第四章 DS363 案彰顯之規範意義
第三節 適用 GATT 例外條款規定的爭議
GATT 1994 第 20 條的例外條款，除了承認不同的社會價值外，給予 WTO 會員國相當大的空間，允許其在特定情況下，為了維護本國的重大利益，違背其
144 Xiaohui Wu, Case Note: China—Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (WT/DS363/AB/R), 9 Chinese J. Int’l L.
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在WTO 下之義務。
中國認為，根據中國入會議定書第5.1 條的規定，中國開放貿易權有個前提，
即在不損害中國以符合 WTO 協定的方式管制貿易的權利的情況下 (Without prejudice to China's right to regulate trade in a manner consistent with the WTO Agreement)，基於此，中國認為對出版品及音像製品實施的進口限制以及內容審 查機制是GATT 1994 第 20 條(a)款「為維護公共道德所必要的措施」所允許的措 施。雖然文化產品中有某些特殊種類，如色情、淫穢等產品，某些國家的確對之 進行限制以保護公共道德。但是很少有會員國全面性的限制出版物、家庭娛樂音 像產品，供戲院放映用之進口電影、錄音產品等產品來保護公共道德。
在此項目上的爭點有二：
1. 中國是否能引用 GATT 第 20 條(a)款? 亦即 GATT 1994 第 20 條(a)款一般例 外條款在非GATT 協定之適用可能性。
2. 是否符合 GATT 1994 第 20 條(a)款「必要性」要件?
在第1 個爭點上，小組爲求簡化訴訟，迴避了 GATT 1994 第 20 條(a)款一 般例外條款在非GATT 協定之適用可能性問題，可否作為違反中國入會議定書的 豁免理由? 小組參考 US-Customs Bond Directive145該案上訴機構之作法，小組先 假設GATT 1994 第 20 條(a)款是可適用的，在此假設前提下，檢視中國被控措 施是否符合該條(a)款維護公共道德所必要的措施。若中國之措施符合該款之要 件，才進一步分析GATT 1994 第 20 條(a)款是否於此狀況下得以被適用，但最 後作出被指控措施不符合GATT 1994 第 20 條(a)款必要性要件之認定，因此小 組也未進一步就ㄧ般例外條款在此類案件的適用性加以闡釋。上訴機構反駁小組 爲簡化訴訟事先所做的假設，認為雖可以增進判決效率，但無法澄清相關 WTO 規定的內容而造成在某些案件上的適用爭議。認為未對此爭議問題澄清，將造成
145 WTO Appellate Body Report, United States – Customs Bond Directive for Merchandise Subject to Anti-dumping/Countervailing Duties (US- Customs Bond Directive), WTO Doc. WT/DS345/AB/R, adopted 1 August 2008.
中國在履行上之規範範圍（regulatory scope）之不確定，影響未來 DSU 第 21.5 條
「履行審查程序」（compliance procedure）之程序進行。因此上訴機構在對小組 之假設性作法提出批評後，認定此為法律解釋問題屬於 DSU 第 17.6 條的審理 範疇內，因此上訴機構決定處理此項爭議。
上訴機構檢視系爭措施違反貿易權承諾與中國管制貨品貿易間之關係，認為 當前之問題在中國入會議定書第 5.1 段是否提供援引 GATT 1994 第 20 條(a)款 之基礎，因此認為應先設法了解該段引言之意義，以及此些文字與句子其他部分 間之關係。依此邏輯，其先詳細分析了中國入會議定書第 5.1 段之文字，認為 第 5.1 段之「WTO 協定」係指包含附件在內的 WTO 協定整體。「管制貿易之 權利」等句，理論上應指會員政府所固有之權利，而非由如 WTO 協定等國際 條約所給予之權利。WTO 協定及其附件是節制會員政府此權利之行使，因此該 段完整文字應解讀成包含兩個面向：一為會員有權採取符合 WTO 協定要件的 特定貿易管制措施；另一為會員可主張相關例外規定以減免其在 WTO 協定下 的義務146。且其承諾中所寫「使所有在中國的企業均有權在其全部關稅領土内從 事所有進出口貨物的貿易」，將貿易權與企業相聯結。並觀察過去爭端解決小組 及上訴機構曾認為，限制貿易主體參與貿易與 GATT 規範貨品貿易之義務間有 緊密之連結關係，意即縱非直接管制貨品，對於投資者、製造商等之限制也可能 因此違反 GATT 1994 第 3.4 或 11.1 條。故從整體承諾內容觀之，其承諾與商 品貿易相關，可主張相關例外規定以減免其在WTO 協定下的義務， GATT1994 第20 條(a)款一般例外在本案中應可適用。
上訴機構就GATT 1994 第 20 條(a)款一般例外條款在非 GATT 協定之適用 性做了明確的判斷標準，使 DSB 及會員國將來在類似援引的案件上有了參考的 依據。
在第2 個爭點上，上訴機構分別從一、措施對維護公共道德之貢獻；二、措 施所產生之限制性效果；及三、有無其他合理可行之替代性措施三要件，檢視中
