《高大法學論叢》 第 10 卷第 2 期（03/2015），頁 45-92
論聯邦德國軍事憲法體系的建
構與落實
范聖孟
*摘 要
德國基本法於 1949 年 5 月 23 日通過後，象徵著德意志聯邦共 和國的成立並確定了德國為一民主、共和、社會福利、法治國家與 客觀的價值體系，有關國防軍事方面，其條文占整部憲法相當之份 量，由歷次修正情形亦可看出對於國防事務的重視，除了聯邦專屬 立法、軍隊派遣與指揮、國家緊急權力以及國會監督與制衡之外， 尚包括良心自由等基本權利保障、軍隊國家化、文人領軍及政治中 立等規定，勾勒出法治國家對軍隊所應具備的條件並建構完整的軍 事憲法體系。 * 國防大學國管中心兼任教師，曾任：國防部海軍司令部法制官、德國慕尼黑國防 大學公法暨國際法中心訪問研究員。 投稿日期：04/19/2014；接受刊登日期：01/08/2015 責任校對：張鋐宜、李佑筑A Study on the Military
Constitutional System of the Federal
Republic of Germany in
Construction and Practice
Seng-Meng Fan
**Abstract
The Federal Republic of Germany was formally established as a democratic, republic, social welfare, rule of law nation and objective value systems after the Basic Law was passed on May 23, 1949. Its share in total articles constitution of considerable proportion with aspects of defense provisions. It also shows the importance of military affairs from the amendments in all past. In addition to the exclusive legislative power of the federation in defense and protection of the civilian population, there are many other provisions, for example dispatch and command the army, national emergency powers and congressional oversight and also include the protection of fundamental rights such as freedom of conscience, nationalization of the military, civilian control and political neutrality, and so on. It is sketched out the military conditions of a principle rule of law nation and also established a military constitutional system.
**
Adjunct Instructor, National Defense University .
論聯邦德國軍事憲法體系的建
構與落實
范聖孟
目 錄
壹、前言 貳、基本權利與兵役義務 一、基本權利 二、兵役義務 參、集體安全與職務協助 一、集體安全體系的運作、監督及審查 二、作為追求國家目標的和平秩序 三、擾亂國際和平行為的懲罰 四、作為國內軍隊派遣的職務協助 肆、聯邦總統職權與國會監督 一、聯邦總統的任命權 二、聯邦眾議院國防委員會 伍、聯邦立法與軍事審判 一、聯邦立法事項 二、軍事審判 陸、武裝部隊與防衛狀況 一、武裝部隊 二、防衛狀況 柒、結語關鍵字：德國基本法、軍事憲法體系、國防軍、軍隊任務、國會監督
Keywords: Basic Law for the Federal Republic of Germany, military constitutional system, bundeswehr, military action, congressional oversight
壹、前言
德國 1919 年威瑪憲法所建構的軍事體系，如帝國總統享有軍隊 統帥權並有代表國家對外宣戰、媾和、締約及國內武力使用等權、 對於作成與軍隊相關之一切命令、處分，須獲得帝國總理或該管部 長之副署始生效力，此外並具有國會解散權。國會方面，除了國防 專屬聯邦立法權限外，並得享有上述帝國總統職權的同意及監督 權、罷免總統及其所任命的總理及部長、連署向法院告發總統及部 長違法等三權分立下的國家權力相互制衡設計，但此層層嚴密監督 與防堵機制，仍難防免帝國總理希特勒在掌握國會多數下獨裁統 治，終致埋下往後不可收拾的地步。 希特勒的奪權雖非與威瑪憲法所設計的軍事條文直接相關，但 二戰後基本法對於執政者的軍事權與國會的監督機制在建構上更為 謹慎，由條文所占整部憲法的份量及歷次修憲中所增添的相互制衡 條款1 ，例如將軍隊的指揮權與命令權區分為平時屬國防部長，於戰 時始移歸聯邦總理；武裝部隊的組成及派遣要求必須以國防為目 的；兵力數量及編制應於預算案中表示；對於各類型的軍事派遣均 應根據基本法明白規定始得出動，此包括國家遭受武裝攻擊或危害 的防衛狀況、防衛或緊急狀況時對於民有財產的保障及交通管制措 施、以及防止自由民主基本秩序遭受緊急危害而支援警察及邊境防 衛隊的派遣，但此等派遣均應受國會同意或承認，如未獲同意或承 1 德國基本法迄今共計 59 次修正，最近一次為 2012 年 7 月 11 日修正第 93 條（聯 邦憲法法院審理案件），但與國防相關之條文主要為 1956 年及 1968 年兩次較為大幅度的增訂及修正。Vgl. dazu Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 111) , Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) auch Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 93) vom 11. Juli 2012 (BGBl. I S. 1478).
