金融犯罪之刑事證據法則-以金融監理機構角色為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班指導教授：何賴傑教授. 「金融犯罪之刑事證據法則-以金融監理機構角色為例」 The criminal evidence rule of治 financial crime-the case. 政. 大. 立 of financial supervisory organization ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：郭榕琁撰中華民國 105 年 1 月. v.

(2) 謝. 辭. 取得這個學位的過程無疑是辛苦的，在 101 年我於接受警官訓練時跌倒，跌倒後腦部積血，接受腦部手術，從醫生宣告可能變成植物人的最壞情況甦醒，甦醒後的前二個月認知功能喪失，每天大鬧醫院，連家人都覺得下半輩子我會在安養院度過。認知功能回復後更不好受，我面對半身癱瘓的自己，左手左腳不能動也不走，連我都懷疑自己是否有活下去的勇氣。也許是天生樂觀個性救了自己，我告訴自己不要想未來也不要想工作，專注於現在，上帝會給我最好的安排。於是，我開始復健，復健過程是非常辛苦的，身體不僅會疼痛，周遭病友的哭喊與醫院的灰色氛圍，更容易讓人意志消沉。復健從練習自己翻身開始，接著學爬、學跪及學站，好幾個月我都是坐著輪椅，接著左手能拿東西，而扶著欄杆跨出第一步的那一天，我高興的傳簡訊給家人，沒想到能走路是這麼蒙主恩的事情。復健的進步十分緩慢，可以走路後，拿掉輔具是一關，健康時覺得很普通的上下樓梯及手扶梯，都要花很久的時間適應，這樣總共在醫院住了一年。當時，詢問復健師我們這種人要如何重返社會，復健師說從自己買東西開始。一瞬間，我領悟到我從健康且外人認為前途光明的警官，變成一位身障人士，甚至是否能重返社會都是一個未知的可能性。後來，我告訴自己，雖然我身體復原速度很快，而且我也會繼續復健，但我必須先接受自己是一個身障人士，我已經回不到過去健康的自己，只能在這樣的基礎上努力。十分幸運，我重新回到投信投顧公會繼續上班。在老公的鼓勵下，雖然許多人不看好，但我選擇不放棄政大法碩在職專班的學位，在指導老師何賴傑教授殷殷的指導，及口試委員楊雲驊教授及李榮耕教授的指正下，終於在今年 1 月 20 日論文口試通過。在這段歷程中，要感謝的人很多，首先是我在長庚醫院的醫生、復建師、兩位看護賴阿姨及陳阿姨，沒有您們在我人生最灰暗的時段鼓勵及陪伴，我沒辦法走過這一段。李宗勳老師、陳新安學長及好友小 O、龍一、小郭、郭致宏、黃淑莉、雅寧、景琦、鴨子、建彥、佩芳、淑娟、文鎮、程凱、怡齡、秀娟··，以及警大師長同學、登山社朋友、金融業的長官及同事和其他在我住院期間探望與鼓勵我的朋友們，我今生難忘，是您們的鼓勵讓我重展笑容，不怕挫折。可以重新回到投信投顧公會上班，特別感謝黃秘書長、雪慧組長與金融業長官與朋友的支持，金融業的溫暖與信任，讓我可以重新回到職場工作，對於一個身障人士而言，這是極大的鼓勵，也因為回到公會上班，我開始規劃自己未來的事業生活，也才開始進行論文寫作。在此，十分感謝業務組同仁亞蓁、梓賢、駿逸、郁珊、宜靜、采蓉等人幫忙，使我在工作上無後顧之憂，安心準備論文；而在準備論文中，蕭棋云律師與陳立怡律師給我法律專業的建議，使我在法律專業上更進一步，而口試前的焦慮，幫忙影印的劉先生更是安撫我的大救星。家人與老公的一路支持，是我最大的靠山，能嫁給我的老公是今生最大的福分。在我送到加護病房的那一刻，父親與老公痛哭、姊姊昏倒、母親和哥哥到處奔走，您們的傷心我一直記得，以後我再也不會讓您們擔心受怕；而在住院這段時間，我認識了上帝，這是我心靈最大的支持，每當我喪失自信，就會謹記詩篇 23:4「我雖然行過死蔭的幽谷，也不怕遭害，因為你與我同在，你的杖、你的竿都安慰我。」。經過人生這段歷程，我深信上帝一直保守我，我想人生的下一步就是將自己的所學回饋上帝、榮耀上帝。Amen!!. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 郭榕琁 2016.2.22. 摘. 要. 本論文說明金融檢查與調查之法律依據，特別是依照金融監督管理委員會組織法第 5 條，金融監督管理委員會得辦理金融檢查，且擁有準調查權。本論文分析金融監理機關於刑事訴訟之角色與現況，分別就金檢報告與調查結果作為犯罪證據、臺灣證券交易所股份有限公司與財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之交易分析意見書作為犯罪證據；金融監理機關人員為一般證人及金融監理機關就一般業務資料、法規及作業方式疑義函覆等類型，蒐集司法判決實務資料。本論文說明不自證己罪原則的適用範圍，應視類型提前至金融檢查程序的取證時點，對於人民權益的保障方屬適當，故為保障當事人程序權，可比照期貨交易法第 99 條第 2 項之立法，當人民被主管機關要求親自說明時，得選任律師、會計師或其他依法得為辯護之人到場，以落實程序正義。本論文亦討論專家證人，在我國司法實務，目前並未明確禁止專家證人，但實務判決認為我國鑑定人即等於專家證人，故並無引進之必要。然而，目前鑑定制度並未同意由當事人私請鑑定，且鑑定人之品質仍有落差，因此專家證人之概念仍有引進之必要，由於金融案件的專業性，可比照性侵害犯罪防治法第 16 條之 1 明確立法，引進專家證人制度。本論文認為於我國司法實務可以採納美國法上驗真法則之標準，先由檢察官與自訴代理人證明證據係真實；再引進最佳證據法則，要求當事人就物證或書證提出原本，而非一昧採納金融監理機關所作成之報告或書函資料，而應盡可能調取報告或書函作成之依據及原始資料內容，以落實直接審理原則，並透過證據的提出，使被告及其辯護人可以對之詰問。我國可參考德國「不得拒絕行政程序之陳述，但禁止運用於刑事追訴」之立法方式，其所得之證據原則上僅限於原行政目的使用，若需運用於刑事程序上之證據，可以參採英國立法例需由當事人或其代表提出方得於刑事庭使用，以確保人民不自證己罪權利之保障。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 論文目錄第一章緖論·······················································4 第一節研究動機、問題意識及題目說明·····························4 第二節研究範圍、論文主要章節架構及研究方法·····················5 第三節對於金融犯罪調查與處理之現行機制·························6 第四節英國、日本、韓國及美國之金融檢查及調查程序簡介···········8 第二章金融監理機關於刑事訴訟之角色及現況-以證券業為例···········12 第一節金融行政檢查及調查之類型及發動條件·······················12 第一目金融檢查及調查之法源依據·······························12 第二目金融檢查及調查之類型及實務現況-以證券業為例············14 第三目金融檢查及調查之強制性和準調查權·······················17 第二節金融行政檢查與調查結果於金融刑事案件之運用類型···········21 第一目金檢報告與調查結果作為犯罪證據·························21 第二目證交所與櫃買中心交易分析意見書作為犯罪證據·············24 第三節金融監理機關函覆與陳述於金融刑事案件之運用類型···········27 第一目金融監理機關人員為一般證人·····························27 第二目金融監理機關就一般業務資料、法規及作業方式疑義函覆·····28 第四節小節·····················································30 第三章金融行政檢查及調查程序與不自證己罪原則之調和···············32 第一節不自證已罪原則於我國法之概念·····························32 第一目不自證已罪原則適用主體·································32 第二目不自證已罪原則之適用···································34 第二節不自證己罪原則在「非刑事法」領域之發展-以德國法及歐洲人權法院判決為例·············································37 第一目不自證己罪原則在「非刑事法」領域之發展-以德國破產法變革為例···················································37 第二目不自證己罪原則於德國的兩種立法方式·····················40 第三目不自證己罪原則在「非刑事法」領域之發展-以歐洲人權法院判決為例·················································42 第三節不自證已罪原則在我國「非刑事法」領域之發展···············45 第一目不自證已罪原則在我國「非刑事法」領域之現況·············45 第二目金融行政檢查及調查與不自證已罪原則之緊張關係···········46 第四節小結·····················································47 第四章證據能力與證據方法-以金融監理機關角色為例··················49 第一節證據能力與證據方法之概念·································49. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 第二節我國傳聞法則之基本規定與例外·····························49 第一目我國傳聞法則之意義·····································49 第二目我國傳聞法則之例外規定··································56 第三目證交所與櫃買中心查核及監視報告之性質····················61 第四目小結····················································65 第三節金融監理機關人員為專家證人-以美國證據法為例···············65 第一目美國專家證人之選任及其資格······························65 第二目專家證人概念於我國實務之現況····························67 第三目鑑定人、鑑定證人或專家證人之異同························69 第四目小結····················································70 第四節金融監理機關陳述為專家證言或意見證據······················71 第一目專家證言與意見證據之定義································71 第二目適於專家證言之主題及詰問方式····························72 第五節小結······················································74 第五章證據調查程序之運用-以金融監理機關角色為例 ··················77 第一節我國證據調查程序之共通原則································77 第一目各個證據方法之共通原則··································77 第二目刑事證據法則於數位資料之適用及實務發展··················80 第三目金融監理機關金融檢查及調查報告具有多重證據方法的性質····87 第二節鑑定報告之證據調查程序····································89 第一目鑑定報告與傳聞法則之衝突································89 第二目評析我國概括選任鑑定制度及私請鑑定制度之發展可能········91 第三目鑑定意見與專家證言之異同································95 第四目小結····················································96 第三節物證及書證之證據調查程序-以美國證據法為例 ················96 第一目我國物證及書證之調查程序································96 第二目美國聯邦證據法下物證之驗真法則及最佳證據法則·············98 第四節小結·····················································102 第六章結論與修法建議·············································104. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. ※參考法規························································107 ※參考文獻························································122.

