追徵保全處分

第一項 追徵保全處分之規定

我國洗錢防制法第十二條第二項規定：「為保全前項財物或財產 上利益追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產」。雖然法條 中未載明起訴前後，但從第三項規定之外國政府請求協助之案件，例 外雖非我國偵查或審判中，亦得準用之反面解釋。第二項規定自須在 偵查或審判中，其要件分述如下:

（1）聲請主體:未規定。

（2）扣押處分之客體:其財產。

138 參見註 134。

（3）聲請理由:為保全（a）犯第九條之罪，其因犯罪所得財物 或財產上之利益或（b）其追徵之價額或（c）

以其財產抵償

（4）有保全之必要性:係指若不將該財產禁止處分，且該財產有 被處分之可能性，而因處分之結果而無法 追徵。

（5）核准機關: 未規定。

第二項 洗錢防制法追徵保全處分之評釋

所謂「追徵保全」之定義，係指為確保追徵裁判之執行，法院以 追徵保全命令對被告或犯罪嫌疑人財產的暫時性的禁止處分。其法律 性質如同法第八條之一第一項規定之禁止處分，應屬於強制處分，且 應為對物之強制處分，此種干預行為，同時受到法律保留以及比例原 則的拘束。本文認為第十二條第二項規定既規定在洗錢防制法中，符 合法律保留原則;但該規定並不符合比例原則。本文基於人權之保障 下，本法追徵保全之規定仍有相當不足之處，茲說明如下:

（一）保全扣押命令的時點

本法未規定保全扣押命令的時點，顯然是法律漏洞。基於人權 之保障，在實體刑法，由於罪刑法定原則之故，因此一般性、概括

性地禁止類推適用;反之，刑事程序法並不適用罪刑法定原則，也無 法導出禁止類推適用的結論。所以在刑事程序法中類推適用既非不 許，但是否表示刑事程序法中可以毫無限制?本文認為，在刑事程序 法中若要類推適用，必須有一定的限制。首先，類推適用的前提乃 在法律漏洞，所以必須是產生法律漏洞時才有類推適用之必要。次 者，不得違反憲法原則，如正當法律程序原則¹³⁹。所以在本法第十 二條第二項中既未規定保全扣押命令的時點，顯然發生法律漏洞。

此時在適用上只好類推適用第八條之一，區分偵查中與審判中，分 別類推適用第八條之一第一項與第二項規定。故本文建議，最好還 是以明文規定為宜，此時可參考日本立法例之相關規定，以日本麻 藥特別法第二十條規定¹⁴⁰明確區分偵查中與審判中，而有不同之規 範。

（二）保全扣押命令的聲請主體:

本法亦未規定保全扣押命令的聲請主體，同樣造成法律漏洞。

依上述說明，亦只能類推適用第八條之一第一項與第二項規定。在

139 參見 84 釋 384 號。

140 麻藥特別法第二十條: 「有關藥物犯罪之案件，法院依本法第十三條規定追 徵，有相當理由足認追徵裁判無法執行或執行有顯著困難時，得依檢察官之請求 或依職權核發追徵保全命令禁止處分該財產(第一項)。法院於公訴提起前，依前 項之規定及認為必要時，得依檢察官之請求，為前項之處分(第二項)。」參見三 省堂，新六法。

起訴前偵查中保全扣押命令之聲請主體為檢察官，並不及於司法警 察。而起訴後聲請主體改由法院依職權為之。惟本文認為在追徵保 全命令時，起訴前偵查中宜仿以日本麻藥特別法第二十條第二項規 定明文規定法院於公訴提起前，認為必要時，得依檢察官之請求，

核發扣押命令。在起訴後審判中，肯定檢察官在偵查終結提起公訴 後，仍得繼續實施偵查。得參考日本麻藥特別法第二十條第一項規 定，明文規定為保全前項財物或財產上利益追徵或財產之抵償，必 要時，法院依檢察官之請求或依職權核發扣押命令，酌量扣押其財 產。

（三）保全扣押命令的客體:

洗錢防制法第十二條第二項規定，該保全扣押命令的客體為「其 財產」。問題是「其財產」為誰的財產?此時就客體部分，並非造成法 律漏洞，並無類推適用之空間，可能須嘗試從法條文義解釋來著手。

本文認為，法條上既規定為保全前項財物或財產上利益追徵或財產之 抵償，必要時，得酌量扣押其財產，顯然需從前項研判。而第十二條 第一項規定，係指犯第九條之罪者其財產。包括（1）第九條第一項 之犯第二條第一款之罪，（2）第二項之犯第二條第一款之罪，（3）

