台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放：建構自由開放的對外投資、授權及技術移轉新環境

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(1)台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放：建構自由開放的對外投資、授權及技術移轉新環境周延鵬*. 摘. 要. 現行法令是管制台灣人民、法人和非法人組織對外投資、授權及技術移轉等經濟活動，以及管制從中國引進產業技術。同時，總析該等對外經濟管制法令及政策措施，其立法原理實迥異於國際投資法及國際技術移轉法原理，其法令體系極為紛雜，其法律概念極為不確定，其行政裁量極易越量裁處，不具有行政程序之可預測性，而且亦有違憲法第十條、第十五條、二十三條和第一百五十一條及憲法增修條文第十條第一項所揭櫫的基本人權及國民經濟基本國策。次者，對經濟及科技所需的全球活動、經營舞台及其競爭力的維持，本質上即不應以法令干預、阻擾或禁止，更顯不宜參入特定意識形態。否則，不僅法令管制的效用是相當有限的，而且法令管制終將淪為具文，反而將損政府執法信用。更何況，深入了解台灣產業、技術及市場結構，其內延縱深程度甚淺，是極須依賴全球資源及市場，豈能以法令鎖國並弱化台灣人民、法人及非法人組織以對外投資、授權及技術移轉活動擴大全球經濟版圖呢？三. * 政治大學科技政策與法律研究中心研究員暨商學院智慧財產研究所兼任副教授.

(2) 者，資訊數位及網路時代，又更加速經濟及科技全球化，以及跨國技術移動的便利，這些科技及其移動益使所謂的「技術合作」之行政管制幾無意義。職故，祇有解放現行法令對國外、大陸、港澳投資及技術合作的管制，建構自由開放的對外投資、授權及技術移轉新環境，台灣企業經營的全球化以及成為跨國公司始有更佳機會。因此，政府政策應調整為原則上無須管制，而企業則基於股東和債權人權益及公司治理，應立即充分正確的揭露資訊，以及嚴守合併財務報表編製和申報規範。例外的，政府只限於最小範圍內管制與國防科技有關的技術輸出即可。最後，台灣企業所迫切需要的是跨國公司經營的知識、經驗及人才，這是政府應立即重視的。. 關鍵字：對外投資、國外投資、大陸投資、港澳投資、技術、研究發展、智慧財產、授權、技術移轉、技術合作、境外授權、技術引進、研究機構、研發中心、科技全球化、經濟全球化、知識經濟.

(3) 120 政大智慧財產評論第三卷第二期. The Impediment or Liberalization of Taiwan Industries’ Globalization Under the Impact by Taiwan Legal Environment： A Quest to Liberalize Outbound Investment, License and Technology Transfer Y.P. Jou. Abstract To date, Taiwan laws and regulations have imposed strict restraints on economic activities like outbound investment, license and technology transfer by Taiwan citizens, legal entities and organizations, as well as on introduction of technology from Mainland China. These restraining laws and their corresponding policies, in legal theory, differ greatly from that of international investment laws and international technology transfer laws. These laws lack stability and predictability in interpretation, the legal system thereof is complex, and the administrative rulings often exceed their empowerment and sacrifice predictability. The hindrance also lies in the laws’ inconsistency with the basic human right and nationals’ economy as stipulated in Articles 10, 15, 23, and 151 and amended Article 10-1 of the Constitution. Moreover, the global activities and platform and their competitiveness shall not be interfered, disturbed or restricted by laws; let alone by any ideology. The effect and purpose of these restraining laws will presumptively be little or even frustrated, which is eventually detrimental to government’s. reputation in. law enforcement.. Taiwan’s. industries,. technologies and markets rely heavily on global resources and markets in making up for its inadequacy. The last thing for the laws to achieve is to weaken the outbound investment, license and technology transfer necessary.

(4) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. for the growth in the global economic sharing by Taiwan citizens, legal entities, and organizations. Thirdly, digitalization and internet have helped speed up economic and technological globalization, and benefited technology crossing the border. The mobility of these modern technologies has rendered administrative restraints on technology cooperation almost meaningless. The solution, if any, shall stem from the lifting of the restraints on foreign, Mainland China, Hong Kong and Macao investment by current laws, and establishing a positive and liberalized environment for the outbound investment, license and technology transfer. Only with this can Taiwan industries enjoy a better chance in globalization and internationalization of their operations. Taiwan government, in principle, shall lift all restraints and shift the focus to corporate governance and supervision by shareholders and creditors under the mechanism of compulsory disclosure of operational information and compliance of consolidated financial reporting rules. The sole restraint, if we may, from the government may take place to limited extent and on technology export relating to military technology. Finally, what is most worthy of Taiwan government’s attention is the incubation of knowledge, experience and talents for the internationalization of Taiwan enterprises.. Keywords：Outbound Investment, Foreign Investment, China Investment, Hong-Kong and Macao Investment, Technology, Research Institute, Intellectual Property, License, Technology Transfer, Technology. Cooperation,. Extra-territorial. License,. Introduction of Technology, Research and Development Center, Technology Globalization, Economic Globalization, Knowledge Economy. 121.

(5) 122 政大智慧財產評論第三卷第二期. 一、台灣經濟環境及企業活動的變遷從 1970 年迄今，台灣政府分階段、分產業對外開放經濟並引進僑外投資及技術合作，其過程不僅深遠影響了台灣經濟環境，使各種傳統產業、高科技產業、金融服務業及部分專業服務業之經營受到不同程度的變化或變遷，進而使台灣經濟與世界經濟緊密聯繫在一起，而且對外開放經濟也大幅改變台灣對內經濟法制環境，使台灣島內經濟活動逐漸脫離管制經濟法制的束縛，主動或被動地朝向自由化的經濟法制環境發展。其間，隨著原料資源的取得，海外市場的開拓，高新技術的引進，低成本土地和勞工的需求，甚至為部份產業生命的延續或為政府外交政策的配合，台灣產業開始向外移動，進行海外投資及技術合作，以尋找、發展及整合全球各種資源，甚或建立和拓展全球版圖，以期建立跨國公司，裨能適應全球化經濟和提升競爭優勢，以及能與歐美日企業合縱連橫，以從事資本上、技術上、市場上各類型不同程度的聯盟。隨此階段外向經濟環境的來臨，台灣政府陸陸續續頒布「國外投資或技術合作輔導及審核處理辦法」、1依據「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」所制定之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」及依據「香港澳門關係條例」所制定之「對香港澳門投資或技術合作審核處理辦法」等法規，執行管理。惟該等法令的建制，顯非是有系統的建構，甚或基於意識政策制定。再者，自 1995 年來，網際網路及通訊產業的快速發展，使虛擬世界結合了實體產業，而且各產業創新的商業模式（business model）更加速全球產業及經濟結構的改變，以及中國幾乎已成為全球電腦、通訊、消費電子等 3C 產業的世界工廠及快速成長的世界市場，歐盟國家於 2004 年增加至二十五國，印度、巴西和俄羅斯隨後積極發展經濟，2均迫使台灣企業經營須加速全球化，以面對全球競爭。緊接著，隨著兩岸加入世界貿易組織（WTO），以及「中國–東協自由貿易區」，3 將使台灣資本市場、技術市場、貿易市場、人力資源更面臨全球性的競爭，而其有關. 1. 2. 3. 民國 91 年 12 月 30 日前稱為「對外投資及技術合作審核辦法」，自民國 51 年 6 月 12 日起歷經九次修訂，且無法源依據。請參閱 Dominic Wilson and Roopa Purushothaman, “Dreaming With BRICs: The Path to 2050”, Goldman Sachs Global Economics Paper No. 99（ 1st October 2003）, From: http://www.gs.com；商業周刊第 901 期起（2005），「BRICs 金磚四國系列報導」，台北，2005 年 2 月 28 日。請參閱林慧如、李弘元譯，「經略中國，布局大亞洲」（木村福成、丸屋豐二郎、石川幸一編著，2002），初版，台北：經濟新潮社，2004 年初版。.