認，應即終止行動；而平時有關國防事務亦受國會相關機制如國防 委員會、調查委員會、防衛專員所監督以及保障軍人的基本權利， 俾確保軍隊國家化、依法行政與政治中立。此外，有關軍事審判制 度方面，基本法大致維持威瑪憲法之設計，但僅於防衛狀況發生， 對於派駐國外或在軍艦上服役的軍人實施軍事審判。
貳、基本權利與兵役義務
一、基本權利
（一）條文概要
基本法規定任何人不得被迫違背其良心，武裝服事戰爭勤務， 其細則由聯邦法律定之（第 4 條第 3 項）。人性尊嚴之維護早已成 為當代民主憲政國家顛撲不破之基本原理，按人性尊嚴一詞，已從 傳統倫理道德、宗教或哲學用語，逐漸演化成為法律用語，甚至成 為憲法價值之一部分，或憲法秩序之基礎、憲法作為最高實定法規 範，自有其價值體系，就這層意義而言，人性尊嚴屬憲法價值秩序 中之根本原則，甚至不可侵犯的人性尊嚴，已成為價值體系之基礎， 基本法第 12 條之 1 第 2 項第 1 句所定任何人基於良心理由而拒絕武 裝之戰爭勤務（Kriegsdienst mit der Waffe）者，得服替代勤務之規定，可認係人性尊嚴價值體系之重要內涵之一2 。
（二）良心自由基本權利的保障
按德國 1968 年 3 月 7 日聯邦憲法法院 Dienstflucht 一案 3 之見 2 參見司法院釋字第 490 號解釋王和雄大法官部分不同意見書。 3 BVerfGE 23,191.解，若行為人一再拒絕兵役、社會役之徵召行為，如係基於其所宣 稱之永遠繼續存在之良心決定，則該行為仍應屬基本法第 103 條第 3 項所稱之同一行為。蓋該等決定係基於單一之良心決定而永遠的 拒服兵役，此種良心決定之範圍係原則性的而非個別性的。再者， 行為人透過基於其良心所作成之決定而表現出來的持續反抗兵役行 為，可謂係對國家要求其服兵役之一種反抗，故國家以第一次及其 後續之徵召令要求服役之行為，始終為同一行為。行為人之良心決 定具有嚴肅性及繼續性亦屬顯而易見。行為人於其第一次處罰之後 以及接獲第二次徵召令後，不過再次堅持以前所為永遠拒服兵役之 良心決定，此種過去所為而持續至將來之良心決定，確定了行為人 整體外部行為，從而行為人於接獲第二次徵召時，遵循此一決定進 而拒服兵役，自屬基本法第 103 條第 3 項所稱之同一行為4。 我國司法院在 1992 年 10 月 1 日釋字第 490 號解釋除了認為服 兵役義務無違反人性尊嚴、未動搖憲法價值體系之基礎、與憲法平 等及宗教信仰之保障無牴觸外，另對於若有違反兵役法而符合處罰 之要件者，仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為 重複處罰問題，此顯與與德國聯邦憲法法院認係同一行為迥異，蓋 對於同一行為不得為數次處罰乃受憲法基本權利保障，基本法第 103 條第 3 項之規定具有雙重處罰的遮斷效力（Sperrwirkung）5，亦 即任何人均不得因同一犯罪行為遭受刑法上的多次評價，此種雙重 處罰禁止（Verbot von Doppelbestrafung），乃一事不再理（ne bis in
idem）原則之真諦6。此外，由基本法第 103 條第 2 項「行為之處罰
4
參見司法院釋字第 490 號解釋劉鐵錚大法官不同意見書。
5
Claus Roxin, Gunther Arzt, Klaus Tiedemann, Strafrecht und Strafprozessrecht, 2013, S.112.
6
Ulli F. H. Rühl, Das Grundrecht auf Gewissensfreiheit im politischen Konflikt: Zum Verhältnis von Gewissensfreiheit und universalistischer Moral zu den Institutionen des demokratischen Verfassungsstaates, 1987, S.400.
