債務不履行之損害賠償與定型化違約金約款---最高法院八十五年至九十三年相關判決之評析

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債務不履行之損害賠償與定型化違約金約款—最高法院八

十五年至九十三年相關判決之評析

研究成果報告(精簡版)

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 94-2414-H-004-054- 執行期間： 94 年 08 月 01 日至 95 年 10 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：楊淑文計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理：歐陽勝嘉、曾婉雯處理方式：本計畫可公開查詢

中華民國 96 年 02 月 27 日

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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果

報告

債務不履行之損害賠償與定型化違約金約款

—最高法院八十五年至九十三年相關判決之評析—

計畫主持人：楊淑文教授

計畫編號：94-2414-H-004-054-

執行期間：94 年 8 月 1 日至 95 年 10 月 31 日

執行單位：國立政治大學法律系

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目次...1 研究計畫摘要...3 第一章 緒論：問題之提出 ...5 第二章 我國民法之違約金性質 ...8 壹、傳統見解中違約金法律性質...8 貳、違約金之作用...9 一、損害填補作用 ... 9 二、履約擔保作用 ... 12 參、違約金類型再建構...15 一、典型的違約金與純粹的違約金... 15 二、損害總額預定 ... 15 肆、個案界定之標準...17 伍、違約金與其他請求權之關係...18 第三章 勞務及特定物給付之違約金 ...22 第一節違約金之法律性質...22 第二節連續計罰之違約金...25 壹、違約金與損害賠償併存條款...25 貳、違約金之額度...28 參、展延條款...32 肆、分段進度或里程碑遲延...34 伍、瑕疵改善遲延—複驗未過視為遲延條款...36 第三節契約終止或解除之違約金...38 壹、沒收保證金條款...38 貳、沒收已履行之給付條款...39 第四節瑕疵擔保與不良履行...41 壹、瑕疵擔保與品質管制...41 一、減價收受之違約金條款... 41 二、施工品質管制之違約金條款... 42 貳、環境保護之違約金條款...43 第四章 金錢債務之違約金 ...45 第一節信用卡使用契約...45 壹、遲延繳款責任之規範型態...45 一、循環信用利率 ... 45 二、循環信用利息起算時點... 46 三、違約金條款 ... 47 貳、法院判決見解...49

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參、分析檢討...52 一、循環信用利息 ... 52 二、違約金條款 ... 55 第二節銀行貸款契約...57 一、定型化契約範本... 57 二、銀行實際使用之契約條款... 57 三、分析檢討 ... 58 第三節對價支付遲延之違約金...59 一、預售屋買賣契約... 59 二、分析檢討 ... 60 第五章 代結論：定型化違約金及損害總額條款之檢驗基準...62 壹、定型化違約金條款...62 貳、定型化損害總額預定條款...64 參考文獻...66 附錄一：外國立法例...69 附錄二：判決摘要...1 壹、工程及採購契約...1 一、違約金擔保之標的... 1 二、違約金計價標準... 1 三、連續計罰之違約金(1)_無上限之約定 ... 5 四、連續計罰之違約金(2)_有上限之約定 ... 45 五、連續計罰之違約金(3)_複驗未過視為遲延 ... 57 六、連續計罰之違約金(4)_分段進度遲延之違約金... 63 七、瑕疵擔保之違約金... 65 貳、租賃契約...67 一、租金數倍之違約金... 67 二、遲付租金之違約金... 71 三、出租人遲延交屋之違約金... 73 參、預售屋買賣...74 一、遲付價金之遲延利息（滯納金）... 74 二、解約扣價條款 ... 79 肆、沒收保證金條款...103 一、保證金與保證書... 103 二、其他終止契約之違約金... 118 三、其他約定 ... 122 伍、信用卡及銀行貸款契約...123 一、信用卡使用契約... 123 二、銀行貸款契約 ... 135

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研究計畫摘要

（一）中文摘要

違約金乃債權人與債務人約定，於債務人債務不履行時，對債權人應給付一定數額之金錢或其他給付。其功能乃在擔保債權得以實現，或先行預定債務不履行之損害賠償總額，避免債權人日後對於損害之舉證困難。惟我國民法第二百五十條關於違約金之定義不明，八十九年修正時將原第二項但書修正，明示違約金為「給付遲延」或「不完全給付」之「損害賠償總額」之預定。亦即違約金應與債務不履行有牽連關係。惟修正後所保留之「除另有約定外」之條文，是否仍然允許當事人約定懲罰性違約金，此種「私的制裁」是否應以損害填補功能為限，或與國家壟斷刑罰權之制裁功能予以明確區分，以避免民刑事責任之混同，仍有探究之餘地。此外，企業經營者往往預先擬定約定消費者於一定情形時應給付違約金，其約款通常具有下列特點：（一）僅約定相對人單方之違約金給付義務；（二）違約金之數額與損害顯不相當；（三）相對人不得舉證以減少給付；（四）懲罰性違約金之約定。上開約款之效力如何，實務見解酌定之情形與數額為何，應有相關判決予以類型化、量化研究，並加以評析之必要，以供違約金理論與實務之參考。

（二）英文摘要

Damages of Non-performance and

Penalty Under Standardized

Contracts: Comment on a Supreme Court Decision

The liquidated damages are an amount of money or something paid or given by the debtor to the creditor when the former is under breach of contract. The function of the liquidated damages is to guarantee the fulfillment of the debt or to presuppose a specific sum awarded to the creditor as non-performance occurs so as to eliminate the difficulty for the creditor to prove his or her damage. Nonetheless, the definition of liquidated damages under article 250 of the Civil Code is unclear. The revision of the Civil Code in 2000 provides evidently that the liquidated damages are a presupposed total amount of damages for the delay of performance or the defective performance. In other words, the liquidated damages are related to the non-performance.

Article 250 of the Civil Code, however, provides that the liquidated damages might be otherwise provided by the parties in addition to that provided by this law. Therefore, it is doubtful as to whether the Civil Code still allows the penalty, which is in nature a kind of “private sanction” without taking account of compensation. The penalty might be difficult to be distinguished from the criminal sanction. It is worthy of doing research on the distinction between the civil penalty and criminal sanction.

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usually establish the civil penalty in some situations in advance. Their contracts often contain the following features: (1) only the consumer is responsible for the penalty; (2) the sum of the penalty is extravagant and unconscionable in relation to the greatest lass which could conceivably follow the breach of contract; (3) the consumer is not allowed to prove otherwise in order to reduce the sum; (4) the sum is definitely for penalty.

It is questionable as to whether the above-mentioned agreement has binding force and as to the way in which the court makes decisions on the amount of the penalty. It is admirable to establish prototypes of the sum and to quantify them so as to provide criteria for the court to use.

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第一章緒論：問題

之提出

（一）違約金之性質與分類

民法第 250 條第 2 項規定，違約金除另有訂定外視為損害賠償總額預定。我國通說實務見解均將違約金區分為「損害賠償額預定型之違約金」以及「懲罰性違約金」。惟於民法債編修正前，「懲罰性違約金」之法律依據在學說上有相當大之爭議。此一問題雖在民法債編修正後獲得解決，然而應如何在個案中認定違約金之性質，在實務上仍產生相當大的爭議。此外，是否除了「損害賠償額預定性質之違約金」與「懲罰性違約金」外，是否亦有兼具「損失填補」與「履約強制」作用之違約金？其法律效力究竟為何？亦有討論之必要。

（二）違約金與其他法律制度之

區分

違約金與定金、失權條款、擔保契約、解約金等法律制度之界限究竟為何？這些制度之規範目的與法律效果是否存有差異，或者具有類似性得準用或類推適用違約金之規定？在概念上是否應將這些制度截然劃分？過度的抽象化與概念化是否有助於解決實務上所發生之問題？還是只是毫無用處的教條化陳述？哪些制度彼此間應明確界定，哪些制度彼此間應在法律效果上作類似處置？這些問題在我國法院實務往往只是概念式、教條式介紹，似應依照實際條款之利益狀況，而予以重新架構之必要。

