二、 行動應用程式與個人資料保護
2.6. 行動隱私的管制機制
當面對快速發展並改變人類文明與生活的資訊科技時，法律應採取何種管制 途徑保護使用者的隱私，一直是各國政府和各界學者討論、爭辯的議題。因此，
在探討應採取何種手段保護行動應用程式使用者的隱私前，先決問題是法律應採 取何種管制途徑。誠如前文所述，從使用者和業者對行動應用程式和隱私關係的 態度，可以粗略地觀察出二種科技管制政策的模式：市場機制和政府管制103。在 進入下一個章節，比較歐盟、美國與國際層次對行動隱私的政策與回應前，本文 欲先簡要地探討隱私保護的途徑與管制模式。
101 Id.
102 參考劉翰謙，走向免費的商用軟體，數位時代，
http://www.bnext.com.tw/article/view/id/22985（最後瀏覽日期：2013 年 8 月 18 日）。
103 See Jerry Kang & Benedikt Buchner, Privacy in Atlantis, 18HARV.J.L.&TECH. 229, 231-244 (2004).
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Jerry Kang 教授認為，原則上可以透過契約的方式約定，僅能在功能上有必 要的情況下，方得處理個人資料，加以保護使用者的隱私106。產業內的約束與自 律，透過業者的倫理規範，亦為保護使用者隱私的方法。業者藉由張貼隱私權政 策、隱私權標章（privacy statement）、甚至隱私權標識（privacy icon）107或科技 輔助等模式，達到保護使用者隱私的結果108。
David Brin 教授在「透明社會：科技是否迫使我們在隱私和自由間做出選擇
（The Transparent Society: Will Technology Force Us to Choose between Privacy and Freedom，中文譯本為：透明社會：個人隱私 vs. 資訊自由）｣一書中，主張透明 化或開放社會，是最符合市場機制，也最具有經濟效率的方法。如同美國的陽光 第1 期，頁 27（2012）。See also Ming-Li Wang, Information Privacy in a Network Society: Decision Making Amidst Constant Change, 5 NAT’L TAIWAN U.L.REV. 127, 131-35 (2010).
105 See DANIEL J.SOLOVE, supra note 29, at 92.
106 See supra note 28, at 1256-68.
107 以隱私權標識（privacy icon）為例，Disconnect 公司（Disconnect, Inc）與 Mozilla 公司所 領導的工作團隊研發，Ocupop 公司設計的出隱私權標示的產品。類似創用 CC（Common Creative）的概念，藉由不同的符號，告知使用者該網站蒐集個人資料的方式。See Hover Over An Icon To Read Their Definitions, DISCONNECT,INC, https://icons.disconnect.me/icons (last visited Dec. 19, 2012). See also Somini Sengupta, Building an Iconography for Digital Privacy, THE NEW
YORK TIMES,
http://bits.blogs.nytimes.com/2012/11/19/building-an-iconography-for-digital-privacy/?nl=technology&emc=edit_tu_20121120 (last visited Dec. 19, 2012). 另參見陳裕涵，網際 空間中之隱私權保障—以社群網站為中心，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，頁 144-49（2013）。
108 See DANIEL J.SOLOVE,supra note 29, at 79-80. See also Clark D. Asay, Consumer Informtion Privacy and the Problems of Third-Party Disclosures, 11 NW,J.TECH.&INTEEL.PROP. 321, 328 (2013).
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何處理、利用和傳輸使用者的個人資料109。在對等公開、透明的情況下，業者和 使用者的地位趨於平衡，使用者的隱私可以受到保護。綜前所述，可觀察到市場 機制的支持者共同認為，透過市場機制可降低管制成本，透過使用者和業者間的 協商，與業者彼此間的自律，即可協調出彼此都能接受的隱私保護機制。其次，
市場機制可確保彈性，得隨時掌握市場的需求，而調整隱私保護的手段和方式110。 市場機制順利運作的前提是：市場確實可以提供使用者隱私的真正保護，惟 此前提是否成立不無疑問。首先，藉由契約雖然確實能限制業者處理、利用、分 享使用者個人資料的行為，然而契約的效力僅及於當事人和業者之間，無法涉及 超出契約關係的第三方業者111。以行動應用程式下載為例，通常廣泛利用使用者 個人資料者為第三方業者，如廣告業或是資料分析產業。然而使用者無法在下載 應用程式時，得知第三方業者為何人，更不可能得知第三方業者的隱私操作內容。
此際，使用者只能信任行動應用程式業者，確實會替使用者把關，將使用者的個 人資料分享給可確保使用者隱私的第三方業者。其次，市場機制的前提建立在使 用者和業者是對等的情況，然而實際上雙方處在不對等的地位。使用者難以明確、
有效率地表達其所希望的隱私保護偏好，甚至於部分使用者不了解隱私對其的意 義，而認為毋庸在意隱私。
此外，科技改變了社會模式，傳統的商務模式逐漸轉變為現在廣泛結合社群 網路與網際網路的行動商務，使得業者與使用者的關係不對等的情況更趨嚴重。
舉例而言，以免費社群通話軟體，當周遭親朋好友都在使用社群通話軟體，在群 起效尤及外緣影響下112，即便對個人資料蒐集有所顧忌，多數人仍會下載。此時，
市場制衡的關係減弱，使用者無法扮演監督與推動改善的角色。最後，在透明化 以及業者自律的模式中，業者一般透過隱私通知告知使用者其隱私操作，惟隱私 聲明的內容與範圍並不一定和實際上的隱私操作相同。此外，閱讀隱私聲明亦非 多數使用者的習慣，在使用者沒有耐性閱讀隱私聲明，無法了解業者的隱私實踐，
因此無法理性地選擇是否要使用業者提供的服務113。凡此種種促成隱私聲明的效 度不足，令使用者和業者間存在資訊落差，而加重雙方地位之不平等。
綜言之，行動隱私的管制機制中，如果以光譜的方式呈現，光譜的最右端為 完全的市場機制，最左端則是完全的政府管制。然而鑑於採取完全的市場機制或 完全的政府管制，均無法同時兼顧保護使用者隱私和促進科技革新的利益。因此 目前各國在採取行動隱私的管制政策時，均游移於光譜的中間區段：如歐盟和我
109 David Brin 著，蕭美惠譯，「透明社會：個人隱私 vs. 資訊自由｣，頁 38-43（1999）。
110 劉靜怡，前揭註104，頁 29-35（2012）。
111 See DANIEL J.SOLOVE,supra note 29, at 81.
112 所謂外緣影響係指，縱然人們嘗試要依理性行事，但是此能力會由於認知和資訊取得的侷
限而受到限制，產生「受限理性」。當一個人的經濟行為受到交易本身以外的任何事物影響時，
經濟學家稱之為「外緣影響」，例如從在車站跟著人潮走，到選擇手機的電信服務。參考鄧肯．
華茲著，傅士哲、謝良瑜譯，「6 個人的小世界｣，頁 241-51（2004）。
113 See supra note 29, at 83-85.
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國者，採取以政府管制為主，市場機制為輔的管制機制；如美國者，則採取以市 場機制為主，政府管制為輔的管制模式114。在第參章「歐盟、美國和國際層面對 行動隱私的回應與法律政策｣，可更清楚地觀察出歐盟、美國和國際層面上，在 行動隱私管制機制方面，各採取的管制途徑。
114 翁清坤，「告知後同意與消費者個人資料之保護｣，臺北大學法學論叢，第 87 期，頁 50
（2013）。
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