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(7) 第一章. 緒論. 第一節研究動機、問題意識及題目說明金融犯罪與其它種類犯罪之樣態有所不同，金融犯罪有六大特性如下：（一）卷證資料的浩繁；（二）法律規範的不明確；（三）結構性、智力性與財產上的職業犯罪；（四）案件的高度社會矚目；（五）偵審人員專業能力不足；（六）公正專業鑑識機制有待建立。尤其是金融犯罪的特性中，法律規範的不明確與公正專業鑑識機制有待建立，這兩點對於刑事審判中證據法則運用的影響1。金融領域有許多授權由行政機關補充之命令，實務上有許多主管機關之「指示」，根本上存在著定位不明的爭議，最有名的是讓許多證券公司負責人纏訟的結構債事件，到底是否存在主管機關「口頭的」行政指導或公司個別行為2，不僅影響行政實體法的認定，更直接影響刑事判決結果。目前金融監理機關的檢查或調查十分重要，金融監理機關的檢查或調查結果往往是刑事檢察機關介入的觸媒；而訴訟進行中，由於金融領域法律規範的不明確性、公正專業鑑識機制不足及司法人員並不擅長金融領域實務及相關法規，故法院於審判進行中經常使用金融監理機關書面文件或要求出庭作證，而這些書面文件或證言則對裁判結果具有莫大的影響力。金融監理機關的金融檢查或調查報告，或法庭上的陳述及書函，在法院審判中具有重要地位，然並無標準處理共識，其於刑事證據法相關證據法則之定位，即是本論文之研究動機與問題意識。本論文涉及刑事證據法則中，金融監理機關之角色與定位，將會說明不自證己罪原則於我國法之概念，以及不自證己罪原則在「非刑事法」領域之發展，以期探討不自證己罪原則於金融行政檢查或調查適用之可能。再者，本論文將說明傳聞法則及其例外規定；而台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）與財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中心）的查核報告、監視報告及股票交易分析意見書是否為傳聞法則例外規定的特信性文書，其實務與學說之相關爭議。專家證人之概念已出現於我國裁判實務，故以美國證據法之概念探討金融監理機關可否視之為專家證人。就證據調查程序部分，將說明目前鑑定報告之調查程序，其與傳聞法則之規範，有關實務與學說之爭議。又，本論文將以美國最佳證據法則及驗真法則，來探討我國書證及物證之調查程序，特別是金融. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 1. 2. Ch. engchi. i n U. v. 林孟皇，金融犯罪與刑事審判，元照出版有限公司，2011 年 9 月，頁 66-81。. 根據 2014 年 07 月 11 日中時電子報的報導，該報導專訪當時金管會副主委，也是 10 年前金管會處理結構債風暴的重要見證人呂東英。呂東英坦言，當時金管會對結構債問題的處理方式，係透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會來「強力行政指導」，使投信業者不得不接受的作法，的確不符合行政程序，也成為之後引發司法訴訟爭議的最重要源頭，元大證券等諸多券商也因此成為犧牲品。 4.