（三）定型化違約金條款控制之

必要性

民法第 252 條規定違約金約定金額過高時，法院得酌減之。由於民法第 252 條規定並不宣告違約金條款無效，法院得依個案情形彈性調整契約之法律效果，實務上多以本條規定控制定型化違約金條款之效力。然而本條規定是否適於控制違約金條款之效力？依照本條規定是否能夠解決所有定型化違約金條款之問題？是否能夠提供約款相對人充分的保障？甚至是否能夠避免約款使用人濫用定型化契約條款？應有重新檢討之必要。此外，依照民法第 247 條之 1 及消保法第 12 條規定檢驗定型化違約金條款，在規範目的以及法律效果上與民法第 252 條究竟有何區別？兩者間是否存有一般規定與特別規定間之關係？這些問題亦有深入探討之價值。

（四）定型化契約條款控制相關

規定之適用

我國法將定型化契約條款之相關規定分別規定在民法與消保法之中，在法律適用上必須區分是否屬於「消費關係」。然而在個案中應如何區分消費性定型化契約與非消費性定型化契約？其次，相較於消保法關於定型化契約條款之規定，民法第 247 條之 1 規範內容較為抽象簡略。民法第 247

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條之 1「顯失公平」之標準究竟為何？在實務上應如何解釋適用本條規定，以避免本條規定形同具文，而無法產生其應有之功用？又本條之規範內容應如何與消保法之相關規定相互調和？這些問題均屬於我國實務近年來之重大爭議，應有分析檢討之必要。

（五）違約金性質與定型化契約

條款之檢驗

約款使用人在使用定型化契約條款時，依照誠信原則應考量相對人之正當利益，此為定型化契約條款控制之基本原則。違約金條款依其性質不同對相對人侵害程度亦有所不同。因此約款使用人在定型化契約中使用違約金條款的利益亦有所不同。如果依債之性質約款使用人使用損害賠償額預定性質之違約金即可滿足其正當利益時，是否得約定兼具有「履約強制」（處罰）功能之違約金？以及在何種情況下，約款使用人只有使用損害賠償額預定性質違約金之利益？其次，如果當事人約定違約金之目的在於確定損害賠償額，如其約定金額與債務不履行通常所生之損害顯不相當時，是否符合損害賠償法中之「得利禁止原則」？是否與民法第 250 條第 2 項將違約金作為損害賠償制度之一環之目的相符？此外，「過失責任原則」以及「違約金抵充損害賠償」為違約金法上之基本原則。約款使用人是否得以定型化契約條款排除此一任意規定約定「無過失之違約金」與「懲罰性違約金」？這些均屬於定型化違約金條款控制之共通原則，對於個案適用有相當大的價值。

（六）各種定型化違約金條款之

問題

在實務上充斥著各式各樣之定型化違約金條款，應如何適用前述之定型化違約金條款控制之共通原則，應於案例類型化後予以研究分析。 (1) 金錢債務與違約金 依照民法第 233 條規定，金錢債務給付遲延時，債權人得依法定利率或約定利率請求遲延利息作為遲延損害。依據金錢債務之特性，給付遲延只會發生相當於遲延利息之損害。此時，約款使用人是否有使用高於通常利率水平之違約金督促履行之必要？尤其在消費性定型化契約中，消費者給付遲延往往是因為情事變更導致支付能力變動所致，約定具有督促性質之違約金是否能夠有效達成目的，還是只是債權人獲取暴利之工具？若違約金係用於填補遲延給付之損害時，是否亦得約定與通常損害顯不相當之利率？此時是否符合「損害填補原則」與「禁止得利原則」？違約金與市場利率及法定利率之關係究竟為何？此外，信用卡之循環利息是否具有違約金之性質？約款使用人是否得要求相對人就遲延前之債務負「遲延責任」？這些均為今日社會之重大問題，每天均在社會新聞中占有相當之版面，應有研究解決方法之必要。 (2) 勞務給付與違約金 在工程契約中亦常見到定型化違

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約金條款。與金錢給付義務不同的是，在勞務給付契約中債權人往往會因為債務不履行而受有無形的損害，因此有使用（兼）具有督促性質之違約金之必要。然而在實務上所使用之違約金條款仍有許多問題。例如就一部工作完工遲延或瑕疵是否亦得約定以工程總價作為違約金計算標準？或者是在次承攬契約中約定以主承攬契約價值計算違約金？在按日計罰之違約金中是否得約定高比例之日額，或者未約定違約金之最高上限，使承包商承擔利潤迅速消耗殆盡之風險？甚至可否因為約款相對人具有企業經營者之身分，而約定無過失之違約金？這些在工程契約中違約金條款常見之問題，除了民法第 252 條外，是否有其他之解決途徑？民法第 247 條之 1 規定應如何適用於工程契約之違約金條款？在法院及仲裁實務上均產生極大的爭議。 (3) 解約扣價條款 在消費性契約中，往往可以見到解約扣價條款。依照此一條款約款使用人得沒收相對人已付對價充作違約金或損害賠償。惟此一條款具有債務人越依約按時履行，所遭受之制裁越高之性質，與違約金作為「損害填補」與「履行擔保」之目的有所違背。民法第 390 條宣示了一個法律原則：在消費性契約中之「解約扣價條款」只能用於填補債權人之損害。如定型化契約中之「解約扣價條款」違反此一原則時，是否除民法第 390 條外，亦應適用消保法第 12 條規定？此外，在消費者負有先為給付義務之契約中，是否得適用或類推適用民法第 390 條規定限制解約扣價條款之效力？或得依消保法第 12 條規定控制其效力？還是只能適用民法第 252 條規定酌減？這在汽車分期付款買賣以及預售屋交易中產生許多爭議。 (4) 以違約金變相的限制相對人權利 我國通說見解認為違約金具有損害賠償預約之性質，如債權人所受損害高於違約金金額者，仍不得就超過違約金之損害請求賠償。此一原則是否亦應適用於對約款使用人之定型化違約金條款之中？如約款使用人得主張約款相對人不得請求超過違約金之損害時，是否變相的透過違約金條款限制相對人之法定損害賠償請求權？如約定之違約金金額顯然低於相對人之通常損害時，約款使用人表面上賦予相對人請求違約金之權利，實際上卻限制相對人之損害賠償請求權，此時是否應視為顯失公平之責任限制條款，而認為違反誠信原則？如違反誠信原則時，其法律效果是否全部無效？此一問題誠屬我國法制下之特殊問題，為保障相對人之權利，應有重新檢討之必要。

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第二章我國民法

之違約金性質

壹、傳統見解中違約金法

律性質

民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之損害賠償總額。」在此一規定下，我國通說及實務見解均將違約金依其目的區分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」違約金1_{。依照傳統通說見解，}_{「損害賠償額} 預定性之違約金」係以確定債權人之損害賠償額為目的，具有損害賠償預約之性質。因此債權人於債務不履行發生時無庸證明損害發生及損害額度即可依約定金額請求賠償。如損害額低於違約金額度時，債務人於證明損害額度較低後，法院得依民法第二百 1 史尚寬，債法總論，第 497 頁；孫森焱，民法債編總論，第 734 頁至第 735 頁；鄭玉波，民法債編總論，第 341 頁至第 342 頁；胡長清，中國民法債篇總論，第 365 頁；姚志明，債務不履行之研究（一），第 244 頁；林忠義，月旦法學雜誌，第 17 期，第 104 頁；鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 29 頁。實務見解：最高法院 62 台上 1394 號判例，同院 55 台上 1338 號判決、68 台上 3055 號判決、70 台上 1644 號判決、81 台上 566 號判決、84 台上 1786 號判決、84 台上 2839 號判決、86 台上 1620 號判決、86 台上 2165 號判決、86 台上 3397 號判決。五十二條規定酌減2_{。一般而言我國法} 院實務是以債權人實際所受之財產上損害作為酌減之依據3_。至於「懲罰性違約金」概念之意涵，學說上則有爭論。實務及傳統見解均認為認為，所謂的「懲罰性違約金」係以強制債務履行為目的，為確保債權效力之強制罰。於債務不履行發生時，債權人除得請求違約金外，其依契約而生之所有權利均不受影響。亦即，「懲罰性違約金」為一種純粹具有履約擔保作用之法律制度，欠缺典型違約金所擁有之損害填補作用，因此債權人除得請求違約金外並得請求全部之損害賠償4_。然而另有見解認為，「懲罰性違約金」係作為與「不履行違約金（Vertragsstrafe für Nichterfüllung）」對應之法律概念5_{。在此一觀點下，}_「懲罰性違約金」應相當於德國民法第三百四十一條規定之「不適當履行之違約金（ Vertragsstrafe für nicht gehörige Erfüllung）」概念。違約金除了對債務人施壓以促其依約履行外，並同時具有減輕債權人證明損害之舉證責任6_， 2 孫森焱，民法債編總論，第 735 頁；錢國成，法令月刊，第 42 卷第 10 期，第 6 頁至第 7 頁；林忠義，月旦法學雜誌，第 17 期，第 104 頁至第 105 頁；鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 29 頁；林誠二，台灣本土法學雜誌，第 36 期，第 170 頁至第 171 頁。 3 最高法院 19 上 1554 號判例、47 台上 1421 號判決、72 台上 1868 號判決、93 台上 1564 號判決。 4 孫森焱，民法債編總論，第 734 頁至第 735 頁；錢國成，法令月刊，第 42 卷第 10 期，第 6 頁至第 7 頁；林忠義，月旦法學雜誌，第 17 期，第 104 頁；鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 29 頁。 5 黃立，民法債編總論，第 536 頁至第 537 頁。 6 黃立，民法債編總論，第 536 頁。應注意的是，「不履行違約金」也具有雙重作用。蓋德

