物罪處罰理由在於使自己或第 三人(不含先行為人)享受到先行為財產犯罪之利益。但如果贓物行為人不是為了 自己獲利、也不是為了第三人獲利，僅僅為了先行為人的利益，貫徹此說將無法 用贓物罪處罰贓物行為人。例如甲無償替乙搬運、寄藏贓物的話，甲就沒有從贓 物行為獲得利益，所以不能用贓物罪處罰甲。學者周冶平批評此說：「贓物罪亦 有不以利得為目的者，如親子或夫妻間之收受、搬運、寄藏贓物等行為是」⁴⁶。 而如果沒有從贓物行為獲得利益就不予處罰，可能與我國現行贓物罪的規定不符 合，因為贓物罪就搬運、寄藏行為並沒有區分有償或無償。

(二)第一種參與利得說僅著眼利益的層次，卻忽略侵害的層次。如前所述，

刑法要處罰的是侵害，不是處罰獲利，在財產犯罪中，刑法處罰的是不允許的獲 利行為，一個獲利行為不被刑法允許，必然是因為其獲利的同時造成對於其他人

45 王效文，贓物罪的處罰理由、構成要件與修正建議，刊載於 月旦法學雜誌，145 期，250 頁，

2007 年 06 月，元照出版。

46 周冶平，刑法各論，929 頁，1968 年臺初版，作者自版。