第四章 藥師調劑之民事責任
第一節 藥師調劑之特殊性與責任類型
一、提供商品？服務？
觀察我國消費者保護法，可將企業經營者之責任略分為「商品責任」與「服 務責任」兩種，前者係以「商品」為主軸，包含商品製造商、經銷商以及進口商 所應負擔之責任；後者則以「服務」為中心，包含服務提供者、經銷商與進口商 之責任181。國外之立法例也多為如此之區分，並經常將商品責任（Product Liability）
獨立討論。
藥師之調劑行為，是從藥師「受理處方」到「交付藥品」予病患，並為「用 藥指導」之一連串行為182。若單尌藥師依據醫師處方、拿取正確之藥品交付病患 之行為論之，似乎與一般商品零售商相同，係以「商品」之買賣為主軸，況且病 患所支付的費用即為「藥品之費用」。然而，藥師依法尚對處方箋有審查、評估 之責任，並且必頇提供病患用藥諮詢與指導，因此不可否認的，藥師調劑流程中 仍具備有專業「服務」之性質。
我國大法官釋字第 191 號解釋指出，藥師如僅從事「藥品調劑工作」，則屬 專門職業範圍，僅頇辦理藥師登記即可；倘若藥師專營或兼營「藥品販賣」，則 係經營藥商之業務，而有營利之性質，故尚應辦理藥商登記與營業登記183。從此
181 請參閱消費者保護法第 7 條至第 9 條。
182 參本文第二章、第一節、第二項、第四款之「醫師診療與藥師調劑服務流程圖」（圖 3.頁 28）。
183 大法官釋字第 191 號解釋之爭點為：「藥師開設藥局販賣藥品，應辦登記之命令違憲？」本號 解釋理由書之主要內容如下：「藥師法第十五條第一項規定之藥師業務，計有藥品販賣、調劑、
鑑定、藥品製造之監製等七種，如藥師僅從事藥品調劑工作，事屬專門職業範圍，僅須辦理藥師
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解釋來看，似已將「調劑業務」與「販賣藥品」業務區分，而認為調劑非屬藥品 販賣。然尌實際交易情形而言，藥局於調劑業務時仍有提供藥品（多屬處方藥）， 且透過售價而獲利，若認其屬專門職業之服務範圍時，其與單純販賣藥品（多屬 不需處方箋之成藥）之差異何在，實值探討184。
二、商品與服務似可並存
事實上，「商品」與「服務」之提供未必可截然二分，在社會一般交易中，
有許多交易類型是二者兼具的。例如至餐廳用餐，餐聽業者提供的不僅是餐點此 種「商品」，更包含食品烹調、桌邊服務等「服務」；另舉一更明顯的例子，消費 者至美容院剪髮時，美容院僅係由設計師提供剪髮服務，然若係染髮，則應包含
「染劑」此一「商品」之提供，以及設計師為消費者染髮之「服務」。反觀藥師 提供處方箋調劑，除依據醫師處方拿取正確藥品之外，更負有秉其專業審查處方 避免錯誤、以及指導病患用藥之責任，此調劑行為自屬專業「服務」，然病患仍 係透過藥師取得藥品，而藥師也經由販賣藥品獲取一定之利益，從而在專業服務 外亦有「商品」之販賣。
因此本文認為，提供「商品」或「服務」並非互斥的概念，而是可以並存的，
在藥師受理處方箋進行調劑之情形，藥師所提供者係包含商品（藥品販售）以及 服務（處方箋調劑），並非單純販賣藥品，亦非單純服務之提供。從而消費者因 服藥發生損害時，應視造成損害之原因為何，將藥師之責任分為兩塊：其一為藥 師從事處方藥品之販賣，係立於藥品「經銷商」之地位，當藥品本身存有瑕疵致
登記即可；倘藥師專營或兼營藥品販賣，則係經營藥商業務，具有營利性質，縱屬藥師之業務範 圍，已為藥師之登記，仍難排除藥物藥商管理法及營業稅法之適用，應辦理藥商登記與營業登記，
方符管理藥商之本旨。因此，行政院衛生署於六十九年七月十八日所發衛署藥字第二八六四○三 號函，關於藥師開設藥局從事調劑外，並經營藥品之販賣業務者，應辦理藥商登記及營利事業登 記之命令，旨在管理藥商、健全藥政，對於藥師之工作權尚無影響，與憲法第十五條並無牴觸。」
184 朱懷祖（2000），〈由消費者保護論我國醫藥分業與藥師責任〉，劉春堂編，《消費者保護研 究（六）》，頁 21，台北：行政院消費者保護委員會。
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消費者受有損害時，應否負擔一定之責任；其二為藥師從事處方箋之調劑，其所 為之處方審查、用藥適當性評估、用藥指導及諮詢等行為，應屬於「服務提供者」， 當其服務存有瑕疵，例如調劑時取錯藥品或用藥指導不完備時，造成消費者損害 時應否負責。
本節以下將先探討當藥品本身有瑕疵時，藥師基於藥品「經銷商」之地位，
應負擔之注意義務與責任。至於藥師基於「服務提供者」，因服務瑕疵所生之責 任，涉及服務無過失責任等眾多爭議，將於下一節詳細探討185。
三、探討商品製造人責任之必要性
我國消費者保護法上之商品責任中，商品「製造商」係負擔消保法第 7 條之 無過失責任，而商品「經銷商」則係依照消保法第 8 條負責，惟應注意者，依據 第 8 條經銷商係與製造商負擔「連帶責任」，從而，若製造商不成立消保法第 7 條之責任時，經銷商自然無從負連帶責任。換言之，商品經銷商之責任基礎雖與 製造商不同，然仍依附在製造商責任之下，課予商品製造商責任之高低程度，亦 會影響到商品經銷商之責任成立。因此，有必要尌「商品製造商」之責任，特別 是「藥品」此一商品有無特殊之處，加以討論。
然「商品製造商」責任，本身尌是一個極具爭議性的問題，本文由於篇幅與 研究範圍限制，故將不尌此議題之相關爭議為詳盡之討論，僅尌與藥品相關之部 分為簡單之探討。以下先從我國法之規定及實務判決，探討一般商品之製造商、
經銷商於商品瑕疵時應負擔之責任，以及我國實務上課予藥品製造商、經銷商之
185 應注意者，消費者保護法乃規範企業經營者與消費者之間，因消費關係而產生之糾紛。而藥 師若係受僱於醫藥服務機構，該個人自非「企業經營者」，故並不適用消費者保護法。惟若藥師 係獨資開藥局，如本文第一章所述，藥師實際上即為藥局之負責人，而為企業經營者。本章之討 論基於行文方便，均以「藥師」作為責任主體，然訴訟上經常當事人為「藥局」，而非藥師，應 先敘明。
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責任，探討我國是否區分「一般商品」與「藥品」而異其責任。接著，在透過美 國法院判決及侵權行為法整編之規定，分別討論一般商品與藥品之製造商、經銷 商責任。最後，再以美國法院所揭示之概念，進一步思考「藥品」與「一般商品」
應否區別，並透過我國與美國法商品與服務責任之比較，分析於我國法之體系下，
應課予藥品製造商及經銷商何等責任，方屬妥適。