(8) 檢查或調查之報告是金融監理機關查核之結果，若法院逕自採用，而不調查真正的原本資料，是否會有所不當。. 第二節研究範圍、論文主要章節架構及研究方法本論文除了相關文獻及重要判決蒐集，並特別聚焦整理國內資本市場之金融刑事判決中金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）、證交所、櫃買中心或其他自律機構（例如：金融同業公會）於刑事訴訟中陳述或書函，或提供物證/書證（包含金融檢查及調查的報告）等，於法院實務判決之處理現況，並與本論文所提之相關證據法則，進行分析研究。本論文共分六章，第一章第一節部分說明論文研究動機、問題意識及題目說明，第二節部分說明研究範圍、論文主要章節架構及研究方法：第三節說明現行對於金融犯罪之調查與處理之機制及第四節說明英國、日本、韓國及美國之國外制度。第二章主要以證券業為例，說明金融監理機關於刑事訴訟之角色及現況。第一節部分，將說明金融行政檢查及調查之類型及發動條件，並說明金融檢查之法源依據及其類型，且由於金融檢查具有強制性，亦會併同第三章不自證己罪原則加以討論。此外，亦會說明金融監理機關之準調查權。第二節部份金融行政檢查與調查結果於我國金融刑事案件之運用類型，經檢視實務判決運用類型，有實務判決將金檢報告作為犯罪證據，亦將證交所或櫃買中心之交易分析意見書作為犯罪證據。第三節部份說明金融監理機關書函與陳述於我國金融刑事案件之運用類型，部份實務判決將金融監理機關之人員傳喚為證人而視為一般證人，就書函部份有一般業務資料及個案處理之書函，惟此種方式有法官一律採納其書函，並未傳訊為證人後詰問；亦有法官傳訊金融監理機關之承辦人員為證人。第三章則是探討金融行政檢查及調查程序與不自證己罪原則之關係，第一節部分是說明不自證已罪原則於我國法之概念，包括適用主體為被告及證人。在美國法的傳統下，不自證己罪原則上僅適用於供述證據，然若依歐洲人權公約第 6 條第 1 項，不自證已罪原則屬於公平審判的核心保障範圍，因此涵攝範圍應及於物證，更能保護被告及證人之權益。我國亦有學者提出此項論點，不自證已罪原則之適用將是本節重點。第二節部分係透過文獻蒐集說明德國法破產法變革，目前德國立法在非刑事法領域有兩種立法方式，第一種是有受刑事追訴之虞者，得拒絕陳述；第二種是不得拒絕陳述，但禁止使用於刑事訴訟。就歐洲人權法院判決部分，本論文將介紹 Funke 案、John Murray 案、Saunders 案及 Allan 案等相關判決，前述判決之分析將說明歐陸不自證己罪原則延伸至非刑事訴訟程序之發展及範圍。第三節部分則是探討不自證已罪原則在我國「非刑事法」領域之發展，本論文將說明我國之現況，並就金融行政檢查及調查之進行與說明不自證已罪原則之運用。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(9) 第四章第一節說明證據能力與證據方法之概念，第二節探討我國傳聞法則之基本規定，並以美國證據法則為例，而與我國立法例比較分析，以檢討我國立法與實務之缺失。證交所與櫃買中心的查核與監視報告是否為傳聞法則例外規定的特信性文書，其實務與學說之爭議亦是本節重點。第三節部分探討金融監理機關之人員可否視之為專家證人，專家證人之概念已出現於我國裁判實務。本節將介紹美國證據法對於專家證人選任之規定，亦比較我國鑑定人、鑑定證人與專家證人之制度有何不同。第四節則是探討專家證言及意見證據，在我國立法例，一般證人只能就其感官所能感知的事務作證，惟一定條件下亦得提供意見證據。專家證人基於專業技術及知識提供專家證言，本論文並以美國立法例說明適於專家證言之主題及建議之詰問方式。第五章探討證據調查程序，第一節先說明我國證據調查程序之共通原則及各個證據方法之特別程序，本論文認為金融監理機關金融檢查及調查或書函，依個案具有物證及書證之性質。又，金融檢查及調查由於涉及大量資料比較與核對，常會使用電腦稽核之方式進行，故本節將會刑事證據法則於數位資料之適用。第二節將討論鑑定報告之調查程序，包括鑑定報告與傳聞法則適用之學說及實務爭議，以及評析我國概括選任鑑定制度，及私請鑑定制度有無發展之可能，最後並說明鑑定意見與專家證言之異同。第三節係說明物證及書證之調查程序，由於我國刑事訴訟法並未對物證及書證真實性部分未有任何規範，因此本論文將說明美國「最佳證據法則」及「驗真法則」。第六章為結論，將彙整前述章節之討論，本論文認為可以參考期貨交易法第 99 條第 2 項之立法，當人民被主管機關要求親自說明時，得選任律師、會計師或其他依法得為辯護之人到場，以落實程序正義；參考性侵害犯罪防治法第 16 條之 1 明確立法，引進專家證人。又，可參考美國驗真法則及最佳證據法則及明確訂立金融監理機關之檢查權與調查權之法律依據。最重要在於金融檢查或調查具有強制性，因此得視類型適度受不自證己罪原則之保護，但金融事務複雜需當事人配合，故相對人於行政程序上仍需配合陳述，應參考德國「不得拒絕行政程序之陳述，但禁止運用於刑事追訴」之立法方式，其所得之證據原則上僅限於原行政目的使用，若需運用於刑事程序上之證據，可以參採英國立法例需由當事人或其代表提出方得於刑事庭使用，以確保人民不自證己罪權利之保障。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第三節對於金融犯罪調查與處理之現行機制為加強偵辦金融、經濟犯罪，我國在幾個面向上均針對金融犯罪強化處理，說明如下3: 3. 最高法院檢查署資料 http://www.tps.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=23600&ctNode=13480&mp=002。 6.

(10) 一、設立特定組織法務部調查局成立「經濟犯罪防制執行會報」，召集各相關單位，策劃、督導各機關辦理經濟犯罪之防制，並同時成立「經濟犯罪防制中心」。調查局與內政部、外交部、財政部共同組成「追緝外逃經濟犯罪協調小組」專責緝捕外逃經濟罪犯回國投案，接受法律制裁。法務部所屬臺灣高等法院檢察署設置「偵查經濟犯罪中心」及「金融犯罪查緝督導小組」，並同時在各地方法院檢察署成立「經濟犯罪偵辦小組」。金融犯罪查緝督導小組，對所屬各級檢察署承辦之重大經濟犯罪案件，予以個案督導並列管。二、加強司法人員財經專業訓練及其他措施（一）定期舉辦檢察官偵查經濟犯罪實務研究會及加強司法官職前訓練之財經課程。（二）發揮法務部調查局「經濟犯罪防制執行會報」功能。（三）強化臺灣高等法院檢察署「偵查經濟犯罪中心」之組織、職掌與功能。（四）拓展國際合作，共同打擊經濟犯罪：鑒於經濟、金融活動已國際化、自由化，經濟犯罪也由單純的國內行為演變成複雜的跨國行為，為有效打擊跨國性經濟犯罪，法務部所屬各級檢察署及調查局積極加強國際合作打擊犯罪工作，諸如罪犯資料的提供，預警情報的通報、跨國犯罪案件的偵查、罪犯的遞解、偵查技術的交流、專業技能的交換、人員互訪及舉辦或參加國際經濟犯罪研討會等。我國與美國於民國 91 年間簽署「美國台北經濟文化代表處與美國在台協會間之刑事司法互助協定」。最為重要的當屬於 98 年 04 月 26 日所簽署「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」。（五）加強與司法院協調聯繫，以期達到專庭審理、速審速決及從重量刑等目標：法務部與司法院協調後，司法院業已修正「法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項」4，明定金融犯罪案件經第一審法院院長核定為重大刑事案件者，第二審法院亦列為重大案件，第一審及第二審法院應設立專庭或指定專人辦理該案件，並聯繫最高法院將該案件列為最優先分案。此外，司法院有感於金融專業知識的龐雜與不足，特別於民國 94 年成立「法院審理重大金融犯罪案件諮詢小組」，為加強該小組之專業諮詢功能，特別商請金管會推薦金融領域之專家，延聘為小組委員，並由刑事廳廳長擔任召集人，統籌小組之運作。金管會推薦之委員共十二人，分別具備金融、會計等相關學能，富有外匯、投資、存款、放款、授信、票券、證券、債券、內部控制、內部管理、衍生性商品、投資顧問等業務專長，並長期投注於金融檢查、稽核等實務工作。該小組將於必要時，不定期召開會議，並視各法院辦案提出之需求，機動指派適當委員前往法院，依法官指示從事諮詢及其他相關事項，以協助法官處理比對帳冊、解讀報表、查核資金流向等事務，以助於妥速審結重大金融犯罪案件。又，依「加強金融犯罪偵查防範作業注意事項」，為提高金融犯罪的. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 4. Ch. engchi. 參考附錄相關法規。 7. i n U. v.

