配銷服務違反國民待遇的爭議

本案除了違反貿易權的承諾外，另一爭議的部分在於配銷服務上。中國禁止 外商投資企業在中國境內作為總發行或總批發從事出版物及音像製品的配銷服 務。即使得在中國境內從事發行服務之外國業者，亦存在歧視性規定。並禁止外 商投資企業從事錄音產品的電子經銷，即便外國業者得進行數位錄音產品之配 銷，其發行前的內容審查制度造成進口錄音產品享受的待遇不及國產錄音產品優

惠。對於戲院放映用之進口電影僅能由中國兩家全國性的實業發行，本國影片則 無限制。以上皆對外商投資企業提供較為不利之配銷機會，與中國在服務貿易承 諾表中的 4B 批發服務及 2D 視聽服務承諾不符，違反GATS 第16條市場開放 及第17條國民待遇之義務。

在配銷服務爭議上，主要有以下爭點：

1. 「總發行」是否屬於「配銷服務」中的具體貿易模式?

2. 中國在錄音產品配銷服務承諾中是否包含以非實體形式的電子發行錄音製 品的具體承諾?

3. 外商投資企業在從事出版品與音像製品的配銷服務中不能享有平等的國民 待遇

在第1個爭點上，中國認為發行是傳統的配銷管道，總發行是單獨的概念，

兩者皆是從上而下的方式，應當區分對待。強調其在承諾表中僅對「批發」和「零 售」做出承諾，從未把總發行納入範圍。因中國入會服務承諾表附錄2中的配銷 方式僅包括佣金代理、批發、零售和特許經營四種發行方式。如果中國意圖在承 諾表中包含總發行，就會在附錄2中列入。中國認為根據附錄2中配銷的定義，是 從生產者到第一中間商的原始銷售，並根據補充說明，配銷服務的特徵是轉售，

而總發行的整個流程中不存在這種轉售行為。而美國則認為發行包括總發行和配 銷，配銷又包括批發和零售。在獨立發行過程中，總發行商從出版商那裡直接購 買出版物，再出售給下游用戶，實質上相當於一級批發，因此當屬於批發服務的 範圍。

小組審查中國服務貿易承諾表附錄2得知，「配銷服務」是由4個主要分部門 組成：佣金代理服務、批發服務、零售服務、特許經營服務。上述各分部門所提 供之服務特點可歸納為「再銷售商品」，伴隨著的各種相關附屬服務。「批發服務」

係指將貨品銷售給零售商、工業 、商業、機構或其他專業企業使用者，或者其 他批發商及相關附屬服務供應者。因而得出結論：「批發」的定義適用服務貿易 承諾表的「轉售商品」，但是不要求批發商向中間商進行銷售。相反，配銷商可 以直接銷售給工業、商業、機關或其他專業企業使用者，以及根據附錄2的規定，

銷售給其他批發商和零售商。

小組進一步審查總發行的各種活動是否包括在中國對批發服務的承諾中。小 組注意到中國的「圖書總發行管理的暫行規定」第2條規定：「圖書總發行（即 總批發、總經售），是指圖書印製完成後統一歸某個出版單位或發行單位承擔發 行的總責，組織一級批發的發行事宜」，其說明在總發行過程中，圖書印刷完成 後，首先從出版商處運到總發行公司，然後由總發行公司向下游發行圖書，是獨 家銷售商，這說明總發行公司從出版商那裡購買圖書進行轉售¹⁴³。另根據「出版 物市場管理規定」，顯然總發行單位「總包」下出版物後還需「再轉售」該出版 物，此符合「配銷服務」的特徵。因此總發行涉及轉售，屬於中國入會承諾表附 錄2批發服務範圍內。申言之，總發行實際上屬於配銷服務下之批發服務類型。

在第2個爭點上，上訴機構維持小組判決，認為中國在其承諾表中的錄音產 品配銷服務應包含以實體及數位形式的配銷方式。小組認為「錄音產品」 「sound recording」 的通常含義不限於物質載體所包含的音樂，在VCLT第32條解釋下，

小組同意中國提出的抗辯，在解釋上，認為所提出的服務承諾的範圍應與當時承 諾的時代背景，亦即與當時的技術上的可行性或市場上運作有關聯。然而就中美 雙方提出的證據上，小組發現在中國加入WTO之前，在1998年，錄音製品的數 位經銷方式在技術上已經是可行的方式且已在市場上運作。又認為「配銷」

(distribution) 可定義為任何有價值的事物（無論有形、無形）在消費者之間的直 接交易，除非其在各行業別中排除，否則即包含所有的實體貨物之配銷。

然中國特別強調，應適當考量GATS的目標和宗旨，意味著中國入會承諾應 基於條約締結當時的定義進行解釋，而不是爭端發生時的定義進行解釋，雖然上 訴機構認為其採用的解釋方式是對用語字面解釋和目的的加強和補充，不過就中 國入會承諾義務的性質及範圍上，以及其與ㄧ般適用WTO規則的關係上考量，

學者認為小組及上訴機構給予極少的考量，根據國際公法的習慣解釋規則和 VCLT第31條，當有關條約用語或措辭含糊不清時，可以借助或結合條約訂立的

143 李搏，論 WTO 專家組對具體爭議的分析模式—以 DS363 中的”總發行”概念為例，現代商貿 工業，2010 年第 19 期，第 140 頁。

背景和條約的目的進行解釋，而這種背景和目的解釋本質上就是推定條約締約者 的真實意圖，透過全面考量所有相關的因素的方式解釋中國入會承諾，建議除了 中國的主張、陳述和答辯外，應可考量(1) WTO會員國決定其服務市場開放的空 間和範圍的主權，(2) GATS的目標和宗旨，認為在GATS承諾表中缺乏明確的特 定承諾的情況下，一項特定服務不應被認為屬於任何承諾的內容，(3)GATS序言 明確宣稱，應「在相互有利的基礎上，促進所有利益方參與的後續回合多邊談 判，……同時適當尊重國家政策目標」取得逐步自由化¹⁴⁴。

另外，在第3個爭點上，由本案裁決可知，中國「影響」的系爭措施，若僅 基於服務商的國籍不同，賦予不同的待遇，禁止外商投資企業，但是對於「同類 性」企業卻沒有禁止，導致「其他會員國」的服務提供者不能進入市場，剝奪外 商投資企業與該國同類性服務提供者的競爭機會，改變外商投資企業之競爭條 件，使其得到較差的待遇，則違反了GATS 第 17 條及GATT 1994第 3.4 條國民 待遇的規定。藉由分別滿足「影響」、「其他會員國」及「同類性」要件的判斷標 準下，中國在下列事項上違反國民待遇：

1. 出版物進口經營單位應當具備與出版物進口業務相當的組織機構及資金條 件，還應當符合國家關於出版物進口經營單位總量、結構、佈局的規劃。並 由新聞出版總署確定對進口出版物及電子出版物的發行種類。

2. 禁止外商投資圖書、報紙、期刊、電子出版物及音像製品的總發行及總批發 業務。外商投資亦不得從事或設立新聞網站、網路視聽節目服務、互聯網上 網服務營業場所、互聯網文化經營。

3. 對外商投資批發及零售的註冊資本和營業期限要求。

4. 進口電影片的發行，需由具有進口影片全國發行權的發行公司發行。