(6) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 的經濟法制環境當然受到劇烈的衝擊。值此之際，台灣祇有加快改造其對內對外有關的經濟法制環境，始能適應全球的產業經濟結構的改變。台灣企業有關資本和技術的外向經濟行為，事實上已全面衝擊台灣對外經濟法制環境。惟，從經濟法學嚴格言之，似難謂台灣有所謂的對外經濟法制環境平台。抑或須另類思考，亦即無須重整現有法制環境，而改以自由的經濟思潮來面向全球的自由經濟活動，將建立對外法制環境的需求導向全面檢討廢止大部分管制的經濟法律及法規，並重新調整政府在對外經濟環境的定位和職能，或將有益於台灣企業的全球競爭力及政府財政的全球來源根基。. 二、台灣對外經濟及企業經營的全球化台灣對外經濟的發展過程及企業經營的全球化，可從進出口貿易、對外投資及授權、技術移轉觀之： (一)進出口貿易方面台灣對外貿易的過程，其產品歷經了農產品、農工產品、輕工業產品、重工業產品、資訊產品、通訊產品、光電產品等，其出口地從台灣擴展到東南亞、中國、東歐、墨西哥、中南美洲等地區及其國家，其運籌模式也進展到企業資源規劃（enterprise resources planning, ERP）及全球物流和配送（global logistics and hub），這些各行各業的全球進出口貿易總值於 2004 年達到了 341,890,601,032 美元（2001~2004 年台灣對全球和大陸港澳進出口貿易值表如下）。4當台灣貿易的出口地和進口地從台灣以外國家或地區出貨和進貨，5也同時表示台灣企業的對外投資及技術移轉活動的活躍，更顯示了台灣企業經營的快速全球化。惟，政府目前仍基於國家安全及避免對台灣產業造成潛在危害考量，禁止及限制，. 中國貨品輸入。6 7實際上，顯擴大了「國家安全及避免對台灣產業造成潛在危害」的. 4 5. 6. 中華民國關稅總局，「中華民國進出口貿易值表」，取自: http://cus.93.trade.gov.tw/FSC3/。另，許多個人及企業在海外租稅天堂設立控股公司及其在台灣以外轉投資設立的製造業和貿易業，而不受台灣政府管轄，渠等進出口貿易值即無從列入「中華民國進出口貿易值表」。這也顯示台灣目前有關對外投資及技術合作法制效用有限。經濟部國際貿易局民國 92 年 7 月 21 日依據「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法」第七條第一項第一款及第九條第一項第一款規定公告「大陸物品之輸入管理規定」，公告事項一、……，在「中華民國輸出入貨品分類表」內「輸入規定」欄列有「MW0」代號者，為「大陸物品不准輸入項目」，列有「MW1」代號者，屬於「大陸物品有條件准許輸入項目」，其餘未列有「MW0」或「MW1」代號者，為「大陸物品准許輸入項目」。其立法原則不無違背自由貿易之嫌。. 123.

(7) 124 政大智慧財產評論第三卷第二期. 外延，甚多貨品項目無端被列入，幾乎使台灣企業及在台外商企業自外於全球經濟的運行，如是，將阻礙台灣企業經營的全球化，以及迫使諸多歐美日跨國公司重新考慮是否放棄台灣市場或從台灣撤退遠離？這些故步自封、消極限制的措施實無益於提升台灣經濟。中華民國進出口貿易值表（2001 ~ 2004 年，全球）單位：美元. 年別. 貿易總值. 出. 口. 進. 口. 2000. 288,321,181,753. 148,316,282,245. 140,004,899,508. 2001. 230,098,311,922. 122,865,884,467. 107,232,427,455. 2002. 243,115,677,206. 130,592,779,128. 112,522,898,078. 2003. 271,419,823,416. 144,173,925,576. 127,245,897,840. 2004. 341,890,601,032. 174,007,695,566. 167,882,905,466. 中華民國進出口貿易值表（2001 ~ 2004 年，大陸港澳）單位：美元. 年別. 貿易總值. 出口. 進口. 2000. 44,322,830,265. 35,866,903,557. 8,455,926,708. 2001. 39,780,508,639. 31,985,767,749. 7,794,740,890. 2002. 50,782,464,704. 41,066,629,020. 9,715,835,684. 2003. 62,771,131,834. 50,057,372,711. 12,713,759,123. 2004. 82,938,440,474. 64,135,166,037. 18,803,274,437. 從上述進出口貿易值可知，有關台灣服務貿易及無形財產貿易金額未予統計，而這並不意謂沒有這類進出口貿易。事實上，台灣各產業有關服務和無形財產貿易進口. 7. 關於兩岸經貿關係，請參閱高長著，「加入 WTO 與兩岸經貿關係」，國政研究報告，2000 年 10 月 21 日，取自：http://npf.org.tw/PUBLICATIONS/；蔡宏明著，「兩岸入會三年之互動」，工業總會服務網， 2005 年 4 月 4 日，取自：http://cnfi.org.tw/kmportal/。.

(8) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 值每年顯逾新台幣 1,200 億元，而可反映在企業報表上的出口值則不高。然，反觀印度情形，根據印度軟體服務企業協會（The National Association of Software & Service Companies, NASSCOM）於 2005 年 3 月中旬公佈：「預期 2004 會計年度（2004 年 4 月至 2005 年 3 月），印度軟體及服務出口額將達 179 億美元，年增率估計達 34.58%」。8 分析台灣服務及無形財產貿易現狀之原因，約有（1）台灣政府未有服務及無形財產貿易的統計資料及工具；（2）台灣產業技術結構尚未自主且技術競爭力較低，須仰賴進口美歐日企業的服務及無形財產；（3）台灣企業對於發展服務及無形財產出口貿易的觀念、方法和人力仍不足。因之，為在全球知識經濟時代立足，台灣發展有關服務及無形財產出口貿易應是可行方向，惟端賴政府與企業願景、決心和執行力，以及全面提升人力資源素質9始有機會成就一番新產業。 (二)對外投資及授權、技術移轉10方面從 1952 年起，台灣企業開始了對外投資及授權、技術移轉，並從 1991 年起開始「合法的」在中國投資及授權、技術移轉。首先，這些對外投資及授權、技術移轉的類別，台灣政府區分為（1）對外投資及對外技術合作；（2）對中國大陸投資及對中國大陸技術合作、中國大陸技術引進；（3）對港澳投資及對港澳技術合作，並以此區分制定相應法律，11以及執行不同政策。12次者，台灣對外投資及技術移轉主要地區、件數及金額（迄 2003 年，總計 83,395 件，總金額 154,344.36 美元，單位百萬美元，下同），包括亞洲的中國、印尼、泰國、馬來西亞、越南、香港、新加坡、菲律賓、日本、韓國、柬埔寨、印度，總計 69,182 件，總金額 118,324.98 美元；中東的沙烏地. 8. http://www.nasscom.org/。請參閱鄭琇文著，「高科技業界競賽爲『人才戰』：新興人才衝擊全球經濟體，人才競爭也走向國際化」，電子時報 2005 年 4 月 15 日，A3 版。 10 台灣政府和企業界長期以來將技術或智慧財產的交易泛稱「技術合作」，顯非妥適。蓋所謂的「技術合作」卻有許多標的非屬「技術」類，例如商標專用權、文學著作等即非技術，而且其交易態勢也顯非「合作」，只是一方居於優勢迫使他方接受授權，例如專利侵權訴訟被告被迫接受原告的專利授權並支付鉅額權利金予原告，以終止耗時耗錢耗力的訴訟，被告方得繼續在特定區域產銷某產品。因此，「技術合作」應正名為智慧財產授權（單純授權），以及技術移轉（包括智慧財產授權及其有關的資料和服務配套）。「技術合作」若獲得正名，其實益應有助於政府政策和法令的制定和執行，以及企業經營行為，使渠等正確的掌握智慧財產性質、標的、態樣、權能、群集、組合及交易行為態樣，正確的處理各類資訊的揭露、統計、分析及運用，並抑止假借「技術合作」之名誤導資訊實質內容，甚至欺矇資訊接受方為錯誤的判斷、決策、行為。 11 請參閱許錦福著，「海外投資的第一本書」，台北：實用稅務出版社，2003 年初版。 12 若對外投資及授權、技術移轉需要建構法制平台，但在經濟法學上是顯難以理解該等分類究竟有何實益？尤其在全球經濟時代及台灣產業和技術結構特質，更顯得該分類的突兀和不妥。 9. 125.