(11) 偵查與辦案實效，建立「駐會檢察官機制」，協調法務部指派檢察官與檢察事務官進駐金管會，以結合金融與司法的專業。而駐會檢察官亦有發揮實質功能，金管會轄下各單位一旦發現任何不法情事，皆會於駐會檢察官定期通報。除了前述機制外，法院審理金融刑事案件，金融監理機關檢查、調查或證交所及櫃買中心的交易監視等，更是法院發現犯罪及援引證據資料的來源與重點。金融監理機關發動金融業務檢查或調查，發現有異狀後通報檢調偵辦。目前證交所與櫃買中心各設有「市場監視部」與「交易部監視組」，專門監視股市交易狀況，於交易時間結束後，證交所與櫃買中心針對每日市場交易狀況查核比對分析，發現有可疑違法情事，即製作交易分析意見書予金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱證期局）相關審議小組，若審定認定有違法情事時送司法機關偵辦，並依據「台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」與「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，將相關異常事件公布。此外，依法院組織法規定，法院必要時得設專業法院。另依司法院所訂頒法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第 2 點第 1 項第 20 款規定5，違反銀行. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 法、證券交易法、期貨交易法、洗錢防制法、信託業法、金融控股公司法、票券金融管理法、信用合作社法、保險法、農業金融法等案件，為重大刑事案件，依該要點規定，得指定專庭或專人辦理。為協助法官及早釐清案情，引進財稅金融專業人才，輔助法官審理專業案件，以期在重大金融犯罪案件審理上提供法官必要的協助，提升裁判品質，獲取人民對司法的信賴。司法院已於 104 年 2 月成立「推動設置商事法院小組」，積極籌劃設置商事法院，如同美國德拉瓦州商事專業法院，以增進法院判決的一致性、判決可預測性及判決效率。. er. io. sit. y. Nat. n. al 第四節英國、日本、韓國及美國之金融檢查及調查程序簡介 iv Ch. n U engchi. 為因應金融案件的特殊性，先進國家會特別於專法制訂金融檢查與金融犯罪的調查，以下簡介英國金融服務與市場法、日本金融商品交易法及韓國金融投資服務暨資本市場整合法如下： 1.英國金融服務與市場法（Financial Service and Markets 2000）英國政府為維護金融市場秩序，於 2000 年「金融服務與市場法」授權賦予金融監管局(Financial Services Authority,FSA)調查執行之權，以利於金融監理之有效執行。而英國「金融服務與市場法」第八篇第十一章第 165 條至第 177 條，則是有關金融監管局調查權之行使與程序，重點摘錄如下6： 5. 6. 參考附錄相關法規。. 英國金融服務與市場法（Financial Service and Markets 2000）中譯本，2009 年。黃淑君譯，英國金融監管局調查權行使之要件與程序，國際金融參考資料第 47 期，2002 年 5 月，頁 240-253。 8.

(12) a.第 165 條 (Authority＇s power to require information : authorised persons etc.）：金融監管局得以書面通知要求核准經營金融之機構(authorized person)提供各種資料，除金融機構外，與金融機構有利害關係者、依金融服務與市場法第 270 條或第 272 條之作業人員、受託人或保管人及依法設立之證券交易所或票據交換所，皆須依金融監管局之要求提供資料。 b.第 167 條及第 168 條、第 170 條至第 173 條：金融監管局或相關主管機關得指派專業人員代表機關對一般事項或特別事項進行調查及調查的執行程序。 c.第 174 條：依據資料要求事項，得請求核發搜索票給調查人員作為調查程序出示證明之用。除當事人或其代表人自行引用調查程序所取得之證據外，原則上調查機關取得之陳述，檢察機關不得引用為證據且亦不得提問。 d.第 176 條：符合本條情況下，調查人員得請求法院治安法官（justice of the peace）核發可進入處所之搜索票。 e.第 177 條：金融機構拒絕配合調查之有期徒刑、罰金及處分規定，甚至得視為藐視法庭。 2.日本金融商品交易法：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 有關日本證券業所涉之檢查及調查類型有下7：（一）證券檢查：基本上係一種行政檢查權，主要是為公益或投資人保護，命令公司提出有關營運或資產狀況的相關資料，或派員赴公司檢查帳簿文件等資訊。（二）交易審查：未直接與市場參與者接觸，而係就有價證券買賣交易等報告及資料，予以審查分析，其審查結果，若發現特定問題，則派員實施實地檢查，以查明問題。（三）犯則事件調查：為保護被調查者之權益，舊日本證券交易及舊金融期貨交易法詳細規定犯則事件調查之程序及方法。目前日本金融商品交易法，於第九章犯罪事件之調查，具有完整調查程序及方法，日本金融商品交易法於第九章，規範犯則事件即犯罪事件之調查，基本上該章賦予證券交易等監視委員會（以下簡稱委員會）於調查犯則事件必要時，依第 211 條得持委員會所在地之管轄地方法院或簡易法院之法官事先核發之搜索票，為臨檢、搜索、扣押或查封，重點摘錄如下8： a.第 211 條之 1：在持有搜索票下，委員會人員得扣押犯罪嫌疑者所發出之書面及電子郵件。 b.第 217 條：委員會人員臨檢、搜索或查封住所或營業處所，應有所有者或管理者(含上述之代表者、代理人)或雇員或同居成年親屬在場，以保障當事人之在場權。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 7. 林國全，自日本 1992 年設置證券交易等監視委員會論證券主管機關之調查檢查權限，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 271-326。. 8. 日本金融商品交易法（中譯本），中華民國證券商業同業公會，2008 年 9 月 30 日。 9.

