前言

益之分類方式，及本文對法益分類之看法。第三節則分別對貪贓罪 可能保護之法益，包括公務員執行職務之公正性、個人財產法益、

國家司法權之正當行使利益，逐一檢討，期能找出貪贓罪所保護之 法益。

第五章

本章探討貪贓罪之犯罪本質，第一節前言部分，乃對於犯罪本 質之目的及重要性提出說明。第二節則探討與貪贓罪類似規定――

贓物罪之本質學說，及本文對贓物罪本質學說所採取之立場。第三 節介紹德國包庇得利罪之規定，及德國學界通說對於包庇得利罪所 採取之本質學說。第四節則分別就貪贓罪之可能本質提出檢討，並 提供拙見。

第六章

本章解析貪贓罪之成立要件，第一節就貪贓罪之客觀要件要素 分析，包括故為收受、搬運、隱匿、寄藏、故買，以確認本罪構成 要件之內涵。第二節就貪贓罪之主觀要件，條文限定在直接故意，

是否有特別之意涵？如此規定是否洽當？亦將於本節一併檢討。

第七章

刑法贓物罪中訂有準贓物之規定，擴大贓物之範圍，同樣之規 定亦見於洗錢罪中，唯獨貪贓罪並無準贓物之規定。本章檢討贓物 罪之準贓物規定是否洽當，及對貪贓罪應否有準贓物之規定提出本 文之見解。

第八章

本章就貪贓罪與贓物罪、洗錢罪適用間之競合關係提出探討，

第一節係針對貪贓行為「故為收受、搬運、隱匿、寄藏、故買」彼 此間之競合關係論述。第二節則就本罪與贓物罪是否成立特別關係 提出說明，並評析最高法院之實務見解。第三節則針對本罪與洗錢

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罪間之競合關係，應屬於想像競合（純正競合）或法規競合（不純 正競合），區分洗錢罪修正前、後加以論述，並蒐集相關實務見 解，加以析論之，檢討貪贓罪之規定是否包攝於洗錢罪中。

第九章

本章第一節就本論文做一總結，第二節則為貪贓罪應予廢除，

並於刑法增訂包庇得利規定之建議。

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第二章 貪污治罪條例與貪贓罪 第一節 貪污治罪條例

第一項 立法理由及目的

我國於民國 27 年 6 月 27 日即以單行特別法制定「懲治貪污暫 行條例」，當時因對日抗戰爆發，因戰亂致不肖官吏及貪贓枉法者 有機可乘，國民政府為抑制社會輿論之批評聲浪，並維護國家威信 及保護國庫之虧損，觀其立法理由可知，當時確因時勢所需⁷。此一 暫行條例嗣於 32 年 6 月 30 日廢止，另於 32 年 6 月 30 日公布實施

「懲治貪污條例」，直至 43 年 6 月 1 日施行期滿廢止；50 年 6 月間 復由部分立法委員提出因應當時公務員嚴重貪污瀆職行為，於 52 年 7 月 15 日制定「戡亂時期貪污治罪條例」，迄 81 年 7 月 17 日修正 法律名稱為「貪污治罪條例」⁸。

本條例第 1 條明定：「為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條 例」，可見本條例之立法理由，在於「嚴懲貪污」，而「嚴懲貪 污」之目的在於「澄清吏治」。就「嚴懲貪污」而言，刑罰之裁量 標準乃罪責原則，法官從事刑罰裁量時，必須依據行為人的罪責程 度，決定刑罰的種類及輕重。法官在罪責原則下所為之刑罰裁量，

應遵守比例原則與罪刑相當原則，務必求刑當其罪，不得超越罪責 程度，而量定超重的刑罰⁹，「嚴懲」僅一味求重，並無罪刑相當之 概念。此外亦有論者謂「澄清吏治」表示現在吏治不清，必須加以 澄清，屬於改變現狀之立法，並非防範未然之立法¹⁰。然而自民國 27

7 「值茲抗戰時期，人力財力物力之徵募，公有、軍用資料之使用、支應浩繁，深恐有肖官，

乘機巧取，特制定懲治貪污暫行條例，公布施行，冀以嚴刑峻法與軍法制裁，肅清奸蠹，用 端治本」，見陳世煌，論戡亂時期貪污治罪條例之由來，刑事法雜誌，第 30 卷第 6 期，頁 21。

8 見余振華，廢止貪污治罪條例暨回歸普通刑法之可行性，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 69。

9 林山田，刑法通論（下冊），頁 523。

10 參閱陳志祥，貪污治罪條例在內容上之評估與檢討，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 16。

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年制定「懲治貪污暫行條例」以來，迄今已近 80 年，歷次立法或修 法當時，是否仍處於吏治不清之狀態？此項嚴刑峻法之立法背景思 考，是否妥適，值得吾人重新檢討。

民國 43 年 5 月，立法院決議因施行期滿廢止「懲治貪污條 例」，當時決議廢止之理由摘要如下：「一、本條例係草率制定，

時至今日，情勢變更，殊無存在價值。二、本條例施行以來，並無 實效，大陸淪陷前夕，貪污之風，較前更盛，即其明證。三、衣食 足而後知榮辱，根絕貪污，應自改善軍公人員生活始。四、行憲以 來，為推行法治常規，儘量減少特別法，回復普通法之效力，已為 本院歷年一貫之精神。五、刑法瀆職罪中，亦定有處至無期徒刑 者；苟法官用法量刑臻於至當，未嘗不可達治亂用重之旨。六、縱 無本條例存在，適用刑法及其他刑事法規辦理，亦足游刃有餘，斷 無輕縱之弊。七、一般貪污案件，情節並非重大，概依本條例懲 罰，轉覺過於嚴酷」¹¹。立法院 60 餘年前暮鼓晨鐘之廢止理由，至 今仍發聾振聵，應加以深思反省。