(9) 126 政大智慧財產評論第三卷第二期. 阿拉伯、以色列、土耳其、約旦、杜拜，總計 56 件，總金額 929.55 美元；北美洲的美國、加拿大，總計 4,273 件，總金額 7,684.82 美元；中南美洲的智利、巴西、巴拿馬、阿根廷、尼加拉瓜、多明尼加、薩爾瓦多、墨西哥、哥斯大黎加、巴拉圭、委內瑞拉、宏都拉斯、祕魯、瓜地馬拉、貝里斯、哥倫比亞、海地，總計 8,410 件，總金額 17,881.20 美元；非洲的南非、賴索托、史瓦濟蘭、模里西斯、象牙海岸、迦納、塞內加爾、馬拉威，總計 733 件，總金額 2,345.95 美元；歐洲的英國、義大利、荷蘭、德國、匈牙利、奧地利、比利時、波蘭、法國、西班牙、瑞士、丹麥、瑞典、俄羅斯、希臘、愛爾蘭、芬蘭，總計 489 件，總金額 2,161.49 美元；大洋洲的澳洲、紐西蘭，總計 252 件，總金額 5,016.37 美元。13三者，對外投資及授權、技術移轉幾乎涵蓋了目前台灣所有產業，包括製造業、貿易業、金融業、服務業，14但似乎不包括非營利組織（non-profit organization, NPO）、專門服務業（例如律師、醫師、會計師）。最後，台灣政府所核准對外投資及對外技術合作、對中國大陸投資及中國大陸技術引進統計資料（迄 2004 年止），詳如下表列。15然，表列有關對外技術合作、對中國大陸技術合作及從中國大陸引進技術，顯未反映企業實際運作情形，尤其未有對中國技術合作案件資料，蓋在外國直接投資（foreign direct investment, FDI）鮮少不涉及智慧財產授權和技術移轉，否則其海外子公司、合資公司及其他法人或非法人組織即難以營運，而分析其原因，約有：（a）未累積足夠可權利化的智慧財產（例如專利權、商標專用權、著作權、積體電路電路布局），通常僅以 know-how、show-how、經驗形式呈現；（b）不熟悉國外投資相應配套的智慧財產授權和技術移轉的作業；（c）所謂對外技術合作的申請核准程序繁瑣，且擔心營業秘密外洩；（d）大部分智慧財產並未列入財產目錄的「資產」項；16（e）智慧財產有關的評價理論還不成熟；17（f）權利金及技術報酬金的跨國租稅負擔。. 13. 14. 15 16. 17. 經濟部投資業務處民國 93 年 5 月 26 日統計，取自: http://www.idic.gov.tw/html/c3407.htm。惟，該統計也不包括許多個人和企業在海外租稅天堂設立控股公司及其在台灣以外轉投資設立的製造業、貿易業和服務業。關於境外公司、財產轉移及租稅天堂之論述，請參閱 Arnold L. Cornez（2000）, THE OFFSHORE MONEY BOOK: How to move assets offshore for privacy, protection, and tax advantage, 2nd/E., Chicago: NTC/Contemporary(2000). 經濟部投資業務處民國 93 年 5 月 26 日統計，取自: http://www.idic.gov.tw/html/c3407.htm。惟，該統計對於投資所屬產業類別，似不能較精確的反映各行各業現實狀況，其背後分類基準容有探討餘地。經濟部投資業務處統計資料，取自: http://www.idic.gov.tw。周延鵬，「智慧資本投資保障的完整性」，台北：政大智慧財產評論，第 1 卷第 1 期 92 年 10 月，頁 37, 43；周延鵬，「中國知識產權戰略：一件中國專利將等於或大於一件美國專利的經濟價值」，台北：政大智慧財產評論，第 2 卷第 1 期，頁 39~41, 45。同註 16。.

(10) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 核准對外投資及對外技術合作統計表單位：美金（千元）. 年度. 對外投資件數. 對外投資金額. 對外技術合作件數. 1952 ~1994. 2,187. 8,897,499. 72. 1995. 339. 1,356,878. 1. 1996. 470. 2,165,404. 1. 1997. 759. 2,893,826. 1. 1998. 897. 3,269,013. ---. 1999. 774. 5,077,062. ---. 2000. 1,391. 4,391,654. ---. 2001. 1,388. 3,370,046. ---. 2002. 925. 3,968,588. ---. 2003. 714. 3,382,022. ---. 2004. 658. 3,382,022. ---. 1952 ~ 2004. 10,502. 42,068,294. 75. 核准對中國大陸投資及中國大陸技術引進統計表單位：美金（千元）. 年度. 對中國大陸投資件數. 1991 ~1992. 501. 421,150. 1,262. 1,140,365. （8,067）. （2,028,046）. 1994. 934. 962,209. 10. 1995. 490. 1,092,713. 9. 1996. 383. 1,229,241. 10. 1997. 728. 1,614,542. 9. 1993. 對中國大陸投資金額中國大陸技術引進件數 --3. 127.

(11) 128 政大智慧財產評論第三卷第二期. （7,997）. （2,719,771）. 641. 1,519,209. （643）. （515,412）. 1999. 488. 1,252,780. 8. 2000. 840. 2,607,142. ---. 2001. 1,186. 2,784,147. ---. 1,490. 3,858,757. （3,950）. （2,864,301）. 1,837. 4,594,985. （8,268）. （3,103,799）. 2004. 2,004. 6,940,663. ---. 1991 ~ 2004. 33,155*. 41,249,232*. 55. 1998. 2002. 2003. 6. ---. ---. 註：（）部份為依 1993 年 3 月 1 日、1997 年 5 月 14 日及 2002 年 4 月 24 日修正「兩岸人民關係條例」規定，向經濟部投資審議委員會提出補辦許可案件件數及金額；*含補辦。18. 從 1990 年起，台灣企業對外投資及授權、技術移轉，也造就許多台灣企業成為「集團企業」或「跨國公司」（transnational corporation），同時也是台灣母公司合併報表及營收的重要來源。19此外，許多台灣企業海外子公司也在海外主要資本市場上市，例如自然美、永恩國際、康師傅、唯冠國際、大中華實業、裕元集團、港台集團、創信國際、冠捷科技、三商行、福邦控股、天鷹電腦、台泥國際、信星鞋業、新灃集團、味丹國際、遠東化聚工、上聲國際、勤美達、富士康等公司在香港主板上市，20以解決台灣法令對中國投資金額的限制及確保海外企業營運資金的持續需求。21另，雖非屬國外直接投資類別，但也值得重視的，即是台灣企業在海外上市籌資，22例如發行. 18. 19 20 21 22. 此也表示對中國大陸的投資及技術合作有關法令的執法程度，及顯可檢討對於無須對海外經濟活動管制卻以管制經濟立法處理的妥適性、合理性和合憲性。請參閱中華徵信所著（2005），「台灣地區集團企業研究」，2005 年版，台北。寶來國際金融網，取自: http://www.polaris.com.hk；工商時報，民國 94 年 1 月 28 日第 19 版。當然也有企業是基於政治風險因素的考量。請參閱楊雅惠、龍嘯天著（2004），「資本市場發展與台灣企業籌資之分析」，取自：台灣證券交易所網站，2004 年，http://www.tse.com.tw。.

(12) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 存託憑證（DR）、可轉換公司債（CB），此也反映台灣企業在資本經營面的全球化。. 三、台灣對外投資及技術合作法制的評析台灣對外投資及授權、技術移轉的整體法制，頗為特殊且體系複雜，而且其中諸多詞語（terminology）亦導致更多的不確定法律概念（Unbestimmter Rechtsbegriff），23 進而影響執法機關對事實及價值判斷的正確性，以及據此所為行政裁量的正當性和合法性。然而，為便利了解現行法制，本節仍援該體系和概念論述所有對外投資及技術合作法制所規範的主體、客體、形態、項目、申請及主管機關權限和效果，並嘗試調整融合之。 (一)法令沿革及法律依據在 2002 年 12 月 30 日之前，有關規範台灣對外投資及技術合作的行政命令，是「對外投資及技術合作審核處理辦法」，24並非依據法律授權制定，難謂符合「法律保留」（Vorbehalt des Gesetzes）。因此，政府乃於 2002 年 1 月 30 日修正「促進產業升級條例」（下稱促產條例）時，方將有關對外投資及技術合作的法源依據依附到促產條例第十二條，並更名為「國外投資或技術合作輔導及審核處理辦法」（下稱國外投技法）。雖稱其符合行政程序法，但綜觀促產條例第一條和第十二條條文25及國外投技法內容，實則是牽強依附，而且依促產條例第七十二條第二項後段規定：「但第二章及第七十條之一施行至中華民國九十八年十二月三十一日」。屆時，國外投技法恐將又失所憑藉。 1997 年 4 月 2 日頒布「香港澳門關係條例」（下稱港澳關係條例）後，經濟部隨即於同年 7 月 1 日依據該條例第三十條規定制定「對香港澳門投資或技術合作審核處. 23 24 25. 請參閱翁岳生著，「行政法與現代法治國家」，三版，台北：台大法學論叢，1979 年，頁 37~108。同註 1。促進產業升級條例第一條規定：「為促進產業升級，健全經濟發展，特制定本條例。本條例所稱產業，指農業、工業及服務業等各行業。」第十二條規定：「為提升國內產業國際競爭力，避免國內產業發展失衡，中華民國國民或公司進行國外投資或技術合作，政府應予適當之協助及輔導。公司符合下列情形之一，得按國外投資總額百分之二十範圍內，提撥國外投資損失準備，供實際發生投資損失時充抵之：一、經濟部核准進行國外投資者。二、依第六項所訂辦法規定，於實行投資後報請經濟部准予備查者。適用前項國外投資損失準備之公司，以進行國外投資總股權占該國外投資事業百分之二十以上者為限。公司依第二項提撥之國外投資損失準備，在提撥五年內無實際投資損失發生時，應將提撥之準備轉作第五年度收益處理。第二項公司因解散、撤銷、廢止、合併或轉讓依所得稅法規定計算清算所得時，國外投資損失準備有累積餘額，應轉作當年度收益處理。第一項國外投資或技術合作之協助及輔導措施，與第二項公司申請核准或備查其國外投資之條件、程序及其他應遵行事項，其辦法由經濟部定之。」. 129.