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而與傳統見解認為懲罰性違約金欠缺損害填補作用有很大的不同。由此觀之，對於「懲罰性違約金」法律概念之詮釋，在學說中並無統一之意見。除了對於法律概念意涵之爭議外，傳統通說見解對於違約金性質所為之分類是否符合實務上之需要，亦非毫無疑問。在傳統通說及實務之認知中，「損害賠償額預定性之違約金」似乎只能預定依法定損害賠償請求權所得請求之損害額度。至於不具損害賠償能力之損害（例如非財產損害）將無法透過違約金加以補償。另一方面，「懲罰性違約金」因欠缺「損害填補作用」將使債權人或得雙重補償而逾越一般債權人之正當需求。因此將違約金性質之分類侷限在傳統通說之定義下將與實務上之需要不符。此外，實務見解亦以文義核對之方式認定違約金條款之法律性質。一旦當事人在條款中使用「懲罰性違約金」之文字，法院即將之認定為不具損害填補作用之「懲罰性違約金」條款；反之，則認定為「損害賠償額預定性違約金」。此一標準完全不考系爭條款所欲達成之目的、當事人是否有督促履行之需要以及條款中規定之額度與損害之關係等因素。尤其在一般社會大眾未必如同「法律專家」一般熟知法律概念之情況下，此一標準之認定結果將偏離當事人真意與正當需求。由此可見傳統見解與實務對於違約金性質之定義與分類以及條款性質之認定標準並無法合乎實務上之需國民法第 339 條以下規定不僅適用於「不適當履行之違約金」外（第 341 條），亦適用於「不履行之違約金」（第 340 條）。求。此時似應參考外國學說之見解，由違約金制度之基本作用出發，對於既有之法律概念重新予以檢討修正，並對條款性質之認定提出公平之認定標準。

貳、違約金之作用

德國通說見解認為違約金為一種兼具「履約擔保」及「損害填補」雙重作用之法律制度。雖然我國民法之基本體系以及多數規定係繼受自德國民法，然而違約金法之規定則屬多國混血之法律制度7_{。在我國民法所規定} 之典型違約金是否亦具有雙重作用？其規範意涵究竟為何？將在本處作詳盡的探討8_。

一、損害填補作用

由於我國民法第二百五十條第二項規定，無論違約金是針對「不履行」還是「不依適當時期或不依適當方法履行」而約定者，除當事人另有訂定外均應視為債權人因給付干擾（債務不履行）而生損害之賠償總額。因此典型之違約金具有「損害填補作用」在國內學說及實務見解中並無任何爭議9_{。基於違約金之損害填補作用，債} 7 例如「固定原則（Forfaitprinzip）」係繼受自法國民法及日本民法；區分違約金為「不履行」及「不依適當時期或不依適當方法履行」之架構則繼受自德國民法及瑞士債務法；民法第 251 條則繼受自法國民法；民法第 252 條則繼受自德國民法及瑞士債務法（1975 年以前之法國民法並無類似規定）。 8 關於我國法上典型違約金之功用，詳見：黃立，民法債編總論，第 532 頁至第 533 頁；梅仲協，民法要義，第 306 段（第 187 頁）。 9 孫森焱，民法債編總論，第 735 頁；黃立，民法債編總論，第 533 頁；錢國成，法令月刊，

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權人於給付干擾發生時無庸證明損害發生及損害額度即可依約定金額請求違約金作為損害賠償（第二百五十條第二項）。問題在於，我們是否得基於民法第二百五十條第二項「視為……損害之賠償總額」之文義，而認為我國民法中之典型違約金為一種相當於德國法上之「損害總額預定（Schadenspauschalierung）」之法律制度？國內通說及實務似乎採取此一看法。如前所述，傳統見解認為典型之違約金係以確定損害賠償額為目的，為損害賠償之預約（損害賠償額預定性之違約金）。在典型之違約金等於「損害總額預定」之理解下，學說中有認為違約金酌減之規定並不適合適用於「損害賠償額預定性之違約金」，違約金酌減之規定將有待商榷10_；另有見解認為第二項規定之「視為」與「除當事人另有訂定外」之文字相互矛盾，在立法論上應參酌日本民法第四百二十條第三項規定修正為「推定為損害之賠償總額」11_{。實務上亦有判決} 認為違約金請求權發生應以損害發生為要件12_。對於此一問題本文則採取否定見解。首先，就文義解釋觀之民法第二百五十條第二項規定並不當然得為如第 42 卷第 10 期，第 6 頁至第 7 頁；林忠義，月旦法學雜誌，第 17 期，第 104 頁至第 105 頁；鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 29 頁；林誠二，台灣本土法學雜誌，第 36 期，第 170 頁至第 171 頁。實務見解參見：最高法院 19 上 1554 號判例、47 台上 1421 號判決、72 台上 1868 號判決、93 台上 1564 號判決。 10 鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 34 頁至第 35 頁。 11 林忠義，月旦法學雜誌，第 17 期，第 109 頁。 12 最高法院 83 台上 2879 號判決。此推論。第二項係規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為……損害之賠償總額」而非直接規定為「違約金推定為（或視為）賠償額預定13_」。立法者在條文上使用之文字原則上都具有一定之法律意涵。若將第二項之「違約金」解釋為「違約金條款」，將造成「當事人另有訂定」與「視為」在概念上產生矛盾。然而若將該條之「違約金」解釋為債權人所受領之違約金給付時，第二項規定即可理解為「債權人所受領之違約金給付，除當事人於違約金條款另有訂定外，視為債權人因給付干擾而生損害之賠償總額」，前述概念矛盾隨即消失。因此，「違約金視為……損害之賠償總額」應解為違約金（給付）視為「全額之損害賠償」，而不能解為「損害總額預定條款」14_。其次，由違約金與損害賠償請求權關係亦可得出相同結論。關於此一問題主要有兩大立法原則，分別為「最低損害賠償原則（Mindestschadensersatzprinzip）」以及「固定原則（Forfaitprinzip）」15_。前者債權人得證明損害大於違約金請求損害賠償，主要為德國及瑞士所採用； 13 參見日本民法第 420 條第 3 項。 14 類似見解：胡長清，中國民法債篇總論，第 366 頁。此外，此一推論亦可以由德國民法第 340 條第 2 項第 1 句規定獲得證實。德國民法第 340 條第 2 項第 1 句規定：「債權人有不履行之損害賠償請求權者，其得請求計罰之違約金作為損害之最低額。」在文義解釋時當然不能將„die verwirkte Strafe（計罰之違約金）“理解為„Vereinbarung einer Strafe（違約金約定） “。中文在法律概念使用上往往無法如同德文一般精確，在解釋法律概念之意涵時更應回溯探求德文之原始定義。

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關於這兩種立法例之介紹 Vgl. Steltmann, Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht, S.171 ff.