(13) c.第 219 條至第 222 條：委員會人員執行臨檢、搜索、扣押或查封之程序。 d.第 223 條：委員會人員調查完畢後應向委員會報告調查結果。 e.第 226 條：委員會人員就犯則事件調查已產生心證時，應告發之。有扣押或查封物件，應交付扣押或查封目錄。扣押或查封物件依第 221 條規定保管者，應交付保管證。當依規定交付扣押或查封物件時，視為依日本刑事訴訟法第 131 條扣押或查封。 3.韓國金融投資服務暨資本市場整合法：韓國金融投資服務暨資本市場整合法對金融投資業之監督、檢查與調查主要規範於第八篇，簡單說明如下9： a.第二章第 419 條：詳細規範金融監督院10得就金融投資業者之業務及財務狀況進行檢查，於進行檢查時得要求金融投資業者提出資料、報告及陳述。 b.第二章第 423 條：當執行第 420 條第 1 項及第 421 條第 1 項之金融投資業之核可與登錄撤銷與依第 422 條規定將負責人及從業人員免職或解任時，應辦理聽證程序。 c.第三章第 426 條：明確訂定金融監督委員會認為有違反金融投資服務暨資本市場整合法規定之命令或處分之事項，並得下令關係人提供報告或資料，以及請求金融監督院調查帳冊、文件及其他物件。金融監督委員會亦得要求關係人就所調查之事項提交陳述書、為有關調查事項之證言，就關係人提出之文件必要時得進行保管，必要時亦得進入關係人之營業處所進行業務、帳冊及文件等調查。此外，提供資料之機構除該金融投資業外，其相關機構或交易所，亦有提交資料之義務。 d.第三章第 427 條：對不公平交易之扣押及搜索，即金融監督委員會下設之證券期貨委員會，為調查違反第 172 條、第 174 條、第 176 條、第 178 條至第 180 條，必要時得扣押物件或搜索事業場所等。執行搜索或扣押，依檢察官之請求，應有法官核發之搜索票。刑事訴訟法關於搜索或扣押之執行，以及扣押物交還等規定，於金融投資服務暨資本市場整合法皆準用之。公務員執行保管、搜索、扣押或質問時，應載明過程，並要求相對人簽名或蓋章；若相對人不願或無法簽名或蓋章，應載明其事由。公務員完成調查後應向證券期貨委員會報告結果。 4.介紹與我國迥異的美國證管會之調查權，即刑事與民事平行調查如下11： (1)刑事與民事平行調查之必要美國之刑事執法機關為美國司法部(Department of Justice; DOJ)，證券法令. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 9. Ch. engchi. i n U. v. 韓國金融投資服務暨資本市場整合法（通稱韓國資本市場整合法）中譯本，2009 年。. 10. 韓國金融監督院（ Financial Supervisory Service，FSS）是綜合性金融監管機構，負責金融檢查、追蹤考核與協助韓國金融監督委員會執行金融監理。 11. 陳韻如，參加美國證管會舉辦之國際證券執法與市場監視研討會報告，金融監督管理委員會證券期貨局，2014 年 2 月 10 日。 10.

(14) 之民事執法機關為美國證管會。美國採取平行調查 (Parallel Proceedings)制度，即 DOJ 與美國證管會兩機關之證據分享合作，以因應違反證券法令而同時涉及民事及刑事責任之行為，俾利提高調查取證過程之效率。 (2)民刑事調查之區別 a.執法機關不同美國證管會對民事案件有管轄權，刑事案件由 DOJ 職掌。民刑事採平行調查程序(parallel investigation)，在法令許可範圍內美國證管會與 DOJ 可分享證據。 b.調查方法不同刑事調查的方法包括：大陪審團成員審理採投票方式表決(grand jury)、由法院批准的搜查及扣押(court authorized search/seizures)、由法院批准的監聽(court authorized wiretaps)、暗中進行的調查(undercover operations)、自願性的合作(voluntary cooperation)等。. 政治大民事調查的方法包括：美國證管會對證券不法案件之調查，可採非正式(例如：立私下訊問或約談)或正式(例如：發出傳票)或正式程序調查，簡述如下：. ‧ 國. 學. (1)非正式調查(Informal investigation )：. ‧. 調查程序通常由非正式調查(或稱初步調查)開始，此乃非公開且非正式之諮詢 (informal inquiry)，完全倚賴於個人或機構之合作，自願性的提供文件、證詞等相關資訊，美國證管會之調查人員尚無權採取任何強迫性之調查措施。非正式調查程序下之約談包括自願性面談(voluntary interview)及法院書記官的陪同下之面談。前者係由美國證管會調查人員作成紀錄(take notes)，後者係在取得證人的同意後，由法院書記官執行宣誓儀式並作成紀錄 (court reporter transcribes) 。證管會將針對初步調查結果決定是否進一步採取正式調查程序，例如對於一些不願合作之個人或機構，即需證管會委員會准許後，採取正式調查，以強制取得證據。 (2)正式調查(Formal investigation )：為蒐集足夠證據，美國證管會調查人員得經委員會核准後核發調查命令，以開始正式調查程序。美國證管會之正式調查命令列舉調查人員被授權調查之項目，並賦予調查人員發出傳票(subpoenas)及執行宣誓儀式的權力，取得銀行及電話紀錄、文件或證詞；美國證管會亦得授權專業人士(律師、會計師等)代為執行美國證管會官員之調查權。在正式調查中，當事人有權在辯護人的陪同下作證(right to counsel)或拒絕作證(right against self incrimination)。此外，若當事人(個人或機構)拒絕接受美國證管會核發之傳票，美國證管會可請求法院發出傳票。當事人如果拒絕接受法院之傳票，即構成藐視法庭(Contempt of Court)，嚴重者可能構成刑事責任。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 11. i n U. v.

(15) 第二章. 金融監理機關於刑事訴訟之角色及現況-以證券業12為例. 第一節金融行政檢查及調查之類型及發動條件第一目金融檢查及調查之法源依據依據證券交易法（以下簡稱證交法）第 3 條，證券市場之主管機關為金融監督管理委員會13，依金融監督管理委員會證券期貨局組織法第 2 條14，證期局掌理公開發行公司、證券業與期貨業、外資投資國內證券與期貨市場、證券業與期貨業同業公會及相關財團法人、證券投資信託基金、有價證券信用交易等業務之監督與管理，及有關之金融機構檢查報告之處理及必要之追蹤、考核。為執行上述職務，綜觀證交法全文，其賦予證期局下列權限：一、有價證券募集、發行、私募及買賣之管理及審查權限。二、證券商之管理與監督。三、證交所之管理。四、對證券商同業公會之指導與監督。五、集中市場之管理：有價證券之上市及買賣。六、外國公司來我國募集發行有價證券事宜15。七、違. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 反行政管理法令者處以行政罰之權限。值得注意的是依據證交法第 38 條，主管機關為有價證券募集或發行之核准，得命令發行人、證券承銷商或其他關係人其提出參考或報告資料，並得直接檢查其有關書表、帳冊、財務、業務狀況；又，依證交法第 38 條之 1，主管機關認為必要時，得指定會計師、律師、工程師或其他專門職業或技術人員，. sit. n. al. er. io. 13. y. Nat. 12. i n U. v. 本論文所稱之證券業依金融監督管理委員會組織法第 2 條第 3 項第 2 款定義。. Ch. engchi. 「金融監督管理委員會組織法」於 101 年 7 月 1 日日正式施行，行政院金融監督管理委員會. 更名為「金融監督管理委員會」，正式成為獨立單位。 14. 參考附錄相關法規。. 15. 證交所網站 http://www.twse.com.tw/ch/listed/alien_business/flow.php 1.第一上市 (1)指外國發行人(公司)所發行之股票未在外國證券市場掛牌交易或在海外所發行之股票下市再來台上市，且其股票經證券交易所同意上市買賣者。 (2)限制大陸地區設立登記公司不得申請來台上市。 (3) 陸資持股超過 20%或為主要影響力之股東，可採專案核准。 (4)可發行證券種類：股票、債券(含普通公司債、附認股權公司債、轉換公司債) 。 2.第二上市 (1)指股票已在經核定之國外證券市場掛牌交易，並經證券交易所同意上市買賣之外國發行人 (公司)，國內現行已有發行 TDR。 (2)可發行證券種類：股票、存託憑證、公司債券(含普通公司債、附認股權公司債、轉換公司債) 。 12.