以行為時之法律規定處罰者為限」可認係同條第 3 項「任何人不得 因同一行為受多次刑罰」限制的限制（Schranken-Schanke）7，亦即 基本法除了要求禁止雙重處罰外，所為之處罰並應遵守罪刑法定主 義。
二、兵役義務
（一）條文概要
基本法第 12 條之 1 規定得國男子自年滿 18 歲起，有在軍隊、 聯邦邊境防衛隊或民防組織服事勤務之義務（第 1 項）任何人基於 良心理由而拒絕武裝之戰爭勤務者，得服代替勤務，其期限不得逾 兵役期限，其細則以法律定之，該法律不得有礙良心判斷之自由， 並應規定與軍隊及聯邦邊境防衛隊無關之代替勤務之機會（第 2 項），應服兵役而未受徵服第 1、2 項所稱之任何一項勤務者，得於 防衛狀況時依法服事以防衛為目的之民事工作，包括保護平民；至 於公法上之勤務，則僅限於為警察之警戒勤務或僅能藉公法勤務始 能完成之公共行政事務，本項第 1 段所稱之工作，得為武裝部隊中 類同公共行政之補給事務；至於被指派擔任補給平民之工作，僅於 生活上急切需要或為保障其安全時，始得允許（第 3 項），在防衛 狀況中，民事衛生及醫療事務，以及固定地點之軍事醫護組織中民 事勤務之需要，如無從以自願方式支應時，則 18 足歲至 55 足歲之 婦女得依法受徵服事該項勤務，不得課予其從事武裝勤務之義務（第 4 項），防衛狀況發生前，第 3 項所稱之勤務僅得依第 80 條之 1 第 1 項之標準為之。為準備第 3 項所稱之勤務而有特別知識及技能之 需要時，得依法強制參加訓練活動，但本項第 1 段之規定不適用之 7Bodo Pieroth, Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, 26.Aufl., 2010, S.302.
（第 5 項），防衛狀況發生時，第 3 項第 2 段所稱範圍之勞動力如 不能以自願方式支應時，則為確保該項需要，得依法限制德國人民 之自由、業務執行或工作地點。防衛狀況發生前，適用第 5 項第 1 段之規定（第 6 項），另有關兵役及代替勤務的法律方面，對於軍 隊及代替勤務之服役人員於服役或從事代替勤務之期間，限制其以 語言、文字及圖畫自由表示及傳布意見之基本權利（第 5 條第 1 項）、 集會自由之基本權利（第 8 條）及請願之權利（第 17 條），但得規 定允許其聯合他人提出請願及訴願（第 17 條之 1 第 1 項），有關國 防及保護平民之法律得規定限制其遷徒及住宅不可侵犯權之基本權 利（第 17 條之 1 第 2 項）。
（二）違背其良心從事戰爭勤務的拒絕
基本法第 12 條之 1 第 1 項之規定，足以顯見男性服役係憲法層 次之義務，故如欲提供其他替代兵役制度，自須另行規範，即同條 第 2 項以下之規定。聯邦憲法法院認為重複對於耶和華見證人以及 其拒絕履行兵役義務判刑為不適當，甚至進一步明白指出良心自由 是「憲法上的至高權利」。關於「義務」服兵役與兵役義務制度設 計之憲法問題，1949 年基本法第 4 條第 3 項規定，任何人不容許被 強迫違背其良心從事使用武器之戰爭勤務。此種基本權利，與信仰 （良心）自由有關，在 1968 年第 17 次修正時，增列替代役 （Ersatzdienst）義務，使任何人基於其良心理由而拒絕服事使用武 器兵役義務時，得改以服替代役。至於替代役之期限，在同項第 3 句並規定，不容許超過兵役之期限，以避免損害拒絕兵役者並可滿 足平等之憲法要求，至於替代役之問題，第 4 句則授權法律加以規 定，但以不得妨害良心決定之自由且必須規定與軍隊編組無關之替 代役之機會作為立法之界限8 。 8 同前註 4。（三）作為良心拒服兵役的替代役制度
1968 年第 17 次修正基本法增列第 12 條之 1，第 2 項規定「任 何人基於良心之理由拒絕使用武器的兵役時，得使負擔替代役之義 務。替代役之期限不容許超越兵役之期限。由法律規定細節，惟不 容許妨害良心決定之自由且亦必須規定與軍隊及聯邦邊界防衛編組 無關之替代役的機會。」此項與第 4 條第 3 項之關聯，聯邦憲法法 院判決，在第 12 條之 1 第 2 項所規定之替代役，是保留兵役義務者 得基於良心之理由拒絕使用武器的兵役，其結果是，當個人符合第 4 條第 3 項第 1 句之要件時，則立法者有義務保障此類兵役義務者 被承認得作為兵役拒絕者，並使其有足夠之安全。由此實務見解似 可得知，第 4 條第 3 項第 1 句與第 12 條之 1 第 2 項第 1 句之構成要 件，均是基於良心之理由拒絕使用武器的兵役。為使兵役與替代役 負擔平衡，第 2 句復要求兵役役期為替代役役期之上限，以避免法 律恣意通過高於一般兵役役期的替代役役期，第 3 句對於規定細節 之法律，除不容許妨害良心決定之自由外，亦必須規定與軍隊及聯 邦邊境防衛隊無關之替代役的機會，此亦為聯邦行政法院見解所支 持9。參、集體安全與職務協助