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而後者債權人原則上受到違約金條款拘束不得請求超過違約金之損害，此一立法例則為法國、瑞典、日本等國所採用。我國民法第二百五十條第二項並未如同德國、瑞士法一般將違約金視為「最低損害賠償額」，而係將其視為「損害之賠償總額」（即「全額之損害賠償」）。因此第二項規定正是我國違約金制度採取「固定原則」之佐證，在論理上不能解為我國法中典型之違約金制度相當於德國法上之「損害總額預定」。再者，國內傳統見解對於德國法之違約金制度向來有所誤解16_。在傳統見解之理解中，德國法之違約金制度係最低損害賠償額之預定17_，而由「_（最低）損害額預定」之觀點理解德國法之制度。然而在德國通說見解中，違約金制度係兼具履約擔保及損害填補作用之法律制度，而在概念上及規範上均應與損害總額預定制度加以區別 18_{。在以誤解之德國法制作為我國法規} 範之解釋基礎是否能夠得出正確結論，答案是可想而知的。此外，純粹以預定損害額為目的之損害總額預定條款是否有適用違約金違約金酌減之虞地，若適用違約金法是否與損害賠償法上之「損害填補」及「禁止得利」兩大原則相抵觸19_？以 16 然而亦有正確認知德國法制下之違約金係兼具雙重目的之法律制度者，參見：胡長清，中國民法債篇總論，第 366 頁。 17 史尚寬，債法總論，第 312 頁至第 313 頁；孫森焱大法官於民法研究會第 7 次學術研討會中之發言，法學叢刊，第 127 頁。 18

Steltmann, aaO, S.65 ff.; MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.30; Medicus, SchR AT, Rn.462; Brox, AS, §11 Rn.8 usw.

19 德國通說認為違約金酌減是以違約金之履約擔保作用作為基礎之法律制度，不得適用於不具真正履約擔保作用之損害總額預定條及債權人在損害填補之同時，是否應完全否定其額外取得履約擔保之必要？尤其在其損害不具損害賠償能力或損害賠償不足以提供充分履約擔保之情況下，若將典型違約金侷限在「填補（財產）損害」之作用是否能夠滿足實務需要，亦值得商榷。因此，民法第二百五十條第二項規定之「違約金視為……損害之賠償總額」文義，應將之理解為債權人於給付干擾發生時得請求原先作為壓力工具（Druckmittel）之違約金作為全部之損害賠償，以避免債權人同時請求違約金及損害賠償獲得雙重補償（Kumulierung）20_{。並不能望文生義} 的將「視為損害之賠償總額」理解為德國法上之「損害總額預定」21_。由此觀之，我國民法所規定之典型違約金與德國法上之「損害總額預定」並非同一制度。因此，當事人得以違約金條款「預定」之損害亦不以具損害賠償適格之損害項目為限22_。此

款。Vgl. Steltmann, aaO, S.24, 66f.; Medicus, SchR AT, Rn.464. 此外，德國民法第 309 條第 5 款 b 目規定，定型化損害總額預定條款應明文允許相對人舉證免責，更可顯示出德國法否定損害總額預定適用違約金酌減之規定。 20 BGHZ63, 256 = NJW 1975, 163; Steltmann, aaO, S.172. 21 其他見解：胡長清先生表示，我國民法原認為違約金具有強制履行之性質，其理由為：1. 民法第 250 條使用「視為」之文字，可見違約金並非損害賠償；2. 在民法大多數規定中均同時列舉違約金及損害賠償（例如民法第 740 條），可見違約金並非損害賠償。但基於債務人保護，我國民法原則上以違約金為損害賠償之預定，例外的為債務不履行之制裁。參見：胡長清，中國民法債編總論，第 366 頁。 22 當事人是否可以透過「損害總額預定」制度預定非財產損害之問題在德國學說中則有爭議，多數見解認為「損害總額預定」只能夠預定具損害賠償適格之損害項目。 Vgl. AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.3 usw. 少數見解則認為亦可排除德國民法第 253 條（相當於

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一結論亦得由違約金酌減所應斟酌之事項推論出來。雖然我國民法並未如同德國民法第三百四十三條23_一般規定違約金酌減應注意之事項，然而學說上有認為法院於違約金酌減時亦應斟酌債權人之一切正當利益，並不以財產上利益為限24_{。債權人之非財產上} 法益亦在斟酌之列，由此推知違約金自得用於填補債權人之非財產上損害。在典型之違約金契約中，債權人除得以違約金填補於法定損害賠償制度中得獲得賠償之損害外，亦得以之填補不具賠償適格之非財產損害25_。因此，違約金條款經常用於債權人因違約受有非財產損害，或雖有財產上損害但難以證明之情況中26_。此外，我國違約金制度是採取「固定原則」之立法例，違約金視為債權人因給付干擾而生損害之賠償總額。因此，除債務人因故意或重大過失違反義務外27_{，債權人不得依照法定損害} 賠償請求權之規定請求超過違約金之我國民法第 18 條）規定預定不具損害賠償適格之非財產損害。 Vgl. Medicus, SchR AT, Rn.461. 23 德國民法第 343 條第 1 項規定：「計罰之違約金金額過高者，得經由債務人聲請透過判決酌減至適當之金額。於衡量適當金額時應考量所有債權人之正當利益，不得僅以財產上利益為準。於違約金支付後，酌減請求權消滅。」 24 史尚寬，債法總論，第 502 頁；黃立，民法債編總論，第 537 頁。實務見解認為違約金酌減之標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據。參見：孫森焱，民法債編總論，第 745 頁；最高法院 49 台上 807 號判例、79 台上 1915 號判例。 25

Vgl. MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.6; Steltmann, aaO, S.25f.; Medicus, SchR AT, Rn.461; Brox, AS, §11 Rn.1; 黃立，民法債編總論，第 533 頁。 26 黃立，民法債編總論，第 533 頁。Vgl. Brox, AS, §11 Rn.1. 27 Vgl. Steltemann, aaO, S.174 f.; 黃茂榮，債法總論第二冊，第 315 頁，註 164。損害賠償28_。由於民法第二百五十條第二項在條文中使用「除當事人另有訂定外」之文字，因此我國通說及實務見解均認為違約金之損害填補作用得透過當事人特約排除（即傳統見解所稱之「懲罰性違約金」）。然而若條款使用人若以定型化契約條款排除違約金之損害填補作用，則該條款將依消費者保護法第十二條或依民法第二百四十七條之一規定無效29_。

二、履約擔保作用

違約金係當事人為確保債務人依約履行，約定債務人於給付干擾（債務不履行）發生時所應支付之金錢或其他給付。債務人為了避免可能發生之違約金給付義務，將致力於預防給付干擾之發生30_{。因此學說見解認為違} 約金契約之目的在於確保債務履行，有強制債務人履行之作用31_。損害賠償制度原則上也具有一定程度之預防效力32_{，當事人並得以預先} 規定損害賠償額度之方式將此一預防效力予以強化33_{。然而此一預防效力實} 際上是因填補債權人損害而生之反射 28 史尚寬，債法總論，第 500 頁，註 1；孫森焱，民法債編總論，第 735 頁；林誠二，台灣本土法學雜誌，第 36 期，第 171 頁。實務見解參見：最高法院 82 台上 710 號判決。 29 AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.6 Rn30.; AGB-Recht / Hesen, §309 Nr.6 Rn.17; MünchKomm / Gottwald, §340 Rn.3; Steltmann, aaO, S.172; Medicus, SchR AT, Rn.468.

30 Brox, AS, §11 Rn.1. 31 孫森焱，民法債編總論，第 734 頁。 32 Staudinger / Coester-Waltjen, §309 Nr.5 Rn.3; Steltmann, aaO, S.66; 王澤鑑，侵權行為法第一冊：基本理論‧一般侵權行為，2000 年 9 月，修正六刷，第 10 頁至第 11 頁。 33 AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.1.