(13) 130 政大智慧財產評論第三卷第二期. 理辦理」（下稱港澳投技法），用以規範台灣地區人民、法人、團體或其他機構對香港或澳門投資或技術合作行為。在 1992 年 7 月 31 日公布「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱兩岸關係條例）前，經濟部於 1990 年 10 月 6 日訂定「對大陸地區從事間接投資或技術合作管理辦法」，規範台灣地區人民、法人、團體或其他機構對大陸地區以「間接」方式進行投資或技術合作等行為。26姑且不論該辦法違反「法律保留」及「禁止越量裁處」（ÜbermaBverbot），以及不具備法令應有的可預測性，當時經濟部即藉由其「影響力」對違反者採取各項「行政處罰」，27以強行管理甚至扼抑人民和企業「西進」。28隨後，經濟部即依兩岸關係條例第三十五條第四項之授權發布「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱大陸投技法），始開始「依法」管理對大陸投資或技術合作行為。雖進入「有法」管理階段後，但政府仍於 1993、1997、2002、2003 年鼓勵先前違法投資者補辦登記，總計有 28,282 件，總投資金額為 11,231,329,000 美元，顯逾各該年度合法申請件數及金額，這也反映出投資及技術合作經濟事務與世界經濟趨勢，是難以管制經濟法制處理的。29 上述按區域分別制定不同法令管理對外投資及技術合作行為，會有嚴重「法律競合」情形發生，導致「同一事件」在不同期間的行為，究竟應依循何法令處理在不同地區先後發生之投資或技術合作行為？對執法者與投資者均會異常困擾與負擔重複行政程序。尤其是在違法行為的法律效果「處罰」上會有很大差異的。例如投資者先前對美國投資設立子公司（美國公司）並與其技術合作，俟後該美國子公司在不同時間分別在香港和澳門投資設立其子公司（港澳公司）並與其技術合作，之後，該美國公司和港澳公司又到大陸投資設立子公司或合資公司並與其技術合作，上述「法律競合」情形即發生。此外，歐美日跨國公司在台灣子公司30對中國、港澳及非中國港澳地區進行投資或技術合作，仍須受上述法令規範，若有違反，應依該法令處罰之。此舉，對於歐美. 26. 27. 28. 29 30. 所謂的「間接投資」，不僅有違國際直接投資法理，而且也發生過度操作租稅天堂所在地之境外公司（offshore company），而迄今政府未有各項配套對策。例如：（1）請往來銀行查驗授信情形；（2）工業局撤銷有關補助款；（3）商業司加強檢查業務；（4）中小企業處中止有關輔導措施；（5）信保基金中止信用保證。請參閱周延鵬著，「析論『對大陸地區從事間接投資或技術合作管理辦法』之妥適性」，法律評論第 57 卷第 1 期，1991 年，頁 13~20。請參閱陈安主编，「海峡两岸交往中的法律问题研究」，北京：北京大学出版社，1997 年第一版。外國公司在台灣之分公司則不受規範。.

(14) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 日跨國公司以台灣子公司為「區域總部」，進行亞太地區投資及技術合作，調度並整合區域內資金、人才、技術、智慧財產、貨品物流等等，當然台灣法令及政策是重大阻礙，而且政府鼓吹的「亞太營運中心」也不會有誘因吸引外資來台投資設立公司及設立研發中心，它勢必淪為口號而已。這種情形更反映上述管理對外投資及技術合作法令的荒謬。 (二)投資及技術合作主體對外投資及技術合作主體，在國外投技法係指中華民國國民或公司（促產條例第十二條、國外投技法第五條參照）。據此，非公司型態的其他法人或非法人組織，例如財團法人、社團法人、私立學校、政府機構及公立學校係不受該法約束，抑或無法可依？在港澳投技法及大陸投技法所規範的主體，則是指台灣地區人民、法人、團體或其他機構（港澳條例第三十條、兩岸關係條例第三十五條第一項、港澳投技法第二條、大陸投技法第四條第一項參照），其範圍幾乎涵蓋了所有法人與非法人組織。另，須特別討論的，兩岸關係條例第三十五條第一項所規範的主體僅限於台灣地區人民、法人、團體或其他機構，而不及於「非」台灣地區人民、法人、團體或其他機構。因此，若台灣地區人民、法人、團體或其他機構經由「非」台灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸投資或技術合作，應不受兩岸關係條例所規範，而無兩岸關係條例第八十六條第一項罰責之適用，此為淺顯明白法理，無庸贅述。惟，大陸投技法第四條第二項卻超出兩岸關係條例第三十五條第一項主體範圍而規定：「台灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力，而該公司有前項各款行為之一者，亦屬本辦法所稱大陸地區從事投資」，顯已牴觸上位規範（即授權之母法），31不具有合法性（Rechtsmässigkeit）要件。基此，對於該項牴觸上位規範之命令，不僅有權審查之機關得撤銷之，而且普通法院或行政法院亦得拒絕適用之。再者，大陸投技法第四條第二項有關「台灣地區人民、法人、團體或其他機構直. 31. 參照行政程序法第四條規定：「行政行為應受法律及一般原則之拘束」；第一百五十條第二項規定：「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」；第一百五十八條規定：「法規命令有下情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。法規命令之一部分無效，而其他部分仍為有效。但除去該無效部分，法規命令顯失規範目的者，全部無效」。. 131.

(15) 132 政大智慧財產評論第三卷第二期. 接或間接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力，而該公司有前項各款行為之一者，亦屬本辦法所稱大陸地區從事投資」之規定，從國際投資法論之，32亦顯非適當合法。申言之，首先，第三地區之公司在中國從事投資行為，僅受第三地區法律、中國法律及其間之條約或多邊條約所管轄，理應與台灣法律無涉，台灣政府若竟對之行使管轄權，恐難容於國際法之主權尊重原則，而且易引起無謂的外交爭端； 33. 次者，將第三地區之公司對中國投資行為納於台灣法律規範內，或許將謂基於第三. 地區公司係由台灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接所投資設立觀點，而主張法律管轄權，係一項錯誤觀念，蓋第三地區之公司的國籍和法人格，34當為台灣法律管轄權所不及，台灣政府應不得對第三地區公司行使屬人優越權（personal supremacy）。除此之外，大陸投技法第四條第二項又規定台灣地區人民、法人、團體或其他機構須對該第三地公司之經營具有支配影響力，其標準極為模糊又不確定，實易左右其價值和經驗之判斷餘地（Beurteilungsspielraum），而且縱大陸投技法第四條第二項具合法性，恐執法機關亦不容易舉證證明。最後，值得注意的，對中國技術合作主體，仍限於兩岸關係條例第三十五條第一項所指之台灣地區人民、法人、團體或其他機構，大陸投技法第四條第二項並未擴及於第三地區之公司。亦即，若台灣地區人民、法人、團體或其他機構經由第三地區人民、法人或非法人組織對中國技術合作，應不受兩岸關係條例第三十五條規定之約束，也不適用第八十六條規定之罰責。綜上所論，以 2005 年 2 月 15 日發生的聯電涉及投資及技轉中國蘇州和艦案為例，假設聯電公司縱經由第三地公司在中國投資和艦公司，無論其有無支配影響力，應無違反兩岸關係條例第三十五條之規定，也不得依同法第八十六條之規定處罰之。再. 32. 33. 34. 請參閱 John H. Barton and Bart S. Fisher, INTERNATIONAL TRADE AND INVESTMENT: Regulating International Business, 1st/E., Boston: Little, Brown and Company ； Antonio Mendoza （ 2001 ） , INTERNATIONAL BUSINESS PLANNING: POLICY & PROCEDURE, 1st/E., St. Paul/MN: West Group （1986）；樱井雅夫著，「国際投資法」，東京：有信堂高文社，1988 年初版；樱井雅夫著，「新国際投資法：投資と貿易の相互作用」，東京：有信堂，2000 年；姚梅镇著，「国际投资法」，武汉：武汉大学出版社，1989 年二版；王贵国著，「国际投资法」，北京：北京大学出版社，2001 年第一版。請參閱聯合國 1962 年「關於自然資源永久主權的決議」、1974 年「建立國際經濟新秩序宣言」及「行動綱領」、1974 年「各國經濟權利與義務憲章」關於主權尊重原則之陳述；王贵国着（2003），「世界贸易组织法」，北京：法律出版社。涉外民事法律適用法第二條規定：「外國法人，經中華民國認許成立者，以其住所地法為其本國法。」、公司法第四條規定：「本法所稱之外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，經中華民國認許在中華民國境內營業之公司。」、外國人投資條例第二條第二項規定：「外國法人依其所據以成立之法律，定其國籍。」，均以設立準據法定其公司國籍。.