為了維護周邊及區域安全與和平，基本法規定，聯邦得加入互 保之集體安全體系，並且聯邦得同意限制其主權，以建立並確保歐 洲及世界各國間之持久和平秩序（第 24 條第 2 項），對於擾亂國際 和平共同生活之行為，或以擾亂國際和平共同生活為目的之行為， 尤其是發動侵略戰爭之準備行為均屬違憲並應處以刑罰，供戰爭使 9 同前註。用之武器，其製造、運輸或交易均須經聯邦政府之許可，其相關規 定由聯邦法律定之（第 26 條）。此外，軍隊內部使用方面，基本法 第 35 條對於非屬國防軍本務之事項透過職務協助的規定作為執行 任務的憲法依據，條文規定為，聯邦及各邦之機關應相互提供法律 上及職務上之協助（第 1 項），為維護或恢復公共安全或秩序，遇 有重大事件，如一邦之警察無協助即不能或甚難完成其任務時，得 請求聯邦邊境防衛隊人員或設備之協助，遇有天然災害或重大不幸 事件，一邦得請求他邦警力、其他行政機關、聯邦邊境防衛隊或軍 隊人員或設備之協助（第 2 項），天然災害或重大不幸事件如危及 一邦以上之地區時，如為有效處理所必要，聯邦政府得指示邦政府 利用他邦之警力，或指揮聯邦邊境防衛隊或軍隊單位支持警力，聯 邦政府依本項前段所採行之措施應隨聯邦參議院之要求或於危險排 除後迅即取消（第 3 項），並規定軍事法律應對聯邦之區分為邦及 各邦之特殊地方環境應加以注意（第 36 條）。
一、集體安全體系的運作、監督及審查
為維護和平，聯邦得加入互保之集體安全體系，聯邦得以立法 將主權轉讓於國際組織，各邦於其行使國家權能與履行國家任務之 權限範圍內，經聯邦政府之同意，得將主權托付於周邊國際組織， 聯邦得同意限制其主權，以建立並確保歐洲及世界各國間之持久和 平秩序。此外，為解決國際爭端，聯邦得加入普遍性、概括性或強 制性的國際仲裁協定，因此，履行國際義務，國家因條約，包括聯 合國憲章、軍事同盟協定等，產生國際軍事義務時，執行此項義務 應為軍隊之功能。 德國基本法上之集體安全防衛體系10於 1994 年 6 月 12 日獲得 10Klaus Dau, Parlamentsheer unter dem Mandat der Vereinten Nationen- Anmerkungen
聯邦憲法法院確認，聯合國及北約委託任務之範圍內，國防軍武裝 動用與基本法一致，只是此項動用，基本上應有聯邦眾議院憲法上 的事前同意（vorherige konstitutive Zustimmung）。聯邦憲法法院於 此判決中確認，經聯邦眾議院同意加入之聯合國及北約組織，亦應 同意受其義務所拘束，亦即「立法者同意將相互集體安全防衛體系 納入，此即同意國防軍納編為該體系之一部或在此軍事指揮體系下 同意軍人參與該項軍事任務」。此外，獨立於各聯盟義務之外，聯 邦憲法法院將各種武力之外國使用置於議會保留之下，此可從憲法 中推導出此義務須經聯邦眾議院之事前同意，據此，聯邦眾議院必 須決定防衛狀況，防衛狀況決定做出後，軍隊之最高指揮權由國防 部長移轉為聯邦總理，並且指揮國防軍實行防衛任務。聯邦憲法法 院做出「基本上事前經憲法上之同意」之表述，但此亦有例外，即 聯邦眾議院憲法上關於武裝部隊之同意權行使，在不影響德國之軍 事防衛能力及聯盟之防衛能力情形下，對於與各聯盟或各國際組織 相互一致之臨時決定武力動用，如為情勢急迫，無須事前經議會個 別授權（Einzelermächtigung），但聯邦政府對其所作之決定必須立 即提出於議會，如經聯邦眾議院拒絕之要求，軍隊應立即撤回。此 外聯邦憲法法院亦確認，議會保留並非給予聯邦眾議院有軍隊動用 之發動權（Initiativrecht），即國會議員不得迫使政府進行一項特定 之 軍 動 動 用 ， 此 乃 因 軍 隊 動 用 之 細 項 專 屬 於 聯 邦 政 府 之 事 項 （ausschließlich Sache der Regierung），此包括有關動用實施方式 （Modalitäten）、範圍（Umfang）及持續期間（Dauer）之決定，惟 此仍須事前與各國際組織協調。
zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Juli 1994 zuden Auslandsverwendungen deutscher Streitkräfte, NZWehrr, 1994, heft 5, S.177ff.