(16) 檢查發行人、證券承銷商或其他關係人之財務、業務狀況及有關書表、帳冊等。又，依證交法第 64 條，證期局保有對證券商的檢查權；及依證交法第 162 條，證期局亦保有對證交所的檢查權。從前述證交法賦予證期局的權限來看，證期局透過兩種方式監理市場，第一種是直接查核上市上櫃公司；另一種是監督證交所或櫃買中心，而由證交所或櫃買中心查核上市上櫃公司，即所謂的間接查核機制。但若有需要證期局或金融監督管理委員會檢查局（以下簡稱金檢局）仍可自行查核上市櫃公司。目前證期局管理證券投資信託事業，主要是依證券投資信託及顧問法（以下簡稱投信投顧法），而證期局監管證券投資信託事業、證券投資顧問事業及全權委託操作業務三大部分，該法對於經營資格、可投資交易之標的與經營業務之範圍及行政處分之項目，均有規定。此外，投信投顧法第 10116條及第 102 條17 亦有類似於證交法之規定。證交法或投信投顧法，賦予主管機關隨時檢查金融機關與公開發行公司之權力，依照證交法第 178 條及投信投顧法第 113 條18，若相關機構抗拒檢查，則會產生行政罰緩。又，依金融監督管理委員會組織法第 5 條19第 1 項規定，金管會於必要時，. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 得要求金融機構及其關係人與公開發行公司提示資料，或通知被檢查者到達指定辦公處所備詢。於金管會網站之說明，認為係參考稅捐稽徵法第 30 條至第 32 條及英、美、韓等國立法例而賦予金管會及其所屬機關準調查權20。金管會辦理金融檢查，必要時得依行政院金融監督管理委員會組織法第 5 條所賦予之職權，要求金融機構及其關係人與公開發行公司提示資料、通知被檢查者備詢及聲請持搜索票會同司法警察實施搜索。目前，金檢局對金融機構所辦理之金融檢查21係分為一般檢查及專案檢查二類；以及受託檢查，即依據農業金融法第 7 條第 1 項22規定，接受行政院農業委. n. al. er. io. sit. y. Nat. 16. 參考附錄相關法規。. 17. 參考附錄相關法規。. 18. 參考附錄相關法規。. 19. 參考附錄相關法規。. Ch. engchi. i n U. v. 20. 金融監督管理委員會網站 http://www.fsc.gov.tw/ch/home.jsp?id=232&parentpath=0,6&mcustomize=faq_view.jsp&dat aserno=9&aplistdn=ou=data,ou=chfaq,ou=chinteraction,ou=ap_root,o=fsc,c=tw&toolsflag =Y 21. 金融監督管理委員會網站，檢查業務常見問答集 http://www.fsc.gov.tw/ch/home.jsp?id=192&parentpath=0,6&mcustomize=multisQA_view.js p&dataserno=41905&aplistdn=ou=data,ou=faqs,ou=multisite,ou=chinese,ou=ap_root,o=fsc ,c=tw&toolsflag=Y 22. 參考附錄相關法規。 13.

(17) 員會之委託，辦理農漁會信用部及農業金庫金融檢查。此外，中華民國證券商業同業公會依中華民國證券商業同業公會證券商辦理外國有價證券複委託買賣業務作業辦法第 40 條23，就複委託業務有業務檢查權。而中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（以下簡稱投信投顧公會），依中華民國證券投資信託暨 24 顧問商業同業公會會員自律公約第 17 條，對其公會會員亦保有業務檢查權；故金融自律機構之檢查權，分別基於主管機關之授權或自律公會之會員公司間的自律公約約定。第二目金融檢查及調查之類型及實務現況-以證券業為例根據前述，金檢局對金融機構辦理實地檢查亦依一般檢查及專案檢查25而有二類，其中一般檢查主要係對金融機構的財務與業務狀況、公司治理、消費者保護、內部控制及內部稽核制度運作等項目進行抽樣檢查；專案檢查則針對特定金融機構、特定業務或項目辦理檢查。檢查所發現缺失則提列檢查意見，出具檢查報告，請金融機構辦理改善，並追蹤受檢單位檢查缺失改善辦理情形，以健全金融機構經營。金檢局並提供檢查意見予證期局、銀行局及保險局等業務承辦單位，並由業務承辦單位依相關法規處分26金融機構。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 金檢局配合金管會監理需求，並考量金融機構經營規模、業務性質、風險狀況與複雜程度、對金融市場影響及外部查核情形等因素，評估衡酌對金融機構檢查方式及週期；一般檢查週期原則不超過二年，但得視各業別之行業特性及財務、業務狀況酌予延長或縮短檢查週期。為因應金融市場狀況或監理需要，亦會適時對特定金融機構、特定業務或項目辦理專案檢查27。檢查方式通常有報表稽核及實地檢查之方式，報表稽核係金融機構依主管機關指定之方式，定期或不定期編製業務及財務報表，俾使主管機關能利用相關報表，據以分析查核金融機構辦理業務有無違反法律規範或公司內部制度。實地檢查係金融監理機關為促進金融機構業務之正常發展，實地瞭解金融機構財務、業務狀況及對金融法令遵守情形，而派員至金融機構實地查核，而金管. n. er. io. sit. y. Nat. al. 23. 參考附錄相關法規。. 24. 參考附錄相關法規。. Ch. engchi. i n U. v. 25. ＜103 年 1 月 16 中時電子報＞金管會出招專案金檢去年增兩倍＜104 年 4 月 2 日勞動部最新訊息＞金管會首度勞檢查工時薪資從以上兩則新聞可以發現，金管會專案檢查的頻率近年來越趨頻繁，尤其最近更以專案金檢之方式進行勞動檢查最為特別，然而金管會是否具有勞動檢查權限值得探討，惟此非本論文所探討之主題，在此不再詳述。 26. 根據 104 年 3 月 31 日經濟日報報導，壽險公會建請金管會將裁罰權限下放予金融同業公會，以自律方式解決金融機構缺失事項。 27. 金檢局網站 http://www.feb.gov.tw/ch/ 14.