146鄭琇霙，中國視聽服務與GATT 第 XX 條之適用可能性問題，經貿法訓第 112 期，2011 年 1 月26 日。
國相關措施是否符合GATT 1994 第 20 條(a)款「必要性」要件。在考量實質貢獻 上，因中國上訴時未舉證說明該系爭措施之限制性質、管制內容及在國內如何運 用，在缺乏相關事證之情況下，上訴機構無從得出中國系爭措施對於維護公共道 德具體貢獻。就限制性效果的考量，上訴機構認為小組得將對貿易主體之限制效 果納入考量有理由。因第 20 條（a）款文字未就必要性之評估給予任何評估要 件，因此小組對此有裁量權。此外，上訴機構又援引韓國牛肉案中，該案上訴機 構參照 GATT 1994 前言之文字認為，應將措施對於國際貿易產生之限制效果納 入 GATT 1994 第 20 條（d）款「必要性」中評估。上訴機構並指出，中國入 會議定書第 5.1 段之貿易權所關心者不僅包括能於中國進行貿易之貿易客體為 何，亦包括貿易主體即何人有權從事貿易，因此小組於必要性要件中考量對貿易 主體之限制效果實屬有理由。另外，在替代措施的考量上，上訴機構亦認同小組 在此要件之分析，認為中國無法針對美國提出的替代措施證明該措施無法被合理 實施。故中國無法以GATT 第 20 條(a)款維護公共道德之必要，來正當化其違反 貿易權承諾的措施。
在分析GATT 第 20 條上，學者認為上訴機構使用的權衡標準將條款分成兩 部份且按順序分析，即若系爭措施無法符合必要性要件，上訴機構將不會繼續分 析是否與GATT 第 20 條前言間的關係，上訴機構在註腳表示其不需要依中國要 求，就中國措施是否符合GATT 第 20 條前言完整分析，其沒有解釋為何不需要，
而做下結論，這樣的分析順序方式破壞了 GATT 第 20 條(a)款與前言間的關聯 性，缺乏在前言上整體多方面的考量分析，這可能因司法經濟為由，然卻遺留下 基本爭議未獲得解決147。
且本案缺乏有關為何中國針對GATT 第 20 條的抗辯必須受到韓國牛肉措施 案(GATT 第 20 條(d)款)以及美國網路賭博案(GATS 第 14 條(a)款)中必要性要件 規範的解釋。學者認為本案並不類似上述提到的兩個案子，且前案在 GATT 第
147 Xiaohui Wu, Case Note: China—Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (WT/DS363/AB/R), 9 Chinese J. Int’l L.
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20 條及 GATS 第 14 條下的判斷必要性上沒有定義清楚、沒有客觀的標準去判斷 主觀以及無法量化的必要性，而GATS 第 14 條(a)款的範圍廣於 GATT 第 20 條(a) 款，而公共道德本身的解釋則會相對狹窄一些148，如此強調必要性，可能無法協 助爭端措施的解決，更會對中國履行義務上產生不確定性的風險。由於在小組及 上訴機構文件中皆無明白解釋，只能認為是另一種不完整的實例推理。
另認為上訴機構若過度強調必須證明「替代措施雖然合理但並不可用，或是 雖然可用但並不合理」，如此將使得GATT 第 20 條喪失其效力，破壞減損 WTO 會員國追求合理的國家政策目標的權利，因對控訴國而言，提出替代措施是很容 易的，然對被控訴國提出證明替代措施並不可用亦不合理卻是很困難的，對那些 確實需要以公共道德作為保護國內政策免責條款的國家或許是不公平的，因如此 主觀、難以量化的標準難以適用149。
雖有以上的批判，但由分析可知，要能成功適用GATT 第 20 條(a)款的例外 規定，首先就必須使措施的相關文件與WTO 法律體系有關聯，例如在其前言使 用如「為符合入會承諾、WTO 義務及國內之公共道德標準」等字眼增強與 WTO 體系的關係，體現保護公共道德的需求，使其與WTO 法律體系相融合，如此被 控訴國便易於舉證，亦增強措施在WTO 下的正當性。其次，必須符合 GATT 第 20 條(a)款「必要性」之三要件，透過考量所保護的利益或價值的重要性、所涉 措施對實現目的的貢獻程度，及對貿易限制性的影響。例如透過對系爭措施的仔 細審查，從系爭措施的性質、結構、立法背景及功能，結合管理的法律文件整體 一起審理其是否與管理貨品貿易目標有著密切的關聯。除此之外，若國家能以最 少限制、最合理、最符合成本、不可替代之方式，實施限制措施，就能使控訴國 所提出的替代措施成為雖然合理但並不可用的措施，或是成為雖然可用但並不合 理的措施。最後，更需使相關措施的實施，不得在情形相同的國家之間構成任意 或不合理的歧視，或構成對國際貿易的變項限制。
148 Nicolas F. Diebold, The Morals and Order Exceptions in WTO Law: Balancing The Toothless Tiger and The Undermining Mole, 11 J. Int’l Econ. L. 43 (March 2008)
149 Xiaohui Wu, Case Note: China—Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (WT/DS363/AB/R), at page 10~11, 9 Chinese J. Int’l L. 415, (June 2010).