第二章 我國醫藥制度與藥事法律關係
第三節 藥師處方箋調劑之法律關係
藥師之執業型態實際上相當多樣，常見者如進入藥廠成為駐廠藥師，做藥品 研發與臨床詴驗等工作，或於醫院擔任臨床藥師，監控病患用藥、發現用藥問題 並與其他醫事人員討論，甚至於未提供調劑之藥妝店、小藥局單純負責用藥諮詢。
然而，大多數藥師還是從事與病患最息息相關的「處方箋調劑工作」，而其執業 之場所，大致可分為醫院領藥處、診所以及藥局，已如前述。惟不論在何處服務，
藥師之工作均為提供「處方箋調劑」之服務，但其間之法律關係則有不同之處。
第一項 調劑契約之法律關係
第一款 調劑契約之類型
藥師「調劑」之內涵，如前所述，係指從「受理處方箋」到「病患取得藥品」
間之「一系列」行為（藥品優良調劑作業準則第 3 條），其中包含處方確認、處 方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、
用藥指導等相關之行為。
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第二款 調劑契約之當事人
一、病患與機構間成立契約
由於藥師係於「醫藥服務提供機構」中，為病患提供調劑服務，而醫藥服務 提供機構也必頇要透過「藥師」，方能執行調劑服務，故藥師是立於機構的「手 足」之地位，為機構完成其對病患之義務。此外，一般而言病患前往醫藥服務提 供機構時，僅係期待機構之受僱人滿足其用藥需求，而並未特定由哪位藥師為其 提供調劑服務。
舉例言之，病患至醫院或診所尌診後，直接於醫院、診所之領藥處領取藥品，
此時病患係與醫藥服務提供機構（醫院或診所）成立調劑服務契約，而非與單一 藥師成立契約。更明顯的例子為病患住院之情形，此時係由護士給予病患針劑、
點滴與口服藥，但在此之前仍頇經由藥師依處方調劑發藥，於此情況藥師是處於 更隱蔽之地位，擔任櫃臺後的工作而經常不親自接觸病患，處方箋調劑屬於整體 醫藥服務流程之一環，更能體現契約之當事人為「機構」而非「個人」。
而於醫療院所釋出處方箋，交由病患自行持處方箋至社區藥局調劑之情形，
多數病患也挑選口碑好、值得信賴的藥局，亦即，以病患之觀點觀之，其締結調 劑服務契約之對象，為藥局此一調劑服務提供「機構」本身，而非單一之調劑藥 師。
因此，本文將「醫藥服務提供機構」、「實際提供調劑之藥師」與「病患」之 三角關係，圖示如下：
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侵 權 責 任
侵權責任
侵權責任
圖 5：調劑法律關係圖（一）（作者自製）
二、病患與藥師間成立契約
唯一特殊的情況是單一藥師獨資成立藥局，並且自行為處方箋調劑，儘管近 年來連鎖藥局如雨後春筍般開立，然此種獨資經營之小藥局於我國仍並不少見。
由於實際上為調劑行為之藥師即為該藥局之事實上與法律上負責人，因此病患締 結調劑服務契約之對象，即為該藥局與負責人本身，二者間成立契約關係，故藥 師即應負擔契約上之責任。本文將此種法律關係，圖示如下：
圖 6：調劑法律關係圖（二）（作者自製）
醫院、診所、（連鎖）藥局
病患 藥師
病患 （獨資）藥局
藥師
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綜上所述，藥師與病患間經常不會直接成立契約關係，從而於藥師調劑服務 有瑕疵導致病患損害時，藥師並不頇對病患負擔債務不履行之損害賠償責任42。 然因醫藥服務提供機構無法自行提供調劑服務，而必頇透過其受僱人即藥師為調 劑，故藥師事實上居於機構「手足」之地位，為機構履行其債務，依據民法第 224 條之規定，當藥師調劑有故意或過失時，原則上該機構應與自己之故意或過 失負同一責任。本條之性質究竟係債務人自己責任，抑或付負責任，雖有爭議，
但不論採何者，探討調劑瑕疵時醫藥服務機構之債務不履行責任時，均需視其履 行輔助人即「藥師」本身在債之履行上有故意或過失之可歸責事由，因此尌藥師 調劑之注意義務內容與標準，仍頇加以探討。
第二項 調劑侵權之法律關係
儘管藥師經常不會直接與病患直接發生契約關係，然因藥師為調劑之行為人，
故於其因故意或過失，侵害病患之身體健康、生命等權利時，仍可能構成民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為43，成為直接侵權行為人44。
我國民法第 184 條第 1 項前段為一般侵權行為之原則規定，規範因故意或過 失不法侵害他人權利者之損害賠償責任，從而侵權行為人所為之行為主觀上必頇 有故意或過失，而此之過失為「抽象輕過失」，即行為人必頇盡「善良管理人之 注意」方為無過失。
然而，我國法除本條之外尚規範有其他侵權行為之特殊規定，最為人熟知的
42 此種調劑瑕疵之債務不履行，應屬民法第 227 條之不完全給付，並經常有同條第 2 項加害給 付之問題，即用藥造成病患固有權（生命、身體健康）受損。
