重刑化立法之洗錢防制法

第一項 一般預防理論

預防理論又稱相對理論、目的理論，相對是考量未來預防之效 果，目的是考慮到刑罰之目的性。預防理論有一般預防與特別預防兩 種迥然不同的觀點，歷史上最早出現的，是一般預防理論，其認為刑 罰的目的在於對社會大眾形成心理強制的威嚇效果。一般預防理論的 出發點乃在人為趨利避害的理性動物。因此，人欲犯罪時會衡量犯罪 的利害關係，而刑罰的目的，便是以刑罰的惡害消除潛在犯人的犯罪 動機，因為當犯罪惡害高於犯罪利益時，潛在的犯人便不會犯罪。由 此可知，一般預防理論可以說是一種「犯罪對策論」以預防未來犯罪 為導向。

預防理論興起於十八世紀末，在當時歐陸法系各國，都可以看到 預防理論的色彩，如法國的孟德斯鳩(Ch. de Montesquieu‚ 1689

～1755)即把刑罰的預防功能做為最優先的刑罰目的，並主張刑罰要 儘可能顧及人道與有用性。又如義大利的貝卡利亞(C.Beccaria‚

1738～1794)，也在其名著犯罪與刑罰(Dei delitti e delle pene)中強調刑事政策的人道化，而以國家契約論之助，提出以預防 理論為主的刑法改革方案。

但一般預防理論係直到十九世紀初，才由德國重要的刑法學者 封·費爾巴哈(P.J.A von Feuerbach‚ 1689～1755)首先有體系的 提出。氏基本上認為，刑罰的目的不在於應報，而在於積極與消極的 形成心理強制。刑罰的惡害在消極方面可降低犯罪動機，伴隨犯罪的 刑罰會起威嚇作用，進而預防犯罪。積極方面則可使人行為在規範範 圍知內養成守法行為¹⁵。

第二項 一般預防理論之評釋

費爾巴哈將刑罰的作用定位在社會大眾心理強制的威嚇上，然 而，社會大眾是否真會因刑罰的存在產生心理強制的作用?在未經實 證下，似乎都是未知數。因為刑罰的存在如果真會對社會大眾產生心 理強制的作用，則社會必然會因為刑罰的存在，而使得犯罪數量減 少，甚至消失於無形，但事實不然。所以一般預防思想對刑罰的目的，

可以說係建立在一種想像與期待之基礎上，如果太過強調一般預防思 想的威嚇作用，恐怕是過高期待其作用。

反之，一般預防理論有許多缺點。首先，刑罰可能沒有上限，刑 罰有可能超過罪責。所謂的「治亂世用重典」以達威嚇作用，或所謂

「殺雞儆猴」，都與一般預防理論或多或少有不謀而合之處，容易造

15 一般預防理論之意義參考林山田，刑法通論(下)，頁 404-414。黃榮堅，基礎 刑法學(上)，頁 79-85。柯耀程，變動中的刑法思想，頁 449。

成刑罰的濫用。再者，一般預防理論就刑罰執行的理念亦屬不當，因 為在威嚇至上的命題底下，既無助犯人矯治，更沒有防止殘酷刑罰的 功用，反而，可能被導引出「越殘酷越好」的結論，致使將刑事立法 導向重刑化的方向，並且誤認一般預防思想即在強調重刑化的威嚇效 應，而忽略一般預防思想承繼應報思想的核心價值，即「責任必須與 刑罰相當之責任原則」，亦對於刑罰的威嚇效應，仍有其不可逾越的 界限，該界限即行為人因犯罪行為所生之責任。