(16) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 者，假設聯電公司縱經由第三地公司在中國與和艦公司技術合作，依兩岸關係條例第三十五條第一項及大陸投技法第五條之規定，35更顯無適用之餘地。亦即，從投資及技術合作主體觀之，若「主體」布局得當，焉能責之。36聯電涉及投資及技轉中國蘇州和艦案，也顯示以法令管制對外經濟活動所引起之法律及經濟競爭間之矛盾問題。 (三)投資及技術合作客體對外投資客體，係指投資之出資種類而言；對外技術合作客體，係指授權及技術移轉之標的，按國際商業慣例，包括各類智慧財產，例如專利權、商標權、著作權、專門技術、積體電路電路布局、營業秘密，以及所需要之資料和服務配套，且所授權或技術移轉之智慧財產僅係授予被授權人契約上的實施權，而並未讓與智慧財產之所有權予被授權人。依現行法令規定，分別表列對外投資及對外技術合作客體如下：. 對外投資客體. 35. 36. 項目. 國外投資. 大陸投資. 港澳投資. 出資種類. （1）外匯；（2）機器設備、零配件；（3）原料、半成品或成品；（4）專門技術、專利權、商標專用權、著作權、或其他智慧財產權；（5）國外投資所得之淨利或其他收益；（6）國外技術合作所得之報酬金或其他收益；（7）有價證券；（8）其他經主管機關認可投資之財產。. （1）現金；（2）機器設備、零配件；（3）原料、半成品或成品；（4）專門技術、專利權、商標專用權、著作財產權；（5）其他經主管機關認可投資之財產。. （1）外匯；（2）機器設備、零配件；（3）原料、半成品或成品；（4）專門技術、專利權、商標專用權、著作財產權或其他智慧財產權；（5）投資所得之淨利或其他收益；（6）技術合作所得之報酬金或其他收益；（7）有價證券。. 法令依據. 國外投技法第六條. 大陸投技法第六條. 港澳投技法第五條. 大陸投技法第五條規定：「本辦法所稱在大陸地區從事技術合作，係指台灣地區人民、法人、團體、或其他機構，提供專門技術、專利權、商標專用權或著作權與大陸地區人民、法人、團體、或其他機構之合作」。聯電涉及投資及技轉中國蘇州和艦案，是否涉及公司治理問題，則非屬本文探究範圍。. 133.

(17) 134 政大智慧財產評論第三卷第二期. 對外技術合作客體項目. 國外技術合作. 大陸技術合作. 港澳技術合作. 技術合作標的客體. 專門技術、專利權、商標專門技術、專利專門技術、專利權、商標專用權、著作權、或其他權、商標專用權、權、著作財產權、或其他智慧財產權著作財產權智慧財產權. 技術合作行為態樣. 供給智慧財產權與國外政府、法人或個人約定不做為股本而取得一定報酬金之合作. 提供智慧財產權與大陸地區人民、法人、團體或其他機構之合作. 供給智慧財產權與港澳人民、法人、團體或其他機構約定不做為股本而取得一定報酬金之合作. 法令依據. 國外投技法第五條第二大陸投技法第五條項. 港澳投技法第四條第四項. 首先，從國際投資法觀之，對外投資及技術合作之客體，係屬資本輸入國法律或資本輸入國與資本輸出國間條約專屬規範事項，顯非資本輸出國得單方片面規定。亦即，資本輸出國以法律規定其人民、法人或非法人組織對外投資之出資種類及技術合作之標的，要無意義，因為若資本輸入國公司法或外商投資及技術合作有關法律禁止或限制外商投資之出資種類或外商技術合作之標的，而資本輸出國對其人民、法人或非法人組織所許可的對外投資之出資種類及對外技術合作之標的係在該禁止或限制範圍內，則又有何用呢？是故，國外投技法第五條及第六條、大陸投技法第五條及第六條及港澳投技法第四條及第五條之規定，顯未掌握國際投資法之原理，徒生跨國投資法律間之齟齬。次者，國外投技法第四條及第六條、大陸投技法第五條及第六條及港澳投技法第四條及第五條又規定各種出資種類及技術合作標的，並在該不同區域差異化出資種類範圍及技術合作標的，更是荒謬錯誤無比。例如：（1）國外投技法第四條及港澳投技法第五條所述之「國外投資所得之淨利或其他收益」、「國外技術合作所得之報酬金或其他收益」，一則是現金或外匯，二則也需要先處理會計入帳事宜轉為現金或外匯，而需要於該法條第一款規定外特別處理嗎？無論現金或外匯出資，也要看資本輸入國法律或商業慣例所能接受之幣別，資本輸出國法律能插手嗎？再者，縱該立法無事理及法理之乖違，則在大陸地區投資之出資種類為何不能以投資收益及權利金出資呢？（2）所謂的各類智慧財產似指著台灣的智慧財產權，殊不知大多智慧財產均有屬地.

(18) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 性，須依各該國法律申請取得，例如專利權、商標權、積體電路電路布局、植物種苗，或縱無屬地性，例如著作權、專門技術、營業秘密，其在各國權利行使和救濟，也須依各該國法律規定。因之，台灣智慧財產無論在法理上，抑或在國際經濟實務上，是出不了門可以在台灣以外國家或地區做為投資及技術合作的客體，亦即各該國法律或國際商業慣例通常只接受依其法律授予的智慧財產才能在其國家做為投資及技術合作客體。再者，大陸投技法第五條規定的技術合作標的，僅限於專門技術、專利權、商標專用權及著作財產權，而不及於其他智慧財產，例如積體電路電路布局、植物種苗，有意義嗎？（3）對外投資及技術合作客體是智慧財產財者，除專門技術和營業秘密外，均須事先在各該國申請，而且其內容已依法公開或附著於有形產品公開，政府需要再審核有無違反台灣法令及政策嗎？實際上，台灣人民和企業若有此機會和能力以智慧財產在國外投資及技術合作，法令及政策實應樂觀其成，而且無須干預。更何況，台灣人民和企業並沒有在國外累積在技術上或市場上有價值的「優質」智慧財產可以做為投資出資及技術合作客體，而且也沒有相當的這方面操作的知識和經驗。台灣人民和企業所需要的是如何包裝和運用其智慧財產於對外投資及技術合作業務的知識和經驗。（4）所謂的對外技術合作客體，有許多是無關於技術的，例如商標權、文學或藝術著作權，法令及政策上需要將之列為「技術」合作客體嗎？再者，目前台灣企業在國外是沒有能力將商標權經營為「品牌」及「通路」，而商標權不能提升到「品牌」及「通路」層次，商標權是沒有價值的。（5）最後，就著作權在台灣以外國家及地區為商業上的實施，37台灣人民及企業除欠缺足以吸引海外市場的著作外，更欠缺經營各類著作權商業模式的創新能力。 (四)投資及技術合作形態對外投資形態，係指依資本輸入國法律投資而設立的法人及非法人組織，在國外直接投資通常以「公司」形態居多，鮮少有個人獨資及合夥組織。38此外，在許多開發中國家另創設了各類「非公司」形態的法人或非法人組織讓外商選擇，非常彈性靈活，端視其經濟發展需求及投資特質而定。例如，中國的中外合作經營企業、三來一補企業（來料加工、來樣加工、來件裝配、補償貿易）、39中外合作勘探開發自然資源，40. 37. 38. 39. 請參閱德利娅•利普希克（Delia Lypzic）着（1993）、中国对外翻译出版公司译（2000），「著作权和邻接权」（COPYRIGHT AND NEIGHBORING RIGHTS），第 1 版，北京；Richard E. Carve（2000）, CREATIVE INDUSTRIES: Contracts between Art and Commerce, Harvard University Press. 在美國投資創業投資事業（venture capital），則以有限合夥形態居多，請參閱 Joseph W. Bartlett,（1999）, Fundamentals of Venture Capital, Lanham/Maryland: Madison Books. 徐景和、刘淑强、张桂龙、赵雷主编，「中国利用外资法律理论与实务」（下），北京：人民法院出版. 135.