(18) 會亦會指示金融同業公會進行實地查核28，以了解金融事業是否有確實遵守法令。根據金檢局網站29，金檢局會公布各年度金融檢查重點、金融檢查手冊及各業別檢查資料清單及其附表。金管會實地檢查前，受檢機構需於金檢局出發前五個營業日，依接獲之通知及檢查資料之清單，除準備檢查資料外，並應於金檢局出發前三日提供。在實地檢查期間，受檢機構必須隨時因應金檢局需要提供財務及業務資料，受檢機構必須隨時就其財務與業務之缺失進行溝通與了解，若有可能，得即時進行改善。檢查結束當日，金檢局帶隊領隊，將會確定實際檢查人數天數，並簽署金融監督管理委員會金融檢查人天確認單。實地檢查結束後，金檢局原則上將於十個工作日內召開檢討會議以完成檢討報告，檢討會議不得錄音錄影且須保密。檢討報告的運用需依照 98 年 8 月 28 日金管檢制字第 09801643870 號函金融機構運用金管會檢查報告內容之原則及應辦理措施問答集30辦理，受檢機構必須依照金檢局所指出之缺失進行改善，金檢局會進行後續缺失的追蹤，而受檢金融機構則定時提出缺失情形報告。金檢局就缺失事項會提交給業務單位，再交由證期局、保險局及銀行局決定該缺失事項是否需進行裁罰。轟動的盈正案31，引爆證期局在盈正案後，要求. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 證券投資信託事業「自清」，要求清查公司之基金經理人及其配偶、未成年子女帳戶之投資情況；同時金檢局也針對 13 家代操政府基金業者，啟動專案金檢。其中元大寶來投信瞿姓經理人，利用職務上所獲知資訊，為自己或客戶以外之人從事有價證券買賣交易，並有其他違法情事。金管會除要求相關公司解除他們的職務，於 3 年內不得在證券投資信託事業任職，且金管會也函送至特偵組進行進一步調查。除金檢報告常作為刑事偵查的移送證據外，金檢報告的內容亦是金融監理 32 規範的檢討重點，金檢局會定期公布年度檢查缺失，而這些檢查缺失則是公司. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch U 金管會除委由自律公會進行相關報表稽核，甚至會請自律公會派員充當秘密客，以查看金融 i e h n c g 事業是否有不當銷售的行為。 28. 29. 金檢局網站 http://www.feb.gov.tw/ch/. 30. 金融機構運用金管會檢查報告內容之原則及應辦理措施問答集 http://www.feb.gov.tw/ch/home.jsp?id=198&websitelink=artwebsite.jsp&parentpath=0,4,155 31. 盈正弊案是在 2010 年 9 月，盈正股價異常飆漲，多家投信大量在高價買進，嚴重套牢慘賠，,. 事後金管會發現有多位經理人涉及使用人頭戶在未上櫃前買進，,上櫃後倒貨由涉案操盤人的基金承接，從中掏空巨額資金。. 金管會總共懲處 13 家投信，懲處的理由是投資分析報告顯欠缺合理基礎及根據。因此處以 12~24 萬元罰鍰，其中涉案情節重大的凱基投信台灣精五門基金前經理人彭國星、ING 安泰投信前代操副總謝青良、德盛安聯投信德盛科技大壩基金前經理人陸宗賢。金管會給予投信警告處分，,未改善前一年不得發行基金。 32. 金檢業務資訊揭露 http://www.feb.gov.tw/ch/home.jsp?id=5&parentpath=0 15.

(19) 內控管理及金管會監理發展的重點。因應盈正案，投信投顧公會新增「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業經理守則」第三部份基金與全權委託帳戶管理第 9 條第 1 項第 2 款及第 3 款33。此外，因應安多利投信廢止執照處分案及配合相關金融檢查之缺失，為加強投信事業確認投資人金流之正確及落實職能分工，新增「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託基金募集發行銷售及其申購或買回作業程序」第 17 條之 134及第 35 條之 135。相關個案不勝枚舉，金融檢查在弊案的發現與金融監理兩方面的重要性極高，因此金融監理機關人員對於金融事業的內部運作、法規解讀及金融業務發展等各方面，事實上已具有專業性的角色。此外，證交所依「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及例外管理處理程序」第 4 條第 1 項36，每年與每季依一定比例選定受查公司，證交所即依此原則辦理平時管理。依前述處理程序第 8 條37，上市公司發生重大事件時，證交所應就該重大事件對公司經營或市場造成之影響，依前述處理程序第 10 條38及第 11 條39之規定提出檢查報告，並報請主管機關處理。上市公司若. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 發生重大事件，依處理程序第 10 條，除依「臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」辦理查證與公開外，並就該公司所發生之重大事件進行瞭解分析，蒐集相關資料及掌握其案情，若有需要即執行實地查核。櫃買中心亦訂有「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心就上櫃公司財務業務平時及例外管理處理程序」，依前述處理程序第 3 條第 1 項40，櫃買中心之查核分為平時管理 (定期專案查核) 及例外管理 (重大事件專案查核) 。依前述處理程序第 4 條第 1 項41，櫃買中心每年與每季依一定比例選定受查公司，櫃買 42 中心即依此原則進行平時管理。又，依前述處理程序第 8 條，上櫃公司發生前. n. er. io. sit. y. Nat. al. 33. 參考附錄相關法規。. 34. 參考附錄相關法規。. 35. 參考附錄相關法規。. 36. 參考附錄相關法規。. 37. 參考附錄相關法規。. 38. 參考附錄相關法規。. 39. 參考附錄相關法規。. 40. 參考附錄相關法規。. 41. 參考附錄相關法規。. 42. 參考附錄相關法規。. Ch. engchi. 16. i n U. v.

