括)。
民法的占有不同於刑法的持有，雖然都是對於物的事實上管領力，但持有 更著重對於物的實力支配。不同點有：(一)、占有可以依抽象狀態而為間接占有，
持有無。(二)、占有人於占有物上行使之權利，推定其適法(適民事法)有此權利(民 法第九百四十三條)，並推定其為以所有之意思、善意、和平、及公然占有(民法 第九百四十四條)，持有不然。(三)、占有的移轉可以用觀念上之交付為之(民法 第九百四十六條)，持有不能。(四)、占有可以被繼承，持有不然。(五)、絕對的 違禁物(例如鴉片)不可以是占有的標的物，但可以是持有的標的物。105
民法第九百六十二條前段：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占 有物」該條規定賦與占有人物上請求權(屬債權、屬請求權)。因為占有人不區分 善意惡意都擁有對於占有物的返還請求權，如果將沒有本權支撐的占有也歸類為 本權，則本章所要討論的本權說與持有說將無法區別。因此在本文，占有不是本 權，占有所生的返還請求權也不是妨礙追索權說的民事法上返還請求權(追索權 一定要限於有本權的返還請求權)。
第二節 民法財產與刑法財產之間關係
有關民法財產(卽民法用「權利」態樣加以保障的利益)和刑法財產(刑法所 要保護的財產利益，卽「財產法益」)之間的關係如何？有法的財產說、經濟性
105王澤鑑，民法物權(二)用益物權‧占有，2006，作者自版，25~27 頁；謝在全，民法物權論(下)，
482~483 頁，1997 修訂版，作者自版。
財產說、法的經濟性財產說等三說。對兩者關係的看法將會影響直接取得類型之 財產犯罪的保護法益應該採取本權說或持有說，(可能)進而影響贓物罪的回復權 行使的利益的擁有者是本權人或持有人。106
第一項 法的財產說
此說亦稱為民事法上財產權說。此說主張刑法上財產的保護，應該以民法 為主，亦卽，以民法用「權利」的態樣加以保障的利益(或說價值)為主。而刑法 的保護僅具有從屬性質。此說有如下缺點：本來以民法為主要保護手段的這種論 調是正當的，屬於刑法謙抑性的表現，但是此說過於強調刑法對於民法的形式上 從屬性。因此如果採此說，(一)刑法就不能保障尚未成為民法上權利、但又具有 經濟上價值的利益。(二)卽使侵害對象是民法上權利，但刑法不能禁止尚未達到 權利侵害程度，只是使利益危殆化、危懼化的行為。107
第二項 經濟性財產說
106 學者周冶平介紹過法律價值說、經濟價值說、折衷說，名稱上與本文以下所討論相類似。但 其介紹的該三說係偏重在闡明財產的概念，與本文以下所要討論的內容(民法權利和刑法財產法 益之間關係)完全不同。參見周冶平，刑法各論，760 頁，1968 台初版，作者自版。在大塚仁，
注解刑法，1034 頁，1977 增補第二版，青林書院新社發行，所討論的法的財產說、經濟的財產 說、法的=經濟的財產說所討論內容與學者周冶平相同。
107 李茂生，九十五年版刑法分則講義，279~280 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。
此說認為刑法應該有獨立的地位去形成、去維持刑法特有的財產秩序108。 刑法所保護的財產法益與民法的規定毫無關係，刑法的財產法益是一種被刑法認 為重要的、在事實上(而不是民法上)有經濟性價值的利益。此說的缺點在於：如 果採此說，可能會去保障到被民法認為是違法的財產利益，進而產生(憲法)法秩 序間的矛盾。109
第三項 法的經濟性財產說
此說認為法秩序應該擁有統一性，其主張應該以統一的法秩序的觀點觀察 民法與刑法所欲保護的財產法益間的關係，並尋求其間的協調。首先先確定經濟 性價值，而後觀察民法的保護是否足夠，若不足夠，則縱或不是民法所保障的權 利，對於重要的、有經濟性價值的利益，刑法仍須予以保障。因此刑法財產法益 和民法權利就像是部分重疊的兩個圓，有重疊的部分，也有不重疊的部分。此說 和經濟性財產說不同的地方是，經濟性財產說所認定的財產完全不考慮民法，但 法的經濟性財產說認為：刑法上的獨特部分必須原則上與民法相通。亦卽，尚未 成為民法權利的、但刑法所要獨特保護的利益，成立的基礎在於民法與刑法重疊 的部分，但是因為民法獨特的考量而不被民法保障。此說承認了保障財產的法秩 序中，民法優先於刑法。對於民法違法者，刑法基本上不承認其合法性。對於民 法和刑法都認為違法者，刑法基於謙抑性可以不論以違法，縱或刑法認定違法，
108 這種主張非常類似對於妨礙追索權說的批評，因此本文認為要替妨礙追索權說辯護的話，必 須討論到民法財產和刑法財產法益間的關係。
109 李茂生，九十五年版刑法分則講義，280 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。
基本上也應該理讓他法，而讓他法去解決問題(刑法此時採取一種退讓的態度)。