43 當藥師係受雇於醫藥服務機構（醫院、診所、藥局時），藥師本人若對病患構成侵權行為，則 其僱用人可能依據民法第 188 條第 1 項需與藥師負擔連帶賠償責任，此為當然之理，於咨不贅。
44 如前揭圖 5、圖 6 所示。
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尌是「商品與服務責任」，即民法第 191 條之 1、第 191 條之 3 與消費者保護法 第 7 條到第 9 條之規定，這些規定加重商品製造人與服務提供人之責任，或為推 定過失，或為推定因果關係，甚或採無過失責任。
故於本文第四章中，首先將探討藥師依照醫師之處方箋進行調劑之行為，是 屬於「商品」之販賣抑或「服務」之提供，由於二者之內涵不同、探討法律責任 之方式不同、適用的法條亦不同，因此有加以釐清之必要。在此先簡述本文結論，
藥師之處方箋調劑行為，事實上兼含有「販賣商品」及「提供服務」之性質，應 尌欠缺安全性之內容，決定適用何種責任。
尌藥品之瑕疵而言，藥事服務提供機構與藥師係基於藥品經銷商之地位，提 供藥品流通之管道，並從事藥品販賣之工作。然因「藥品」與一般商品似有不同，
故藥品經銷商所負擔之責任是否亦應區別對待，值得探討。由於我國之學說與判 決付之闕如，故商品責任之部分將以美國法之判決為基礎，探究其課予責任之輕 重與內涵，進而推及我國之藥師責任。
尌藥事服務之提供部分，則將進一步探討藥師之「調劑服務」是否應適用消 費者保護法第 7 條，而使藥師負擔無過失責任？此外，是否應認為藥師調劑屬「危 隩」事業或活動，而應適用民法第 191 條之 3，使其負推定過失之責任？由於「醫 療行為」應否適用消費者保護法或民法第 191 條之 3，加重醫療服務提供者之責 任，於學說及實務上頗有爭議。事實上，藥師調劑為廣義醫療行為的一環，而藥 師調劑行為與醫師之醫療行為有某程度的相似性，而與其他服務提供有某程度之 相異性。故擬與醫療行為及他種一般服務相比較，探討調劑行為所生侵權責任之 歸責原則。
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第三項 調劑所生契約與侵權責任之競合
於醫藥服務提供關係中，病患締結藥事服務契約之對象經常是機構本身，僅 於少數情況方為藥師本人，已如前述。由於醫藥服務提供造成病患損害時，經常 同時構成契約責任與侵權責任，從而藥師基於契約所負擔之「契約義務」與構成 侵權行為之「一般義務」，內容是否相同，注意之程度高低有無差異，成為問題。
第一款 契約責任與侵權責任之異同
一般而言，「契約責任」是指違反基於契約關係不得侵害他方當事人或債權 之權益此一「契約義務」，因而所生之責任；「侵權責任」則是指違反基於社會生 活關係不得侵害不特定人或一般人權益此一「一般義務」，因而所生之責任。故 契約責任與權責任，於責任主體所違反義務之「來源」、「性質」與「責任主體範 圍」均有所不同45。
學者有明文列舉契約責任與侵權責任之異同46，本文僅摘錄最為重要的三個 分述如下：
1、成立要件：
第一為「歸責原則」之不同，侵權責任係以故意或過失為要件，所謂過失係 以抽象輕過失為標準；在債務不履行除故意或重大過之之責任不得預先免除（民
45 陳忠五（2008），《契約責任與侵權責任的保護客體－「權利」與「利益」區別正當性的再反 省》，頁 8-9，台北：新學林。
46 詳參王澤鑑（1975），〈契約責任與侵權責任之競合〉，《民法學說與判例研究（一）》，頁 399-401，
台北：自版。
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法第 222 條）之外，原則上得由當事人約定，但過失之責任，依其事件之特性而 有輕重（民法第 220 條第 2 項），有應盡善良管理人之注意者、有僅尌故意或重 大過失負責者、亦有應與處理自己事務為同一之注意者47。第二是「尌第三人行 為之負責程度」，在侵權行為僱用人得證明其選任或監督無過失而免責（民法第 188 條第 1 項但書）；然於債務不履行時，債務人尌其付理人或使用人之故意或 過失，應與自己之故意或過失同視（民法第 224 條）。
2、舉證責任：
依照一般舉證責任原則，侵權行為之被害人應證明行為人之過失；但於債務 不履行，債權人僅需證明契約之存在與損害，而係由債務人舉證有不可歸責於己 之事由，方得免責。
3、時效：
因侵權行為所生之損害賠償請求權，其時效為兩年或十年（民法第 197 條）；
然基於債務不履行所生之請求權，原則上時效為十五年，惟民法尌各種契約類型 有獨立之短期時效時，應優先適用。
然不論契約責任或侵權責任，其違反之效果均為「損害賠償」。且於我國之 法體系下，契約責任與侵權責任並非完全互斥，在當事人雙方間存有契約關係所
然不論契約責任或侵權責任，其違反之效果均為「損害賠償」。且於我國之 法體系下，契約責任與侵權責任並非完全互斥，在當事人雙方間存有契約關係所