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效力（Reflexwirkung），尚難認為是損害賠償制度之「作用」34_{。因此債務人} 因可歸責事由違反契約義務，若未造成任何（財產上）損害者，將無庸負擔任何損害賠償責任。在嚴格意義之履約擔保作用中，違約金係用於確保債務人依約履行之強制工具，違約金請求權之發生與債權人是否受有（財產上）損害無關35_。在傳統見解之討論中，關於違約金之履約擔保作用之問題通常會直接聯想到所謂的「懲罰性違約金」（排除損害填補作用）；在關於典型違約金之討論中則特別強調其損害填補作用，至於典型違約金是否具有嚴格意義之履約擔保作用多屬語焉不詳。但若由傳統見解將典型的違約金定義為「債務不履行所生損害之賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者36_」，似乎認為典型違約金只有預定法定損害賠償請求權之賠償額，而無獨立的履約擔保作用。在最高法院 87 台上 361 號判決中似乎否定履約擔保作用及損害填補作用得同時併存。惟於學說中亦有見解認為違約金本質為債務不履行之制裁，似乎認為典型的違約金亦有履約擔保作用37_。然而本文認為典型的違約金具有嚴格意義之履約擔保作用。這可以由民法第二百五十二條違約金酌減之規定推論出來。損害賠償之目的為填補損害，賠償應與損害大小一致，因此基於得利禁止原則 34 Steltmann, aaO, S.66; 曾世雄，損害賠償法原理，第 6 頁。 35 MünchKomm / Gottwald, §340 Rn.8; Steltmann, aaO, S.25; 黃立，民法債編總論，第 533 頁。 36 孫森焱，民法債編總論，第 735 頁。 37 胡長清，中國民法債篇總論，第 367 頁。（Bereicherungsverbot），債權人債權人不得取得高損害之賠償38_{。學說及實務} 見解一致認為違約金酌減係法院之契約形成權39_{，於法院依法酌減違約金以} 前債務人仍有依原訂金額給付之義務。此外，法院之酌減權亦將隨同債務人之任意清償而消滅40_{，債權人得保} 留其所受領之違約金給付。在前述情況中債權人將可能獲得逾越實際損害額度之違約金，此時唯有履約擔保作用始得將此一損害賠償外之「得利」予以正當化。由此觀之，典型違約金除具有損害填補作用外亦同時具有履約擔保作用。在理解上民法第二百五十條二項規定係於債權人因給付干擾受有損害時將違約金給付擬制為全額之損害賠償，違約金本身仍然具有壓力工具之性質。因此基於履約擔保作用，違約金請求權之發生不以損害發生為要件。債務人縱使證明損害未發生或顯然低於違約金額度，亦非當然得將違約金酌減至實際損害數額41_{。在違約金} 酌減時亦必須考量債權人履約擔保之正當需求42_。 38 曾世雄，損害賠償法原理，第 283 頁。 39 史尚寬，債法總論，第 502 頁；黃立，民法債編總論，第 537 頁；胡長清，中國民法債篇總論，第 368 頁。Vgl. MünchKomm / Gottwald, §343 Rn.1; Staudinger / Rieble, §343 Rn.34; Medicus, SchR AT, Rn.466; Brox, AS, §11 Rn.16. 實務見解參見：最高法院 50 台抗 55 號判例。

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史尚寬，債法總論，第 502 頁；孫森焱，民法債編總論，第 746 頁。Vgl. MünchKomm / Gottwald, §343 Rn.16; Staudinger / Rieble, §343 Rn.43 ff. 實務見解參見：最高法院 79 台上 1915 號判例、56 台上 197 號判決、74 台上 424 號判決、78 台上 1972 號判決。不同意見：胡長清，中國民法債篇總論，第 369 頁。 41 Steltmann, aaO, S.25. 42 Staudinger / Rieble, §343 Rn.67; MünchKomm / Gottwald, §343 Rn.17.

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違約金之履約擔保作用在概念上應與公法上之處罰加以區別。在制度設計上，違約金制度並不具有與公法上制裁相同之作用43_{，這可透過刑罰及} 行政罰之目的得知。刑罰之主要目的在於公正的應報行為人之罪責（應報作用），並附帶的達成一般預防及特別預防之作用44_{，因此刑罰具有社會倫理} 非價之內涵（ sozialethischer Unwertgehalt）45。行政罰雖然不具有社會倫理之非價意涵，但仍具有一般預防及特別預防之作用。然而違約金雖然是以透過對債務人施壓之方式達成其履約擔保之目的，一般而言並不具有社會倫理非價內涵，而且違約金均由當事人透過契約而約定，在債之相對性原則上亦不可能具有一般預防作用46_{。若就「懲罰」之觀點觀之，違} 約金頂多具有特別預防作用，而與公法上處罰大相逕庭47_。國內學說經常以「懲罰」或「制裁」之措辭描述違約金之法律性質48_， 43

Ausführlich: Steltmann, aaO, S.27 ff. 縱使在大量使用之定型化契約條款中亦是如此。 44 林山田，刑法通論（下），增訂七版，2000 年，第 381 頁。 45 林山田，刑法通論（下），第 366 頁。 46 Vgl. Staudinger / Rieble, §343 Rn.68. 因此，違約金酌減只能以債權人或債務人之利益作為參考因素；債權人一般預防之目的不得納入考量。 47 然而懲罰性賠償制度則具有損害填補、嚇阻（一般預防及特別預防）、報復及懲罰（應報）及私人執行法律之作用，參見：陳聰富，美國法上之懲罰性賠償金制度，收錄於：陳聰富、陳忠五、沈冠伶、許士宦合著，美國懲罰性賠償金判決之承認及執行，1 版，2004 年 12 月，第 1 頁以下，第 12 頁至第 31 頁。 48 例如：「債務不履行之制裁」、「債務不履行之私的懲罰」（史尚寬，債法總論，第 497 頁）、「確保債權效力之強制罰」（孫森焱，民法債編總論，第 734 頁）、「懲罰之功能」（曾世雄，損害賠償法原理，第 7 頁）、「以支付違約金為手段之處罰」（林山田，刑法通論（下），第然而學說係以「懲罰」之概念描述違約金以對債務人施壓而達成之履約擔保作用，在理解上當然不得因為使用「懲罰」之文字而認為具有如同公法上懲罰之作用49_{。而且在我國法制}50_及學界51_{通常以「懲罰」一詞泛指一切因} 不當行為所生不利益處置之情況下，更不因其使用「懲罰」之文字而認為其與刑法上之制裁同義。至於在實際案例中若當事人使用「懲罰」之文字時，在解釋上應將之理解為當事人強調違約金之履約擔保作用，並無以違約金行類似於公法上之制裁之意思。雖然違約金不具有公法上意義之「懲罰」或「制裁」之作用，然而違約金仍屬對債務人不利之法律制度，基於保護債務人之需要，應允許在符合履約擔保及損害填補之限度內參酌或類推適用刑法或行政罰法之規定或法理52_。 368 頁）。 49 在德國法雖以「契約罰（Vertragsstrafe）」稱呼違約金制度，然而學說並不因此認為其具有相當於刑罰之作用 Vgl. Steltmann, aaO, S.28. 除德國法外，在強調懲罰並非民事法目的之大陸法系國家中，亦經常使用「處罰」之措辭稱呼違約金制度，例如法國民法（clause pénale = 條款罰）及瑞士債務法（Konventionalstrafe = 契約罰）。 50 例如舊行政執行法及早期大多數之環保法規均以具有制裁意義之「罰鍰」概念指稱以督促義務履行為目的之「怠金」。 51 林山田教授認為行政罰、紀律罰、訴訟罰以及私法上之社團罰、懲戒罰及契約罰（即違約金 Vertragsstrafe）在法律效果上均與刑罰同具「懲罰性格」。參見：林山田，刑法通論（下），第 366 頁至第 368 頁。 52 例如：當一行為同時該當於兩個違約金條款之構成要件時，應類推刑法第 55 條想像競合之規定只計罰金額較高之違約金。 Vgl. MünchKomm / Gottwald, §339 Rn.9.