(19) 136 政大智慧財產評論第三卷第二期. 例如中外合作開採石油資源係以簽訂「石油合同」形態進行41；此外，還有以 BOT「特許協議」形態投資者，例如廣東建設的沙角 B 電廠、法國電力公司和阿爾斯通聯合體聯合興建的廣西來賓電廠 B 廠42。對外技術合作形態，係指（1）一方將其智慧財產授予他方契約上的實施權，以獲取權利金或其他利益，例如交互授權或免於侵權訴訟；以及（2）一方將其智慧財產加上有關的資料（含營業秘密、非營業秘密）及服務配套（如技術指導、人員培訓）以技術移轉形式授予他方契約上的實施權，以獲取技術報酬金或其他收益。須特別說明者，智慧財產有屬地性，而且其法律上的權能在不同智慧財產並不相同以及權利人可按契約授予被授權人一部或全部權能，也可限制被授權人實施區域、期限和產品種類。再者，智慧財產授權，通常是基於智慧財產的排他性特徵，僅賦予被授權人（licensee）取得免於被告侵權的地位而已，並不涉及技術移轉中的資料及服務配套，亦即權利人以智慧財產形態在國外佔地盤，等候需要路過者付通行費，否則要通行該地盤者即須繞道，相當費時費力，或者即須放棄進入該區域。三者，依各該國申請取得之智慧財產，若在各該國有第三人侵權，侵權者也願意向權利人取得「授權」並支付權利金，若法令規定此授權尚應向權利人所屬國申請許可核准，否則權利人在其國家會面臨處罰，顯背離了智慧財產特性及其國際貿易的自由化，而且甚難想像為何會有智慧財產在國外交易需要立法管制的法制？四者，權利人在國外所擁有的智慧財產有關的授權及技術移轉交易，真正的問題是在於其智慧財產的品質、價值和智慧財產行銷配套機制和能力，43以及各該國有關競爭法或反托拉斯法的約制，以避免各種不公平交易情形的發生。茲將現行法令就對外投資及技術合作形態，表列如下：. 40 41. 42. 43. 社，1999 年第一版，頁 1047。岳英生主编，「中外经济合作法律与实务」，河南：河南人民出版社，1989 年第一版，頁 1-2。中国《对外合作开采海洋石油资源条例》第 8 条及《对外合作开采陆上石油资源条例》第 13 条参照。黎学玲著，「中国涉外经贸法」，北京：人民法院出版社，2004 年第一版，頁 465。黎学玲前揭，頁 473。另請參閱中国外经贸部 1995 年 1 月 16 日发布《关于以 BOT 方式吸引外商投资有关问题的通知》。請參閱 Robert C. Megantz, TECHNOLOGY MANAGEMENT: Developing and Implementing Effective Licensing Programs, 2end/E., New York: John Wiley & Sons（2002）..

(20) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 對外投資形態項目. 國外投資. 大陸投資. 港澳投資. 投資形態. （1）持有國外公司之股份或出資額，但不包括短期國外有價證券之購買；（2）在國外設立分公司、獨資或合夥事業；（3）對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。. （1 ）創設新公司或事業；（2）對當地原有之公司或事業增資；（3）取得當地現有公司或事業之股權。但不包括購買上市公司股票；（4）設置或拓展分公司或事業。. （1）持有在香港或澳門設立之公司股份或出資額；（2）在香港或澳門設立獨資、合夥事業或分公司；（3）對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。但不包括金融機構對事業之貸款。. 法令依據. 國外投技法第五條. 大陸投技法第四條. 港澳投技法第四條. 大陸技術合作. 港澳技術合作. 對外技術合作形態項目. 國外技術合作. 技術合作形態. 供給智慧財產權與國外提供智慧財產權與大陸供給智慧財產權與港澳政府、法人或個人約定地區人民、法人、團體人民、法人、團體或其他機構約定不做為股本不做為股本而取得一定或其他機構之合作。而取得一定報酬金之合報酬金之合作。作。. 法令依據. 國外投技法第五條第二大陸投技法第五條項. 港澳投技法第四條第四項. 對外投資及技術合作形態，亦是資本輸入國或資本輸入國與資本輸出國間條約規範事項，實非資本輸出國可得規定，或立法上可以窮盡概括。綜上所述，有關國外投技法第五條第二項、大陸投技法第四條及第五條及港澳投技法第四條第三項之規定，從國際投資法及國際技術移轉法觀之，相當不可思議，而且阻礙企業進行國際經濟活動的靈活與彈性。再者，該等法令對於技術合作形態，更是不了解智慧財產各類交易行為態樣。. 137.

(21) 138 政大智慧財產評論第三卷第二期. 申言之，現行法令係以有形產品的「供給」或「提供」概念及商業用語的「合作」做為智慧財產交易之行為態樣，而非以國際技術移轉法或各智慧財產權法常用之「授權」及「技術移轉」概念處理，44以及各該法令規定雙方還進一步需要「合作」，更是匪夷所思。因為，智慧財產之授權、技術移轉及買賣讓與，係一種商業交易而已，諸多場合並非「合作」，甚至是依恃著各智慧財產的民刑事救濟措施才迫使被授權人接受授權，如是情形，豈有「合作」可言？次者，若台灣人民、法人或非法人組織在台灣以外地區或國家交易智慧財產而未有「合作」成分，例如單純授權、買賣讓與、贈與讓與，嚴格言之，即不受國外投技法第五條第二項、大陸投技法第五條及港澳投技法第四條第四項之規範。總而言之，立法上錯誤使用了商業上帶有廣告宣傳意義的「技術合作」45概念處理跨國智慧財產交易行為，真是不求甚解。 (五)投資及技術合作項目從國際投資法觀之，對外投資項目係專屬資本輸入國管轄及裁量，而資本輸出國要無權力可言。46因此，資本輸出國顯不應漠視國際經濟發展與全球經濟競爭，而自行隨意妄想有能力自我訂定對外投資項目，因為資本輸出國自己限制或禁止其人民和企業不得進入某資本輸入國投資布局，當是競爭國及其人民和企業所竊喜樂見。資本輸入國對於外商在其國家投資項目的規範，大約為（1）已開發國家，原則開放，例外限制或少許禁止，而其限制投資項目，通常也僅以限制外商投資的股權比例而已，而其禁止投資項目則少之又少；（2）開發中國家，47通常分為鼓勵、限制及禁止外商投資項目，而其所鼓勵、限制及禁止外商投資項目鮮少基於抽象的國家安全理由，係以其國家整體經濟現況和需求、國家競爭力，48以及環境保護和保育為基礎，規劃外商投資項目，而且縱係屬於限制外商投資項目，也會有逐項分階段開放外商投資的配套措施。. 44. 45. 46. 47. 48. 請參閱 Harry Rubin（Editor and Contributing Author）, INTERNATIONAL TECHNOLOGY TRANSFERS, 1st/E, London: Graham & Trotman/Martinus Nijhoff（1995）；白映福、黄瑞著，「国际技术转让法」，武汉：武汉大学出版社，1995 年第一版。促進產業升級條例第十二條第一項、兩岸人民關係條例第三十五條第一項及香港澳門關係條例第三十條參照；1962 年制定而於 1995 年 8 月 2 日廢止的「技術合作條例」參照。除非是經濟強國而且其市場又是資本輸入國產品所依賴者，資本輸出國可經由貿易談判要求資本輸入國開放外商投資項目，而資本輸入國縱係受此壓力，但仍非立即當然開放，是需要履行其國內的立法或行政程序後，始分階段並逐項開放外商投資項目。請參閱中华人民共和国国家发展和改革委员会 2004 年 11 月 30 发布《外商投资产业指导目录》及其附件，该令自 2005 年 1 月 1 日起施行。請參閱 Michael E. Porter, THE COMPETITIVE ADVANTAGE OF NATIONS, 1st/E, New York: Simon & Schuster（1990）..

(22) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 從國際技術移轉法觀之，（1）在技術輸入方面，已開發國家無須也沒必要去管制，開發中國家更不必多此一舉，兩者先後均從競爭法或反托拉斯法約制不公平交易行為；（2）在技術輸出方面，已開發國家只限於極少數範圍內管制與國防安全有關的項目，開發中國家則不必多加妄想，因為「技不如人」，再者，已開發國家及開發中國家均不管制與國防科技無關的其他智慧財產項目，例如所有允許以專利方式保護的技術、著作權、商標權等。茲表列現行法令所規範的對外投資及技術合作項目如下：對外投資及技術合作項目項目. 對外投資及技術合作項目. 法令依據. 國外投資技合 (1)原則上，未限制或禁止； (2) 例外規定消極事項，並予主管機關裁量權，得不予核准或備查，包括影響國家安全、對國家經濟發展有不利影響、違反國際條約協定之義務、侵害智慧財產權、違反勞動基準法而引發重大勞資糾紛，且尚未解決、破壞國家形象。國外投技法第七條. 大陸投資技合. 港澳投資技合. (1)一般類，原則許可，例外 (1)原則上，未限制或禁止；限制； (2) 例外規定消極事 (2)禁止類；項，並予主管機關 (3)以上項目清單及個案審裁量權，得不予許查原則，由主管機關會商可或備查，包括影有關事業主管機關訂定。響國家安全、對國家經濟發展有不利影響、違反國際條約協定之義務、侵害智慧財產權、違反勞動基準法而引發重大勞資糾紛尚未解決者、破壞國家形象。大陸投技法第七條、在大陸港澳投技法第六條地區從事投資或技術合作項目說明、在大陸地區從事投資或技術合作審查原則、大陸投資負面表列－農業、製造業及服務業等禁止赴大陸投資產品項目、赴大陸投資貨品分類目錄、在大陸地區投資晶圓廠審查及監督作業要點。. 139.