第三項 洗錢防制法之重刑化

正如前項立論，為強調犯罪的威嚇效應，將刑罰任意的加重，所 產生的弊端，恐非其期待之效果所可比擬。一方面重刑化的結果，可 能產生社會大眾法情感的鈍化¹⁶;另一方面，更可能因重刑的結果，使 得刑罰超越一般預防思想的界限，造成酷刑。並且因為重刑化的現 象，將導致各種不同犯罪類型的反應強度拉近，造成價值不分的負面 效應¹⁷。正如我國洗錢防制法就是在這種重刑化思想的產物，其對於 洗錢之法律效果在第九條中，對於掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財 物或財產上利益者之行為人。其須處五年以下有期徒刑，得併科新台

16 參見林山田，刑罰學，2000 年 10 月，頁 88。

17 此種質疑亦是多位刑法學者所呼籲。參見柯耀程，前揭註 15 書，頁 459。黃 榮堅，前揭註 15 書，頁 84。

幣三百萬以下罰金。若以洗錢為常業者，處三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新台幣一百萬以上一千萬以下罰金。若是掩飾、收受、搬 運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者之行 為人。其須處罰到七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬以下罰 金。若以洗錢為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台 幣一百萬以上一千萬以下罰金¹⁸。縱觀其規定之法律效果幾乎不輸強 盜、搶奪罪或重傷、殺人罪等。

但本文認為洗錢犯罪之型態似如同贓物罪等財產犯罪，在如此重 的法律效果下將與強盜、搶奪罪或重傷、殺人罪等身體、生命等價值 如何區隔? 刑罰的輕重與刑度高低的決定者，應在於法律所欲保護的 價值層次上¹⁹，透過價值確認，而產生評價上非難程度的差異，進而 確立罪責內容。如果罪責原則是刑罰不可逾越的界限，則罪責確認的 前提，則在於保護客體評價的價值層次確認。顯然立法者在對洗錢罪 保護客體評價的價值層次，似乎是認定與侵害生命、身體法益同位 階。本文認為，在刑事立法上，不能因為害怕洗錢行為之嚴重性，即

18 常業犯在刑法於 94 年 2 月 2 日修正後已不存在，因為刑法第 56 條之連續犯 已遭刪除。而連續犯遭刪除後，常業犯應該如何適用，刑法修正理由中指明應委 由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包 括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。雖洗錢防制 法在立法術上尚未隨之修正，但解釋上亦如此適用。

19Vgl . Roxin.Strafrecht AT‚ S. 39; Jescheck ‚ Strafrecht AT ‚ S.

56ff.轉引自柯耀程，前揭註 15 書，頁 461。

妄想動用重刑來防堵，卻忽略刑罰的體系關係，造成價值混亂，亦將 使得刑法法益保護的界限模糊，造成法律適用上的困難。

即使立法者認為須將洗錢防制的位階提升，惟如此重刑化的立 法，難道是防止洗錢犯罪不得不然之最後手段且是侵害最小的手段嗎?

本文認為可能也無法通過比例原則之檢驗。揭諸憲法第二十三條與行 政程序法第七條之規定，可知比例原則不僅僅是行政程序上之原理原 則，更是保障人權之憲法原則，刑事立法亦須受該原理原則之適用

20。以該比例原則來檢驗洗錢防制法規定，該重刑化的立法，可認為 採取之方法應有助於目的之達成，符合適當性之要求。惟在必要性之 要求下即無法通過檢驗，因為必要性係指有多種同樣能達成目的之方 式時，應選擇對人民權益損害最少者。本文認為政府只要在行政管制 方面建立防火牆，即可有效打擊洗錢犯罪，適用刑事處罰是在行政管 制方面無法達成時之手段，故該重刑化的立法，並非對人民權益損害 最少者。但縱然退而一步，認為符合必要性時，亦無法通過衡量性原 則。該衡量性原則係指採取的方法所造成之損害不得與欲達成目的之 利益顯失均衡，而洗錢防制法如此重刑化的立法，與防止洗錢活動所 欲達成目的之利益顯失均衡。

20 參見吳庚，行政法之理論與實用，頁 59;大法官會議釋字第 436、471、487、

507、510、514、523 號解釋。