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參、違約金類型再建構

一、典型的違約金與純粹的

違約金

由以上討論可得知，我國民法之典型違約金制度如同德國法一般兼具履約擔保及損害填補之雙重作用53_。在民法第二百五十條第二項之規定下，無論違約金是針對「不履行」還是「不於適當時期或不依適當方法履行」而約定者，於債權人因給付干擾受有損害時，原先作為債權人履約擔保工具之違約金將擬制為全額之損害賠償。典型的違約金除可簡化損害填補程序外，亦可用於填補不具賠償適格之非財產損害。因此典型之違約金條款經常用於損害難以證明或損害多屬非財產損害之案例中。其次，民法第二百五十條第二項允許當事人以特約排除典型違約金之損害填補作用。在此種純粹以履約擔保為目的之違約金條款中，債權人於給付干擾發生時除得請求違約金外，其依法所享有之損害賠償請求權完全不受影響。國內傳統見解認為此種違約金條款以履約擔保為唯一目的，故稱之為「懲罰性違約金」。然而國內學說對於「懲罰性違約金」所指涉之法律概念並無一致之見解，為了避免法律概念混淆，本文參酌德國學說使用 53 附帶一提的是，大陸法系之違約金制度（ Vertragsstrafe ）在英美法系中可區分為 penalties 及 liquidated damages 兩種不同的制度。前者具有制裁之性質，後者則僅用於損害填補。在英美法中兩者之界定是重要的，因為 penalties 原則上是無效的。Vgl. Steltmann, aaO, S.37 ff.; 楊芳賢，違約金比較法研究，93 年度國科會研究計畫，第 2 頁至第 3 頁。之「reine Strafe」概念，將之稱之為「純粹的違約金」。若當事人在締約時即已考量債權人得請求全額之損害賠償並於違約金額度上作適當之安排，則以個別磋商之方式約定純粹的違約金條款並不當然較典型的違約金對債務人不利。因為損害賠償附加微額之違約金或許較高額之典型違約金要來的適當54_。然而在實際交易中通常不會作如此細緻的安排，因而純粹的違約金將對債務人造成風險，因此民法以兼具雙重作用之違約金為典型。若以定型化契約條款規定純粹的違約金條款原則上將構成條款濫用，並因而造成條款無效。

二、損害總額預定

除此之外當事人亦得就其依法所得請求之損害賠償額為約定。此種損害總額預定（Schadenspauschale）條款之目的在於減輕或免除債權人就損害發生及損害數額之舉證責任。雖然透過損害額度之預先規定可達成一定程度之警告作用，然而這只是預示將來之賠償責任而生之反射效力，並不具有嚴格意義之履約擔保作用。在損害總額預定條款中債權人所依據之請求權基礎為給付干擾（債務不履行）之損害賠償請求權55_{。因此與違約金不同} 的是，損害總額必須以損害發生為要件，並應受到損害填補原則及得利禁止原則之拘束。惟損害未發生或損害低於預定數額應由債務人負舉證責任 56_。 54 Vgl. Staudinger / Rieble, §340 Rn.6. 55 AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.3. 56 史尚寬，債法總論，第 311 頁；另參見：德國民法第 309 條第 5 款 b 目：「縱然允許約定

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問題在於，損害總額預定是否得適用違約金法之相關規定，尤其是民法第二百五十一條及第二百五十二條違約金酌減之規定？我國傳統見解均將典型的違約金理解為損害總額預定，因而多數採取肯定見解57_。如前所述，典型違約金與損害總額乃屬不同性質之法律制度，前述理由自不可採。此一問題仍應視違約金法相關規定是否與損害賠償制度之原理原則相符，以及上述規定是否得為債務人提供更多的保障而定58_。首先，損害賠償制度之目的在於填補損害，損害填補及得利禁止構成損害賠償制度之基本原則，損害賠償不但必須足以填補債權人所受損害，亦不得逾越填補債權人損害之必要限度範圍。然而於違約金酌減以前，債權人將有權請求及保有超過實際損害額度之違約金，這將與損害賠償制度之得利禁止原則抵觸。此外，縱使承認法院得就損害總額預定所約定之金額予以核減，在損害填補原則之限制下原則上亦應以債權人所受損害為底偏離法律規定，但在定型化契約條款則為無效：5.（損害賠償請求權之總額約定）使用人之損害賠償或價值減少補償總額請求權約定，有下列情形之一者：b.並未明確允許他方當事人證明損害或價值減少根本未發生或顯然低於總額。」 57 不同意見：鄭冠宇，律師雜誌，第 240 期，第 34 頁至第 35 頁。 58 此一問題在立法例上有不同意見，並與「違約金」與「損害總額預定」在概念上是否應加以界定有關。例如在德國法制中，「違約金」與「損害總額預定」屬於不同目的之法律制度，因此學說及實務均否定「損害總額預定」得適用違約金法之相關規定。然而歐洲契約法基本規範則完全不在「損害總額預定」及「違約金」間作概念上的界定，因而過高的違約金／總額預定均得酌減至適當金額。 Vgl. MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.13.

線59_{，唯有在債權人有與有過失或基於} 債務人生計之考量下始得突破此一原則。因此，若損害總額預定得適用違約金法之規定將無法符合損害賠償法之基本原則。其次，雖然依照我國通說60_及實務見解61_{法院得依職權酌減過高之違約} 金，但這僅止於法院酌減權（形成權）之發動不以債務人聲請為要件，至於個別違約金是否過高仍應由債務人負擔舉證責任62_{，法院並無依職權蒐集、} 調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實之義務63_{。若損害總額預} 定適用違約金法之規定，債務人不但不因法院依職權酌減違約金數額而獲得減輕或免除損害之舉證責任之利益，反而可能由於任意清償而喪失嗣後舉證免責之機會。因此，損害總額 59 在典型的違約金中由於具備「損害填補作用」，在解釋上亦應以債權人之財產損害作為酌減之底限。尤其在我國法之中債權人不得於證明損害後請求超過違約金之賠償，更應以財產損害作為違約金酌減之底限。Vgl. Steltmann, aaO, S.145. 60 史尚寬，債法總論，第 502 頁；孫森焱，民法債編總論，第 745 頁。不同意見：胡長清，中國民法債篇總論，第 369 頁。 61 參見：最高法院 79 台上 1612 號判例、66 台上 31 號判決、82 台上 2476 號判決、84 台上 814 號判決、86 台上 285 號判決、88 台上 716 號判決、88 台上 1853 號判決、89 台上 140 號判決、91 台上 790 號判決、91 台簡抗 9 號判決、司法院(71)廳民一字 0636 號函、(84)廳民一字 13341 號函。不同意見：最高法院 70 台上 4655 號判決。然而該判決混淆「酌減權之發動」與「酌減事由之舉證責任」在概念上之差異。 62 史尚寬，債法總論，第 502 頁。實務見解：最高法院 54 台上 1321 號判決、82 台上 2476 號判決、93 台上 909 號判決。 63 最高法院 92 台上 2747 號判決、93 台上 909 號判決、94 台上 2230 號判決。在信用卡之違約金中，實務見解亦曾以持卡人未能證明違約金過高而駁回持卡人請求者，參見：台北地院 93 簡上 312 號判決。

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預定適用違約金法之規定亦無法改善債務人之證據地位。因此，損害總額預定不得適用違約金法之規範。損害總額預定倒置損害發生及損害數額之舉證責任，因而導致債務人證據地位惡化。改善債務人證據地位之關鍵並非在於違約金酌減，而是在於適度的舉證責任減輕。若於具體個案中可認為債權人所受損害低於預定之數額64_{，惟債務人不能證} 明損害數額或證明顯有重大困難，似應反面類推民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，授權法院斟酌一切情況依自由心證認定損害數額。如此將可在一定程度之範圍內減輕債務人因損害舉證困難所受之不利益。此外，若給付干擾非因故意或重大過失所致且損害賠償對債務人之生計造成重大影響者，依民法第二百十八條規定法院得減輕賠償數額65_{。此一規定亦得適} 64 當然此時亦應運用表見證明等方式適度的減輕債務人之舉證責任。 65 在理解上，民法第 218 條之規範目的並不限於維繫賠償義務人最低限度之生存（生命權），而是在於維持義務人之基本人性尊嚴。蓋人類之所以異於禽獸之處在於，人類除了維持生命存續外，亦應具備一定程度之生活品質，並應在物質上及精神上均應達到一定水平。而這些基本需求將會隨著時代變遷及社會生活水平變動而改變。因此，在解釋「生計有重大影響」之不確定法律概念時，應斟酌損害賠償責任是否導致義務人之生活水平低於當時合理生活水平之基本需求。此時當然不得僅以國家發動社會救助工具之標準（例如「每人每月最低生活費」）為唯一依據，蓋受限於國家財政收入，此一標準通常低於合理生活水平之需求。仍應考量義務人本身及必須仰賴其生活之親屬之特殊情況（例如義務人之子女就讀私立大專院校需繳交高額之房租及學雜費）。此外，由於民法第 218 條亦具有社會法之思想，因此在適用時亦應考量賠償權利人之資力狀況、保險之有無以及損害轉嫁能力，若賠償權利人屬於經濟上強勢之企業經營者，原則上對於「生計有重大影響」之要件應儘量從寬認用於損害總額預定。