(23) 140 政大智慧財產評論第三卷第二期. 綜上所述，國外投技法第七條、大陸投技法第七條及港澳投技法第六條所規範之對外投資及技術合作項目，在全球經濟時代，不僅沒有意義，而且也與國際投資法及國技術移轉法原理相背。除此之外，國外投技法第七條及港澳投技法第六條卻又規定「消極要件」，包括「影響國家安全、對國家經濟發展有不利影響、違反國際條約協定之義務、侵害智慧財產權、違反勞動基準法而引發重大勞資糾紛且尚未解決、破壞國家形象」，做為主管機關就對外投資及技術合作之申請核准或備查與否之裁量。該等列舉消極項目或許將成為行政權限恣意之「合法」護身符，但是究竟有何正當性、合理性、可預測性及與對外投資和技術合作之利益直接牽連性？著實應予徹底檢討。 (六)投資及技術合作申請及許可依現行法令規定，對外投資及技術合作之申請、許可、效果及其法令依據，茲彙總如下：投資及技術合作申請及許可項目. 申請. 許可. 國外投資及技合. 大陸投資及技合. 港澳投資及技合. 原則應事先申請核准：投資金額在五千萬美元以上者及國外技術合作案。例外得先行投資並應於事後六個月內申請備查，其項目為：（1）投資金額在五千萬美元以下者；（2）依外匯收支或交易申報辦法第四條第一項第四款規定匯出外匯作為股本投資者；（3）以自備外匯匯出作為股本投資者；（4）以機器設備、零配件、原料、半成品或成品作為股本投資，其金額須在規定範圍內。主管機關原則核准，例外得不予核准或備查，或暫停受理。. 應事先申請許可，主管機關審查投資項目及金額等項目，以及分別適用簡易審查或專案審查兩種程序。. 投資：原則應事先申請許可（投資金額在五千萬美元以上者）。例外得先行投資並應於事後六個月內申請備查，其投資金額在主管機關所定金額以下者（五千萬美元以下）。技術合作：應於實行後六個月內送主管機關備查。. (1)投資項目：負面表列機主管機關原則許制，即凡不屬禁止類，可或備查，例外得均歸屬一般類，准許投不予許可或備查。.

(24) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 效果. 法令依據. 49. (1) 依法申請核准或備查者，得申請下列補助或輔導措施：薪資、租金、考察費用、保險、融資、保證或擔保、申報提撥國外投資損失準備、其他有關補助或輔導措施。 (2)未依法申請核准或備查者，未有處罰規定。. 國外投技法第七、八、九、十、十一、十五條、促產條例第十二條. 資。 (2)投資金額：個人及中小企業最高額度為新台幣八千萬元；實收資本額新台幣八千萬元之企業，則按其淨值設定投資金額。 49 上述投資金額須累計計算，而且投資人將大陸投資股本或盈餘匯回者，得扣減對大陸投資累計金額。 (1)從事一般類項目之投資或技術合作，未依法申請許可者，處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正，屆期不停止或改正者，得連續處罰。 (2)從事禁止類項目之投資或技術合作，處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止，屆期不停止或停止後再為相同違反行為者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二千五百萬元以下罰金。大陸投技法第七條及第八條、兩岸關係條例第八十六條、在大陸地區投資或技術合作審查原則. 不予許可或備查。. (1) 依法申請許可或備查者，得申報提撥投資損失準備。 (2) 未依法申請許可或備查者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得命其於一定期限內停止投資或技術合作，逾期不停止者，得連續處罰。. 港澳投技法第六、七、九、十條、港澳關係條例第五十條. （1）五十億以下者，淨值之百分之四十或八千萬元（較高者）；（2）逾五十億，一百億以下者，五十億元 x40%+（淨值-五十億）x30%；（3）逾一百億者，五十億元 x40%+五十億元 x30%+（淨值-一百億）x20%。. 141.

(25) 142 政大智慧財產評論第三卷第二期. 綜上所述，現行對外投資及技術合作之申請、許可、審核、效果及法令依據是按國外、大陸及港澳投資及技術合作分別處理，其立法原理頗為特殊，其概念及體系紛雜，其消極管制意義較大，而且在大陸及港澳投資及技術合作若未申請許可者，將面臨行政罰甚至刑事罰，在法制上是少例。這些規定除與國際投資法及國際技術移轉法原理相違外，亦牽絆台灣企業的全球化發展及國際競爭力，實有必要解構。再者，法令及政策上所稱的國外投資積極面的補助或輔導措施，例如薪資、租金、考察費用、50保險、51融資、52保證或擔保、53申報提撥國外投資損失準備、其他有關補助或輔導措施，主要是用於國外投資情形。其中，除國外投資損失準備提撥外，對於企業而言，大多是「畫餅充飢」，54而對於企業對外投資及技術合作的真正需求是不明瞭的。. 四、大陸地區產業技術引進法制的評析台灣對於技術輸入之規範，可追溯自 1962 年所頒布的「技術合作條例」。然，嚴格而言，「技術合作條例」無論從產業上或法律上觀之，甚難謂有產業經濟、技術交易及智慧財產交易法制之實質意義。申言之，該條例是基於外匯管制觀點制定，其立法目的顯非用以協助企業建立技術自主及市場自主之產業環境，要難以建構對外之技術及智慧財產交易整體法制環境。是故，1995 年 8 月 2 日廢止之，頗符合科技全球化及自由流動的潮流，焉使台灣從中國以外地區輸入技術及智慧財產授權可在自由開放的法制環境下運作。惟，1993 年 5 月 3 日政府依兩岸關係條例第三十五條第四項規定訂定「大陸地區產業技術引進許可辦法」（下稱大陸技術引進法），規範台灣地區財團法人研究機構、農業、工業、礦業、營造業或技術服務業引進大陸地區產業技術，包括（1）引進大陸地區有關技術；（2）引進大陸地區技術人才來台指導或從事與前款技術引進有關之研究開發項目；（3）引進大陸地區科技研究成果至台灣地區使用（大陸技術引進法第二、四條）。該辦法顯然忽視科技全球化及自由流動，似乎無限上綱國家安全及經濟發展遭受危害之理由，以及單方片面的認定台灣技術之優勢，而且亦無視於不同地. 50 51 52 53 54. 「鼓勵業者赴有邦交國家投資補助辦法」參照。「中國輸出入銀行海外投資保險要項」參照。「中國輸出入銀行海外投資融資及保證要點」參照。「財團法人國際合作發展基金辦理民間業者赴有邦交國家投資授信保證處理辦法」參照。例如有邦交國者，很少台灣企業去投資及技術合作，但補助或輔導措施卻是給在有邦交國投資的台灣企業。實際上，可說是「有邦交者沒有投資的誘因，而沒有邦交者才有投資的誘因」。.

(26) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 域、不同基礎科學或不同產業技術之發展差異性或優勢條件，以及無視於技術及其轉化為各類智慧財產權特質、流動性與跨國公司全球研發資源的有效整合和調度。析言之，技術是中性的，也無區域性問題，只問該技術是否有技術及市場之競爭優勢，而且也只有技術需求者最清楚。如是，需要立法管制嗎？. 55. 例如，台灣法人或非法人組織從在中國投資的歐美日台跨國公司中國子公司或研發中心引進大陸技術引進法所謂的「大陸地區產業技術」，以利用有全球競爭優勢的科技研究成果，加速並擴大產品化及產業化，而獲取相當營收利潤。這類行為是法律管制的，而且要經政府許可始合法，試問其正當性、合理性及經濟效益性何在？申言之，跨國公司基於（1）支援其國外分支機構製造和銷售；（2）全球技術和市場競爭優勢的需求和壓力；（3）全球優質高級人才的利用和整合；（4）全球科技技術的利用和整合；（5）較低研發成本和費用的找尋和控制；（6）在國外建立企業聲譽和地位，以及與當地政府和企業網絡關係的深化；（7）經濟全球化、知識經濟、網路經濟、優質人力資源及科技法制環境的趨同等影響和驅使等理由，已從過去只在其國家母公司設立集中式的研發中心，走向分散式的在國外設立許多研發中心。這些跨國公司國外研發中心的組織形式，包括了全資子公司（wholly-owned subsidiary）、合資公司（joint venture）、共同研發（joint research and development）及委託研發（contract developing）行為，以及以「捐贈」形式在國外著名大學設立各類科研中心。而全資子公司或合資公司除新設立外，也包括了併購東道國公司進行。隨著跨國公司國外研發中心的營運和發展，勢必涉及技術及智慧財產的跨國整合與經營管理，例如：（1）國外研發中心所產生的智慧財產之權利歸屬及其跨國轉移；（2）國外研發中心所產生的智慧財產依東道國法律所應給當地發明員工的補償；（3）國外研發中心所產生的智慧財產將在許多國家實施和商品化，以及影響國際標準和規格的制定；（4）國外研發中心所產生的智慧財產影響跨國公司的全球智慧財產佈署、維持、授權、交互授權及侵權訴訟業務；（5）國外研發中心所產生的智慧財產將影響跨國公司有關母公司和各分支機構費用和利潤的調整和轉移，以及其間相關的會計財務和租稅事務；（6）國外研發中心所產生的智慧財產影響跨國公司全球總部或區域總部智慧財產營運系統和機制的跨國化功能；（7）跨國母公司及其國外研發中心相互間. 55. 尤有進者，大陸技術引進法第十條又規定：「經許可引進大陸地區產業技術者，就該技術之引進，僅得支付一定技術報酬金，不得約定在台灣地區作為股本」，顯過度干預商業活動。此立法恐係天下法制奇觀。. 143.