(20) 述處理程序第 7 條43所列之重大事件時，櫃買中心除依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序」辦理查證與公開外，應就該公司所發生之重大事件進行瞭解分析，蒐集相關資料及掌握其案情，必要時並即填製分析報告，若有需要則進行實地查核。此外，就上市公司方面，依臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第 3 條44、第 4 條45及第 7 條46，證交所對於各種市場異常情形，經調查追蹤，對涉及違反法令者，得逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。就上櫃或興櫃股票部分，櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第 3 條47、第 4 條48及第 7 條49亦有相同之立法。證交所與櫃買中心監理查核所製作之分析報告及證券市場監視機制，隨時關注各上市櫃公司股票交易狀況，在公司發布重大消息或媒體報導影響公司股價消息時，會主動查核該股票價量變化情形、及是否有內部人員進行買賣行為，如發現疑涉內線不法交易情事時，亦將移送主管機關或司法機關進一步偵辦，以有效地遏止證券市場的不法行為。而訴訟進行中，經法院指示，證交所或櫃買中心會提供股票交易分析意見書，分析意見書內容有公司股票買賣的價量分析，而本論文亦會涉及交易分析意見書之性質。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 第三目金融檢查及調查之強制性和準調查權國際上對於金融業之管理，主要分為兩種，第一種是金融業之設立採許可制者，主管機關必須審查業者是否具備營業能力及法定適格條件。因主管機關已審查確定業者具健全執行業務之能力，故人民已產生一定信賴，主管機關必須持續監督業者經營能力，故進行各種行政檢查，以維人民信任及確保業者品質，此種國家對金融業多半採取高度監理，例如：我國。第二種是對金融業之設立採登記制的國家，不注重事前預防性之嚴格督導，而藉由事後嚴格取締或舉發50來確保市場安全之機制，由於金融市場較為成熟，歐美先進國家多半採取. n. er. io. sit. y. Nat. al. 43. 參考附錄相關法規。. 44. 參考附錄相關法規。. 45. 參考附錄相關法規。. 46. 參考附錄相關法規。. 47. 參考附錄相關法規。. 48. 參考附錄相關法規。. 49. 參考附錄相關法規。. 50. Ch. engchi. i n U. v. 就內部人舉發部分，美國有兩項進步之立法，一為 1989 年聯邦政府頒布吹哨者保護法 (Whistleblower Protection Act），明定若政府機關對揭弊的公務員報復，即屬違法。二為 2002 年美國國會通過沙賓法案（Sarbanes-Oxley Act，主因是幾個重大經濟犯罪弊案中，舉發員工都扮演關鍵性角色，為進一步鼓勵員工挺身而出維護社會正義，沙賓法案第 806 條及第 17.

(21) 此種方式51。基於以上之說明，我國金融業設立採註冊制，故證券市場之金融檢查係「行政檢查」，是對公司進行持續性、經常性之監督與管理，於必要時提出糾正或指導，以確保公司經營，目的是為了維繫金融市場之運作；但倘若係以舉發不法或犯罪行為目的，則為調查52。行政檢查的概念在美國法制卻有不同的意義，參考美國法制上可區分為一般性行政檢查及商業性行政檢查53：（一）一般性行政檢查雖然各行政法規有不同行政立法目的，但基於公行政目的之一般行政檢查措施，其檢查之目的並非是為了犯罪之追訴，然亦有適用憲法基本權利保障要求之必要。行政機關進入人民住宅54檢查（此處住宅應採釋字第 535 號理由書之意旨採取較寬鬆的認定，故應包含商業處所）、身體檢查、持有之物件檢查。原則上依照美國憲法第 4 條增補條文之精神，無論行政程序或刑事程序，都必須取得法院之令狀，否則行政機關仍不得擅自為之55。除有特別情況或事務本質之特殊性，而概括賦予行政機關人員得無令狀實施「概括行政檢查」外，例如：國家基於自我保護原則，在港口或機場得無令狀對旅客之人身及物品進行具有刑事搜索性質的檢查。原則上人民受憲法保障之身體、財產、居住及隱私等權利，在美國不區分刑事搜索或行政檢查而有差異，一般情形仍應取得法院核發之搜索票始得為之，僅有法律上明定之檢查依據，而無法院核發之令狀者仍屬違憲56。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. （二）商業性行政檢查依美國法一般性行政檢查必須取得法院核發之令狀始可檢查，但若經行政 1107 條規定所謂的吹哨子制度。. al. n. v i n 林國全，自日本 1992 年設置證券交易等監視委員會論證券主管機關之調查檢查權限，政大法 Ch 學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 271-325。 engchi U 51. 52. 林國全，證券主管機關之行政調查權，月旦法學雜誌第 39 期，1998 年 8 月，頁 29-37。. 53. 陳文貴，行政調查與行政檢查及行政搜索之法律關係，法令月刊 60 卷 3 期，2009 年 3 月，頁 67-87。王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照出版有限公司，2004 年 9 月，頁 329-342 。 54. 釋字第 535 號理由書：「上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障」。 55. 陳文貴，行政調查與行政檢查及行政搜索之法律關係，法令月刊 60 卷 3 期，2009 年 3 月，頁 67-87。 56. 陳文貴，行政調查與行政檢查及行政搜索之法律關係，法令月刊 60 卷 3 期，2009 年 3 月，頁 67-87。 18.

(22) 主管機關特許始得經營之商業，主管機關依據各該法律之規定對該行業進行檢查，是否仍需法院令狀，則有爭義。基本上人民在經營特許之事業時，主觀上已知悉為遵循法規之義務應定期或不定期接受主管機關之檢查，且檢查之目的是為了保障公共利益，並非為了蒐集犯罪證據。是以，縱此類檢查與搜索無異，在美國亦僅需有法律明文授權即可進行57。此即為所謂「嚴密規範行業」（ The Closely Regulated Business Doctrine ）理論，即受政府嚴密規管之行業，執法人員即毋須依法院核發之令狀，僅須依據法律之授權，即得進入場所檢查。依據美國法之理論及判決，所謂嚴密規範行業，必須合乎 Dewey 判決所建立的三個條件，即政府對於該行業需有顯著的利益而無令狀檢查為有效監管的方式、相關法規對於主管機關檢查之人員、時間、地點、範圍均有明確之規定，不會導致檢查人員有濫權裁量之虞；雖拒絕檢查，國家可以處罰負責人或撤銷執照，但仍不得強行進入檢查。此外，這些行業的場所，已排除相當於住宅之合理隱私期待，政府為了維護更為重大的公共利益，即得依據法律之授權而無須取得法院核可之令狀而進入該等場所進行檢查58。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 我國證交法歷年修正草案曾經欲賦予證券主管機關完整的行政調查權，其條文草案內容為下59：. ‧. 證券交易法草案第 20 條之 1：「主管機關或其指定之調查人員，為調查有價證券募集、發行、買賣有關之資料，得向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示有關文件，或通知有關人員到達辦公處所備詢，被調查者不得妨礙、規避或拒絕。被調查者以調查人員之調查為不當者，得請求主管機關或財政部為適當之處理。被調查者及其他關係人提供帳簿、文據時，主管機關應製給收據，除涉嫌違反本法暨相關法律者外，應於帳簿、文據提供完全之日起七日內發還之；其有特殊情形，經主管機關首長核准者，得延長發還時間七日。主管機關指定之調查人員依法執行公務時，應出示有關執行職務之證明文件；其未出示者，被調查者得拒絕之。」。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 證券交易法草案第 21 條之 1：「主管機關發現違反本法罰則而移送偵查之刑事案件，檢察官起訴或為不起訴處分者，其起訴書或不起訴處分書正本，應送達於主管機關。檢察官就主管機關移送偵查之刑事案件提起公訴者，法院於判決後，應於判決 57. 陳文貴，行政調查與行政檢查及行政搜索之法律關係，法令月刊 60 卷 3 期，2009 年 3 月，頁 67-87。 58. 陳文貴，行政調查與行政檢查及行政搜索之法律關係，法令月刊 60 卷 3 期，2009 年 3 月，頁 67-87。 59. 林國全，證券主管機關之行政調查權，月旦法學雜誌第 39 期，1998 年 8 月，頁 29-37。 19.