肆、個案界定之標準

在先前之討論中，我們透過理論及概念上探討與分類釐清典型違約金、純粹違約金以及損害總額預定之制度目的與法律性質。然而純粹在概念上定義某一法律制度之性質並無法解決任何實務問題，更可能因為受到既有概念之侷限而無法公平適當的解決當事人間之爭議66_{。重要的是，在實} 際案件中透過契約解釋認定當事人使用條款之內容及效力67_{。這涉及到許多} 解釋方法，因此認定條款法律性質實際上為一門極為深奧的藝術。國內學說對於違約金法律性質之介紹與討論雖屬汗牛充棟，然而學說對於實際案件中契約條款應如何歸類之討論卻不多見。至於實務見解則大多透過條款文義「核對」之方式認定條款之法律性質。因此在債編修正以前相同內容之違約金條款於不同判決中因法官對於民法第二百五十條第二項後段規定認知之差異而有不同之結論。至於在債編修正後則透過檢驗條款有無「懲罰性違約金」之類之文字認定條款法律性質。然而實務在認定條款性質時過度的拘泥於條款使用之辭句，進而忽視定。 66 例如「定金」、「違約金」及「失權條款」之法律概念在實際案件中往往可以相互流動；就金錢債務遲延所約定之「違約金」何嘗不是廣義的「利息」。然而實務見解往往過度的拘泥於概念上之界定，並因而否定定金得適用違約金酌減之規定（95 台上 92 號判決）以及否定支付遲延之「違約金」適用法定利率限制規定（44 台上 149 號判例）。 67 陳自強，無因債權契約論，一版再刷，2005 年 2 月，第 32 頁至第 33 頁。

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當事人透過條款所欲達成之正當目的，如此將明顯的抵觸民法第九十八條之規定。而且當事人並非法律專家，未必能夠精確理解各種法律專有名詞之意涵。縱使於擬定契約內容時曾請教法律專業人士，亦無法如同法律專家一般清楚認知不同性質之條款所帶來之風險。更何況關於「懲罰性違約金」概念之意涵在學說上仍有爭議之情況下，更不可期待無法律專業之當事人正確的使用法律概念。因此依照條文核對法認定條款之法律性質將使當事人承擔極大的風險。在認定條款法律性質時，原則上仍應回歸民法第九十八條規定探求當事人真意。然而在實際案件中，當事人之意思往往是不明確的。尤其是對債務人施以壓力究竟為條款本身之目的還是賠償責任之反射效力，透過當事人意思精確界定條款性質具有一定之困難度68_{。然而契約解釋實際上為法} 院法律上評價之過程，因此在認定個案條款法律性質時仍得參酌各種要素。例如條款所規定之金額與依通常事務歷程所得預見之損害間是否有適當關係69_{、於系爭案例類型中可能發生} 之損害是否無法事前估計或不具賠償適格70_{、是否有使用履約擔保工具之正} 當利益等要素。雖然條款使用之文義亦得為判斷之因素71_{，但並非認定條款} 68 MünchKomm / Basedow, §309 Nr.5 Rn.6; Staudinger / Coester-Waltjen, §309 Nr.5 Rn.3. 69 Staudinger / Coester-Waltjen, §309 Nr.5 Rn.3; MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.31; Stoffels, AGB-Recht, Rn.886; Medicus, SchR AT, Rn.462. aA: AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.9.

70

亦即在系爭案例類型中是否有使債務人負擔高於法定損害賠償責任之正當利益。Vgl. MünchKomm / Basedow, §309 Nr.5 Rn.6.

71

AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.8; Stoffels,

性質之唯一標準。此外，若適用前述各項標準仍然無法認定條款之法律性質時，原則上應儘量解釋為對債務人較為有利之損害總額預定條款。至於在不同案例類型中應如何認定條款之法律性質，將在不同案例類型之違約金條款中作更詳盡的討論。此外，應特別注意的是，由於欠缺損害填補作用之純粹的違約金條款（即傳統見解所稱之「懲罰性違約金」）通常對債務人極為不利益，因此必須於契約條款中明確訂定時始得認為當事人以特約排除損害填補作用。然而在條款中使用「懲罰性違約金」之類之文字原則上仍不得解為當事人約定以履約擔保為唯一目的之違約金條款。當事人仍然必須在條款中明文約定債務人之損害賠償責任不受影響，或約定債權人得請求全額之損害賠償時，始得認為當事人約定排除民法第二百五十條第二項規定之適用。

伍、違約金與其他請求權

之關係

關於違約金與履行請求權及損害賠償請求權之關係，我國民法參酌德國、瑞士立法例，依照違約金係針對「不履行」還是「不於適當時期或不依適當方法履行」而約定者設有不同之規範。當事人約定之違約金條款究屬前者或是後者，原則上應以契約解釋探求之，當事人所約定之違約金額度並非唯一之認定基準72_。 AGB-Recht, Rn.886. aA:MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.31; Medicus, SchR AT, Rn.462.

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依照民法第二百五十條第二項後段反面解釋，不履行之違約金不得與履行請求權一併行使。又依第二項前段：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害之賠償總額。」若債權人因給付干擾而有不履行損害賠償（替代履行利益之賠償）請求權者，違約金擬制為不履行損害之全額損害賠償。應予以澄清的是，第二項前段之「不履行」並非指涉「債務不履行」，在解釋上應由「不履行損害」（民法第二百二十六條、第二百三十二條）出發，應認為此種違約金約定有替代履行利益之效力。當事人雖得就「給付不能」或「拒絕履行」約定不履行之違約金，但並不以上述情形為限73_。例如在實務上有就可歸責於債務人之契約終止約定之違約金條款，此種條款即為不履行違約金之特殊型態。基於違約金之履約擔保作用，不履行違約金於債務人可歸責之義務違反時即已計罰，而不以義務履行陷於不能或已無利益者為限74_{。此時債權人} 享有選擇權，得就併存之履行請求權

Staudinger / Rieble, §340 Rn.10. aA:Steltmann, aaO, S.163. 73 不履行違約金最大的功效在於賦予債權人於「給付不能」或「給付已無利益」之外之情況下，使債權人獲得替代履行利益之補償。 Vgl. Staudinger / Rieble, §340 Rn.11;此外，德國商法第 75c 條第 1 項規定離職後競業禁止之違約金條款僅得以「不履行」之違約金型態約定（依德國實務見解得準用於所有勞動關係），於受僱人違反競業禁止義務時，僱用人僅得請求遵守停止競業或違約金。Vgl. MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.24. 74 Staudinger / Rieble, §339 Rn.4. 然而針對不履行損害而約定之「損害總額預定」條款則必須以發生「給付不能」或「履行無利益」為要件，蓋於此時債權人始享有上述損害賠償請求權。及違約金請求權擇一行使75_{。但這並非} 選擇之債（Wahlschuld）或任意之債（facultas alternativa）之關係，而係選擇的競合（elektive Konkurrenz）的關係76_{。於債權人放棄履行請求權以前，} 違約金繼續作為履約擔保工具確保義務履行77_。至於「不於適當時期」或「不依適當方法」履行之違約金，則依第二項後段規定：「其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行所生損害之賠償總額。」因此後段之違約金得與履行請求權或替代履行利益之損害一併請求。若債權人因債務人可歸責的違反違約金所確保之義務而受有損害時，違約金擬制為該項損害之全額損害賠償78_。於債編修正前雖有見解認為後段之違約金為不具損害填補作用之純粹的違約金79_{，然而此一見解已隨同債法} 修正而消滅80_{。在理解上，此種違約金} 條款並無替代全部履行利益之效力，因而違約金與義務履行或替代履行之損害賠償一併請求並不構成雙重補償 75 史尚寬，債法總論，第 499 頁至第 500 頁；黃立，民法債編總論，第 535 頁；黃茂榮，債法總論第二冊，第 315 頁，註 164。 76 Staudinger / Rieble, §340 Rn.18; MünchKomm / Gottwald, §340 Rn.9; Steltmann, aaO, S.164; Medicus, SchR AT, Rn.468.