(27) 144 政大智慧財產評論第三卷第二期. 與其對外的營業秘密管理機制和相當複雜的安全管理措施。這些技術及智慧財產的跨國整合與經營管理，應不是大陸技術引進法訂定時所思慮的。以上所述，可從下列跨國公司在國外設立研發中心近年來諸多實例予以驗證： (1) 在印度設立研發中心：Google 印度研發中心，利用印度工程技術資源，降低營運成本；Rambus 印度研發中心將研發基於 Rambus 技術的 PHYs 和核心晶片，用於 PCI Express、Fibre 通訊；NVIDIA 印度研發中心將開發圖形和多媒體處理器；Xiling 與印度孟買的 Indian Institute of Technology 共同設立 FPGA 實驗室；ATI 併購印度 CuTe Solutions，從事音頻、數字媒體軟體和計算法研究。另，Intel、Qualcomm、TI、Samsung Electronics、Conexant、Infineon、 ARM、STMicroelectronics、Philips Semiconductors、聯發科也在印度設立 IC 設計中心。 (2) 在中國設立研發中心：56從 1987 年第一件到 2004 年年底跨國公司在中國設立約 500 家研發中心，分布於北京、上海、廣州、深圳、蘇州、南京、西安、成都、青島等地。主要有諾和諾德中國研發中心、諾維信中國研究中心、思愛普北京軟件公司研發中心、德固賽上海研發中心、羅氏中國研發中心、開利全球研發中心、西門子寬帶技術全球研發中心和西門子移動通訊先驅技術中心、通用電氣第三個全球研發中心、日產汽車第三個海外研發中心、廣州本田技術中心、德爾福一汽車系統研究所思科中國研發中心、索尼愛立信全球研發中心－中國、斯倫貝謝（中國）技術有限公司、施維雅（北京）醫藥研發有限公司、諾基亞（中國）研究中心、LG 電子部門綜合研究所、三星 SDS 北京研發中心、清華－富士康奈米中心、SMC－清華大學氣動技術中心、北京三星通信技術研究有限公司、北電網絡北京研發中心、IBM 中國研究中心、Peopletech（中國）研發中心、SUN 中國工程研究院、安捷倫科技軟件有限公司及安捷倫科技有限公司和安捷倫科技青島研發中心、北京航衛通用電氣醫療系統有限公司、北京寶潔技術有限公司、彩虹中國研究開發中心、高通北京 CDMA 中心、惠普中國實驗室及惠普電子商務研發中心、朗訊科技（中國）有限公司貝爾實驗室中國基礎研究院、微軟亞洲研究院、英特爾中國研究中心、恩益禧－中科院軟件研究所有限公司、松下電器（中國）有限公司研究開發部及松下電器研. 56. 請參閱《跨国公司在华设立 R&D 机构的特点与趋势》，取自： http://www.sts.org.cn/tjbg/other/documents/2003/0301.htm。.

(28) 台灣企業經營的全球化與台灣法制的牽絆或解放. 究開發（中國）有限公司、東芝（中國）研究開發中心、資生堂中國研究所、日本富士通深圳公司、摩托羅拉（中國）研究院及摩托羅拉－計算所聯合實驗室、拜耳上海聚合物研發中心、上海貝爾阿爾卡特股份有限公司、杜邦科技（上海）有限公司、通用汽車－上海交大動力總成研究所、聯合利華研究實驗室、飛利浦研發中心和飛利浦（西安）研究室、阿爾卡特成都研發中心、甲骨文深圳研發中心。另，非營利機構例如珠海香港城市大學研發中心。上述跨國公司在印度及中國的研發中心的投資金額、研發項目和雇用高級人才，以及產生的甚多基礎智慧財產及其在各跨國公司內部調度和移動，頗值繼續觀察其後續對全球各產業的影響力。因之，現行有關從中國引進技術之法制，極需盡速廢止，否則對於台灣產業及技術結構之發展將嚴重受阻，而且也阻礙台灣及其企業全球化的經營。. 五、研究機構智慧財產境外授權法制的評析 1999 年 1 月 20 日「科學技術基本法」（下稱科技基法）制定頒布後，政府補助、委辦或出資之科學技術研究發展所獲得之智慧財產權與成果，得將全部或一部歸屬於研究機構或企業所有或授權使用，不受國有財產法之限制（科技基法第六條第一項），使研究機構享有科技研發成果之智慧財產權所有權或授權。基此，行政院即於 1999 年 2 月 25 日依據科技基法第六條訂定「政府科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法」（下稱政府科技成果法），在第五條規定：「資助機關、研究機構或企業依第三條第一項規定取得研發成果者，應負管理及運用之責。研究機構自行進行科學技術研究發展計畫取得研發成果者，亦同。前項研發成果管理及運用之權限，包括申請及確保國內外權利、授權、讓與、收益、委任、信託、訴訟或其他一切與管理或運用研發成果有關之行為。」，以及第七條規定：「依第五條第一項規定負研發成果管理及運用之責者，於辦理研發成果讓與或授權時，應符合下列各款規定，再為讓與或授權者，亦同。但以其他方式為之，更能符合本法之宗旨或目的者，不在此限：一、以公平、公開及有償方式為之；二、以我國研究機構或企業為對象；三、在我國管轄區域內製造或使用。前項規定，於資助機關、研究機構或企業自行實施研發成果者，準用之。」經濟部也於 1999 年 5 月 19 日訂定發布「經濟部及所屬各機關科學技術委託或補助研究發展計畫研發成果歸屬及運用辦法」（下稱經部研發成果法），在第十三條規. 145.

(29) 146 政大智慧財產評論第三卷第二期. 定：「執行單位運用研發成果，得依下列方式為之：一、授權；二、讓與；三、其他合於公平及效益原則之適當方式。」以及第十五條規定：「執行單位對於研發成果之運用，除本辦法另有規定者外，應依下列各款辦理：一、以公平、公開及有償方式為之；二、對象以我國研究機構或企業為優先；三、在我國管轄區域內製造或使用。研發成果之運用經經濟部核准者，不受前項第三款規定之限制。」並於 1992 年 7 月 22 日訂定「經濟部科技研究發展專案計畫研發成果在我國管轄區域外製造或使用作業要點」（發函版，下稱經部作業要點），第二點規定「研發成果在我國管轄區域外製造或使用者，執行單位應檢視符合下列各款規定後，送經濟部核定：（一）不得妨害我國國家安全及公共利益；（二）不得對我國相關產業或經濟發展有不良影響；（三）不得違反我國法令或國際協議之相關規定。研發成果在大陸地區製造或使用，執行單位應符合台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條及其子法相關規定，檢視該技術移轉是否可能導致國內業者核心競爭力之削弱或影響我國研發創新佈局之情事。」從上述政府科技成果法、經部研發成果法及經部作業要點等規定觀之，公私立學校、政府機關、非營利社團法人或財團法人等研究機構按該法所擁有之智慧財產權在「境外授權」，原則上是被禁止的，極令人匪夷所思，因為該等法令是在「塵封」甚至「扼死」台灣研究機構所有智慧財產在國外收取巨額權利金的機會，同時也在鼓勵任何自然人、法人及非法人組織在台灣以外地區及國家恣意無償的實施台灣研究機構所擁有並公開於其地區及國家之智慧財產。為何上述法令如是禁止「境外授權」呢？究其原因，主要有：（1）不了解智慧財產的群集、態樣、組合、權能、區域及家族的意義、性質及經濟效益；（2）不了解智慧財產的排他特性，亦即研究機構得以智慧財產為媒介在國外佔地盤收通行費；（3）不了解科技全球化的潮流；（4）政府機構的保守、消極、怕事心態，以及政府機構不熟悉產業與智慧財產間的各種關係。再者，縱使政府立即澈悟並廢止前述規定，開放研究機構得自由在境外授權智慧財產，台灣研究機構短期內還是不能有效經營智慧財產境外授權業務，因為：（1）普遍上，台灣研究機構在國外智慧財產數量不足，技術含量較低，佈署組合薄弱，專業品質不佳，並沒有在各產業及技術結構上佔據關鍵地位；（2）台灣研究機構沒有足夠知識、經驗和人才經營境外授權業務以及侵權訴訟業務；57（3）台灣研究機構未有美. 57. 智慧財產侵權訴訟是智慧財產授權業務發展擴大的強力後盾，沒有處理國外智慧財產侵權訴訟業務的能力和人力，智慧財產授權業務的推廣，幾乎是「沒有牙齒的老虎」，甚難在國外被尊重和理會。.