當民法認為是違法時，刑法對於民法的規制採取退讓的態度，但是如果民法對於 某種利益不置可否時，刑法可能會做出獨立的考量。此說的缺點在於：所主張的 法秩序應該有統一性，統一性的判斷標準十分含糊；優點在於：在此說的規劃下，
人民對於法秩序的信賴才可以維持下去。110
第四項 小結
隨著民法權利和刑法財產法益之間關係的看法不同，會影響直接取得類型 之財產犯罪的保護法益應該取本權說或持有說。如果採法的財產說，直接取得類 型之財產犯罪保護的只能是本權。如果採經濟性財產說或法的經濟性財產說，直 接取得類型之財產犯罪保護的才可以是持有說(連無本權支撐的持有都受到保 護)。本文認為法的財產說無法保護到不是民法權利、但是有重要的經濟性價值 的利益，經濟性財產說完全不考慮民法的考量，有時候會保護到民法認為違法的 利益。而法的經濟性財產說雖然統一性的判斷標準十分含糊，但未來經學說研究 後，應該可以得出較清楚的內涵；加上此說可以在不和民法衝突的情況下，保障 不是民法權利、但是有重要的經濟性價值的利益，因此本文採取法的經濟性財產 說。
110 李茂生，九十五年版刑法分則講義，280~281 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。學 者李茂生即採取此說。
第三節 直接取得類型之財產犯罪的保護法益
法典中贓物罪被編排在直接取得類型之財產犯罪之後、毀損罪之前，因此 有論者認為贓物罪是直接取得類型之財產犯罪的輔助性規定。在此認知下，本文 想藉由討論直接取得類型之財產犯罪的保護法益，試圖找出贓物罪回復權的擁有 者係本權人或持有人。不過學界本權說與持有說的爭執係針對奪取罪而非直接取 得類型之財產犯罪111，為討論方便，本文會先將討論焦點集中在奪取罪的部分。
第一項 概說
雖然說財產罪之處罰目的在於保護人民的財產利益，然而若更進一步具體 地討論下去，卽會發覺其直接的目的究竟何在一事，其實並不明確。一說認為其 目的在於保護「因財產所成立的民事上的財產權本身」，所以應該以民事上權利 的保護為主，而刑法的保護僅止於補充民事上保護的地位。該說主張：刑法僅規 定「他人之物」，其並未明確指稱他人所「持有」之物；又主張：侵占罪中規定 意圖自己或第三人不法之「所有」，而侵占自己「持有」他人之物，所以刑法應 該只是保護「所有」而不保護「持有」，不然條文將會成為「意圖不法持有自己
111 (一)李茂生，九十五年版刑法分則講義，265 頁以下，國立臺灣大學法律學院網頁提供下載。
對於分類的簡單介紹：所有財產犯罪扣掉毀損罪為取得罪。取得罪扣掉贓物罪為直接取得類型 之財產犯罪，贓物罪為間接取得罪。直接取得類型之財產犯罪扣除侵占罪、背信罪，就是奪取 罪。(二)學者林山田將對於本權說與持有說的討論，置於竊盜罪概說的部分，稱為動產所有權(說) 與動產持有權(說)，這樣的說法易使人誤解為本權僅限於所有權，故本文不採此名稱。參見林山 田，刑法各罪論(上冊)，274~275 頁，2005 修訂五版，作者自版。
持有的他人之持有或所有之物」。反之，另一說則認為刑法是保護「民事上的權 利關係外的財產事實上狀態」，該說主張除民事上權利的保護外，刑法更應達成 其獨自的維持財產秩序的機能。其認為只有採取這種的立場才能夠保護或維持財 產上權利義務關係日益複雜化的資本主義社會中有關財產的法秩序。這兩說的對 立，主要見於竊盜、強盜等奪取罪的保護法益的爭論上。學說稱為本權說與持有 說的對立。112
第二項 本權說的基本內容
竊盜罪、強盜罪的本質並非對於「單純的持有狀態」的侵害，而在於其對 於所有權「以及其他本權」的侵害，其所持理由為：(一)、法律係規定侵害他人 之物、而非規定他人「所持有」之物。理由(二)、如果主張持有說，則通說認為
「奪取罪後所為的不罰後行為，亦卽奪取持有後所為侵犯本權的處分行為等是一 種事後不罰的行為」的說法，就會失去立論基礎，因為這種事後行為，事實上是 侵犯了持有狀態外的本權的行為，按持有說的立場，這應該是另一個值得處罰的 行為。例如在竊盜後消費掉所竊物的案例，該消費行為應該是竊盜行為以外的另 一個侵犯所有權的可罰行為。不過持有說仍舊是認為這是不罰的後行為，事實上 並不承認侵犯本權的行為的獨立可罰性，所以持有說有矛盾(本文反對本權說所 持的理由(二) )。基於上開理由，本權說主張(一)、被竊後若所有權人自行奪回被
112 (一)參見李茂生，九十五年版刑法分則講義，281~282 頁，國立臺灣大學法律學院網頁提供下 載。(二) 在日本刑法，與我國刑法的「持有」相當的名詞是「占有」。因此日本學界稱為本權說 與「占有說」的對立。
竊物，此際因為並無任何侵犯本權的情形，所以該行為不該當於竊盜、強盜等罪。
依照持有說，原來的所有權人卽可能犯罪；主張(二)、犯罪人是沒有任何本權的
依照持有說，原來的所有權人卽可能犯罪；主張(二)、犯罪人是沒有任何本權的