第三項之犯前二項之常業犯與（4）第四項法人之代表人，法人或自 然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪

者。所以其追徵對象解釋上，包括前述四項態樣之共同正犯全體追徵。

（四）保全扣押命令的核准機關:

本法亦未規定保全扣押命令的核准機關，也同樣造成法律漏洞。

同理亦只能類推適用第八條之一第一項與第二項規定。在起訴前偵查 中保全扣押命令之核准機關為法院，而起訴後核准機關亦同為法院。

但本文認為，還是參考日本麻藥特別法第二十條第一項規定，明文規 定核准機關為法院較妥。

第六章 我國洗錢防制法行政管制規定 之介紹與評釋

第一節 前言

在一九七零年代之前，有不少國家認為銀行秘密係絕對的概念，更 甚者部分銀行業者更進而利用該項保護傘為隱匿或掩飾不法活動收 益，因此美國在一九七零年制定了銀行秘密法，要求銀行業者必須留 存交易憑證，為各項資金流動留下紙上證據以供追查，此外，並科予 金融業者申報的義務，對於一定金融以上的通貨交易及可疑交易應向 指定機構申報，作為提醒執法機關追查犯罪的警訊。

到了一九八八年以後，由美、英為首的十個國家¹⁴¹的中央銀行及銀 行監督當局，齊聚巴塞爾(Basle)簽署協定，名為「巴塞爾協定」¹⁴²， 此為國際金融組織對防制洗錢第一次展開行動，該協定的主要內容有 四點「1、確認客戶；2、遵守法律規定；3、配合執法單位；4、遵 守協定聲明」。這些指導原則，將銀行實務上認識客戶原則(Know Your Customer)予以明文化，藉此強化各項交易憑證及申報資料

141 由美、英、瑞典、荷蘭、日本、義大利、西德、法國、加拿大、比利時等十 國。

142 「巴塞爾協定」基本理念：縱然銀行監督的職責並不在於對銀行每一筆交易 確認其合法性，惟若銀行直接、間接涉及洗錢行為時，將會使大眾對銀行失去信 心所以銀行監督絕不能對有心透過銀行犯罪之行為加以默視。

的真實性。而在一九八九年，國際間專責打擊洗錢犯罪組織「防制洗 錢組織金融行動工作小組」（The Financial Action Task Force on Money Laundering；以下簡稱FATF）成立，一九九零年在第 六次FATF會議時，各國對洗錢防制達成協議，提出四十點建議（The Forty Recommendations of the Financial Action Task Force on Money Laundering Report）及一份報告書，又稱為 一九九零年七國集團金融行動工作小組建議書（其於一九九六年修 正）。其中對於銀行秘密法的退讓，保存交易憑證均予以明文宣示，

並透過相互評估的方式檢測各國，將內國法律與四十點建議及相關防 制洗錢工作的準則相抵觸的國家列為不合作國家

(Non-Cooperative Counter or Territories NCCT )，並透 過以規範衝突防止的方式¹⁴³使各該不合作國家修正其作為¹⁴⁴。

融的特別建議（Special Recommendations on Terrorist Financing）中，特別對替代性匯款（Alternative

remittance）、電匯及非營利組織等情形加以著墨，而國際間也對 於恐怖分子列冊管理，對於資金流向涉及名單內的恐怖分子的情形 時，應向指定機構申報。

另一點，則是依交易類別決定應適用防制洗錢措施的範圍。在最新 的四十點建議建議當中，明定了賭博業、不動產業、貴重金屬交易業 應適用防制洗錢措施，甚至是律師、公證人、其他法律上獨立專業人 士及會計師在為準備為客戶處理特定的交易類型，信託及公司服務提 供者（Trust and company service provider）在處理相關業 務時，均應適用防制洗錢措施。

目前國際間也漸漸發展出執行各項防制洗錢措施的具體策略，主 要係從法制面及控管稽核等二方面著手。各國紛紛制定洗錢法或增加 洗錢罪將洗錢行為罪刑化，且在各國之洗錢法中均設有「督導準則」

作為執行標準，其要點為：「確認客戶身分」、「留存交易紀錄」、「申 報相關交易資料」。然而隨著規制範圍的擴大以及規制內容的具體 化，未來將可能衍生為一種公法上的負擔，成為專業人士在交易時應 負的義務。