77 Steltmann, aaO, S.164. 78 然而，違約金並不用於填補債權人因債務人其他義務違反所生之損害。Vgl. Steltmann, aaO, S.172. 79 胡長清，中國民法債篇總論，第 368 頁；陳猷龍，民法債編總論，第 239 頁；馬維麟，民法債編註釋書（三），第 250 條，邊碼 22（第 220 頁）。 80 參見最高法院 95 台上 627 號判決。

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81_{。至於違約金計罰之要件則視當事人} 約定內容而定，除了針對履約遲延而約定者外，亦有針對工程品管、環境保護等個別義務違反而約定之違約金條款。無論違約金條款是針對何種情況而約定，依照民法第二百五十條第二項規定規定，違約金均擬制為該該種給付干擾而生損害之賠償總額。在固定原則之適用下，債權人原則上不得就超過違約金之損害請求賠償。此外，民法第二百六十條規定損害賠償請求權不因契約解除而消滅，這亦得類推適用於兼具損害填補作用之典型違約金中82_{。惟於作為履行利益替代之} 不履行違約金中，如條款並未考量債權人免除對待給付之利益時，似應將此一利益自違約金額度中扣除。 81 Steltmann, aaO, S.165f; 史尚寬，債法總論，第 500 頁至第 501 頁；陳自強，民法研究會第 7 次研討會發言，法學叢刊，第 121 頁至第 122 頁。 82 史尚寬，債法總論，第 501 頁。

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第三章勞務及特

定物給付之違約金

第一節違約金之法律

性質

由民國八十八年至九十四年最高法院關於確保勞務與特定物給付義務履行之違約金之判決中可得知，我國最高法院向來是透過「核對」違約金條款上之文字是否與法條文義相符之方式認定當事人所用之違約金條款性質。尤其在連續計罰之違約金法律性質認定上，隨著民國八十九年債編修正在民國九十二年前後發生一百八十度的大轉變。在目前之實務見解中，除非當事人在條款中使用「懲罰性違約金」之文字，違約金條款原則上將被認定為損害賠償額預定性質之違約金。至於在法律效力上，由於非財產上利益過於抽象而難以透過客觀標準計算，因此雖然實務見解提到違約金「是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準1_」_{，然而實際上仍是以財} 產上利益作為主要之斟酌標準。實務見解更進一步的表示，損害賠償額預定性質之違約金「應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減2_」_，因而在斟酌違約金數額時往往只有考量債權 1 參見最高法院 49 台上 807 號判例、79 台上 1915 號判例。 2 參見最高法院 19 上 1554 號判例、47 台上 1421 號判決、59 台上 932 號判決、72 台上 1868 號判決、87 台上 2563 號判決。人依法定損害賠償所得填補之損害3_。然而在上述見解之下是否能夠符合當事人利益及其正當需求，並非毫無疑問。民法第九十八條規定，解釋意思表示必須探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。實務見解透過條文核對方式認定違約金性質，不但與民法第九十八條規定不符，亦與當事人意思有違。此外，實務見解將損害賠償額預定性質之違約金理解為「純粹損害賠償制度」之規定，在契約標的為勞務或特定物給付義務之情況下，並不能夠切合當事人履約擔保及損害填補之需要。此時似應打破傳統見解關於違約金性質及法律效力之窠臼，重新建構在勞務及特定物給付義務下之違約金法律性質。在認定個別違約金條款之法律性質時，當事人於契約條款中所用之文字（尤其是法律專有名詞）雖然得作為參考因素，但絕非唯一且絕對之決定要素4_{。因為當事人未必能夠精確理} 解甚至連法律專業人士均有爭議之法律專有名詞之意涵。重要的是，當事人透過違約金條款所欲達成之目的5_。契約解釋本身並非純粹的說文解字，而是以法律評價整個契約條款之過程。解釋時除應考量當事人所用之文字外，亦應斟酌全部條款之規範內容及規範目的。除此之外，基於誠信原則亦應考量雙方當事人在系爭案例類 3 例如最高法院 93 台上 2470 號判決即以「看守所非交易或營利事業單位，即使上訴人如期完工，亦無其他商業利益可得期待」為由，認為原審應調查定作人可得證明之財產損害。 4

Vgl. MünchKomm / Gottwald, Vor §339 Rn.31.

5

AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.5 Rn.8; AGB-Recht / Hensen, §309 Nr.5 Rn.8; Stoffels, AGB-Recht, Rn.886.

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型中所應擁有之正當利益6_。在勞務及特定物給付義務中，由於債權人因債務人義務違反所受之損害通常具有不可預測及不能補償之特性7_{，因此應認為債權人除可透過違約} 金條款預定其依法定損害賠償請求權所能請求之項目外，亦應認為債權人有透過違約金填補其於具體個案中難以證明或依法定損害賠償請求權無法填補之損害。此外，基於相同理由，原則上亦可認為當事人約定以高於法定損害賠償之金額督促債務人依約履行之意思。由此觀之，在勞務及特定物給付義務中，違約金之作用並非僅限於確定債權人依法定損害賠償請求權所得請求之損害數額，而同時具有填補不具補償能力之損害以及督促債務人依約履行之功用。此時似應認為在主義務為勞務及特定物給付義務時，違約金具有履約擔保（Erfüllungssicherung）及損害填補（Schadensausgleich）之雙重作用（Doppelfunktion），在法律性質上相當於德國法上之「違約金」（Vertragsstrafe）制度。這不僅在連續計罰之違約金（民法第二百五十條第二項後段）中有所適用，亦應適用於確保全部履行利益之不履行違約金中（Vertragsstrafe für Nichterfüllung：民法第二百五十條第二項前段）。因此，法院在依民法第二百五十二條規定酌減違約金時，必須考量違約金之雙重作用—除了必須考量債權人依法定損害賠償制度所得請求之賠償外，也必 6 尤其是系爭條款就其所規範之案例類型是否呈現一般性之顯失公平 Vgl. MünchKomm / Basedow, §309 Nr.5 Rn.6. 7 AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.6 Rn.15; Staudinger / Coester-Waltjen, §309 Nr.6 Rn.1. 須考量債權人無法獲得賠償之非財產上利益以及以違約金督促債務人依約履行之需要8_。在違約金條款是以定型化契約條款之形式規定時，亦得為同一解釋。在勞務及特定物給付義務中，條款使用人（債權人）所受之損害無從於事前以客觀標準予以估計，亦非均得透過法定損害賠償請求權予以填補，因此條款使用人有以違約金條款達成其履約擔保及損害填補之正當利益。由於可以透過條款使用人之正當需求加以正當化，因此在定型化契約條款中規定相對人應支付高於法定損害賠償額度之違約金，只要在履約擔保及損害填補必要之限度內，並無違反誠信原則顯失公平之情事9_。因此，在勞務及特定物給付義務中，當事人雖然在違約金條款中使用「損害賠償額預定性違約金」或「損害賠償」之類之文字，在解釋上仍然不應認為當事人只有以違約金確定法定損害賠償請求權之損害賠償額，而應解釋為當事人有以違約金填補無法透過法定損害賠償請求權填補之損害之意。亦不能因為條款中並未提及「懲罰」之文義，而認為違約金並未同時兼具履約擔保作用。至於當事人在違約金條款中使用「懲罰性違約金」之文字時，原則上也可以做相同解釋。姑且不論學說上對於「懲罰性違約金」之法律概念之爭議10_{，當事人在約定違約金條款時是} 8 Vgl. Staudinger / Rieble, §343 Rn.67 ff. 9 Vgl. AGB-Gesetz / Wolf, §11 Nr.6 Rn.23; Staudinger / Coester-Waltjen, §309 Nr.6 Rn.1. 10 例如國內傳統見解將「懲罰性違約金」理解為不具損害填補作用之「純粹的違約金（reine Strafe）」，而黃立教授則理解為相當於德國民法第 341 條—亦即我國民法第 250 條第 2 項後