從比較法而言，德國、奧地利、日本及韓國有關刑法所規定貪 污犯罪類型，其對貪污犯罪之規範，均較我國刑法規定周延，而法 定刑度卻都比我國刑法規定為低¹²。嚴懲貪污，亦未必能澄清吏治，

從而，本條例之立法理由及目的均值懷疑。

第二項 立法技術之探討

法條係一種抽象的社會生活規範，在以適當詞語將欲規範之事 項，賦予一定作為或不作為之效果，以建立合理之社會秩序。而法 規範並不是文字、法條、裁判或各種禁止告示，而是這些媒介所表 達的意義，也就是說法律並不是人民可經由肉眼，經由感官所直接

11 引自陳煥生，刑事特別法實用，頁 125-128。

12 參閱余振華，刑法瀆職罪章與貪污治罪條例合併規定之檢討，法令月刊，第 59 卷第 6 期，

頁 59-862。

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感知的對象，而是一些意義，一些內容，一些存在於腦中之觀念的 集合。詳言之，法律並不是成文法規的集合，也不是裁判的集合，

而是一些價值觀念與行為標準的集合，是一些存在於人民意識之 中，存在於人民腦中的「意義」。因此表現法條之詞語，必須客 觀、明確、簡潔、嚴謹及合乎事理，應避免誇張、主觀或暗示性之 語句¹³。

本條例法條之用語，多處與我國刑法條文所使用之文句歧異，

立法技術上可檢討者有下列數款：

第一款 用語欠缺嚴謹

所謂「嚴謹」 （precision），即用字確切嚴密周詳，前後一 致，無懈可擊。其含義在一定之構造上不另作其他解釋，亦即同一 詞語只能表達同一概念，不同的概念不能用同一詞語來表達，否則 就會造成混亂。

本條例第 4 條第 1 項第 2 款規定：「藉勢或藉端勒索、勒徵、

強占或強募財物……」，條文中「藉勢」係與「借勢」同義，指借 助別人的地位、名望，例如：「布衣之士，身居窮約，不借勢於王 公大人，則無以成其志」¹⁴；或指借機會，例如：「正在為難，恰好 莊荔甫掀簾進房。趙樸齋借勢起身讓坐」¹⁵。至於「藉端」，也作

「借端」，意指假託事由，如：「只是苦了我們行客，入店投宿，

出店上路，都要稽查。地保衙役，便藉端騷擾」¹⁶。可見「藉勢」、

「藉端」係一般人常用之詞句，與刑法第 134 條：「公務員假借職

13 參閱羅傳賢，立法程序與技術，頁 137。

14 韓愈，與鳳翔邢尚書書。

15 韓邦慶，「海上花列傳」，第 1 回。

16 吳趼人「二十年目睹之怪現狀」，第 81 回。

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第二款 用語欠缺簡潔

法條詞語運用重在平鋪直敘，不採委婉曲折之陳述方式。亦即 力求精確（accuracy）、銜接（cohesively）、清楚（clearly）及 經濟地（economically）運用語言，表達最適當之規範。凡一字已 足表示其意義者，即不必再濫用詞語¹⁹。

本條例第 4 條第 1 項第 3 款規定：「建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品……」，其中「建築」與「經辦」公用工程，吾 人無從分辨究竟有何不同？「經辦」與「購辦」又要如何區別？政 府採購法第 2 條既已規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物 之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」，「採購」一詞已可 全部涵蓋定作工程、買受、定製、承租財物，甚至勞務之委任或僱 傭亦包括在內。本條例第 4 條第 1 項第 3 款前段之規定，僅以「辦 理政府採購者」區區數語，即將各種政府採購法所規定之採購類型 含括在內，可見原條文之規定過於瑣碎、雜亂。

又本條例第 6 條第 1 項第 4 款、第 5 款對於主管或監督事務或 非主管或監督事務圖利罪之規定，於民國 98 年 4 月 22 日，將原「明 知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定……」，修正理由係謂：

「貪污治罪條例第 6 條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限 縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員 廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法 令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的 不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之

19 參閱羅傳賢，立法程序與技術，頁 144。

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規定』，以杜爭議」。惟圖利罪之重點應放在公務員有違背職務行 為之存在，此等違背職務行為必然屬違背法令之行為，二者意涵在 瀆職罪之犯罪評價上要屬一致，因此僅需修正為：「對於（非）主 管或監督之事務，明知違背職務，圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者」，即已限縮在與公務員之職務具有直接關係者。修 正之結果，將法規命令、職權命令等行政法上之概念，置入圖利罪

規定』，以杜爭議」。惟圖利罪之重點應放在公務員有違背職務行 為之存在，此等違背職務行為必然屬違背法令之行為，二者意涵在 瀆職罪之犯罪評價上要屬一致，因此僅需修正為：「對於（非）主 管或監督之事務，明知違背職務，圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者」，即已限縮在與公務員之職務具有直接關係者。修 正之結果，將法規命令、職權命令等行政法上之概念，置入圖利罪