二、作為追求國家目標的和平秩序
為了維護和平，聯邦得加入互保之集體安全體系，聯邦得同意 限制其主權，以建立並確保歐洲及世界各國間之持久和平秩序之規 定，乃基本法將和平安全（Sicherung des Frieden）作為國家所追求 的目標之一，除了在基本法前言及第 1 條、第 24 條所提及之外，另 外對於擾亂國際和平共同生活之行為，或以擾亂國際和平共同生活 為目的之行為，尤其是發動侵略戰爭之準備行為，非但屬違憲，並 應處以刑罰（第 26 條第 1 項）之外，所成立之團體或其活動顯已與 刑法牴觸或違反憲法秩序或國際諒解之思想，而不受人民結社基本 權利所保障。由此可知，基本法將原本應規範於刑事法律的犯罪行 為，直接由憲法中明定其違反的法律效果，並要求立法者制定法律 處以刑罰，為國家落實維護世界和平更進一步的具體化 11。對外方 面，政府亦應在防衛及外交政策上，以維護和平為最高指導方針， 進而影響教育、文化發展，作用於合於人類永續生存的社會與經濟 秩序。
三、擾亂國際和平行為的懲罰
對於擾亂國際和平共同生活之行為，或以擾亂國際和平共同生 活為目的之行為，包含刑法分則第 1 章的危害和平罪、叛亂罪、危 害民主法治國家罪 12以及第 2 章的叛國罪、公開國家機密罪、叛國 蒐集與刺探國家機密罪、洩漏國家機密罪、販賣非法機密罪、販賣 誤認為非法之機密罪、叛國的諜報活動罪、秘密職務的諜報活動罪、 11Reinhold Zippelius, Thomas Würtenberger, Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, 31.Aufl., 2005, S.124.
12
Vgl. §80 bis §92b StGB.
危害和平關係罪、叛國的偽造行為等犯罪13
。
四、作為國內軍隊派遣的職務協助
德國國防軍於國內武力使用方面具有嚴格限之限制，僅於防衛 與緊張狀態時（im Verteidigungs- und Spannungsfall），依據基本法 第 87 條之 1 之規定，軍隊為保護人民生命財產及執行防衛任務之必 要時，有權使用武器，而國防軍之職務協助雖可作為警力在技術上 及後勤上之支援，但仍僅限於天然災害或重大不幸事件上。 因此， 原則上國防軍於國內治安上應無動用之餘地，亦無輔助性原則之適 用，因基本法第 35 條對於軍隊受職務協助之範圍僅限於天然災害或 重大不幸事件，並未包含維護或恢復公共安全或秩序，認為公共安 全或秩序屬治安事項，為警察權限，於情況重大無法處理時僅准予 請求聯邦邊境防衛隊支援，軍隊不得介入。德國國防軍歷年在幾次 國內所發生的重大天然災害中，包含 1962 年漢堡水災、1978 年北 德雪災、2002 年易北河沿岸 14 乃至 2013 年東部及南部多邦遭受洪 水氾濫的救災表現深受各界滿意，此乃直接基於基本法第 35 條聯邦 政府派遣國防軍對各邦實施災害救助之要求，對於此種救災公權力 協力行為，性質上既非軍事武力介入亦不屬維護治安的警察權行 使，一般而言，鮮少產生爭議，至多僅發生延遲派遣或救災效率欠 佳的不滿情緒。然而，對於屬典型警察力作用的反恐危安任務派遣 方面則飽受批評，例如 2006 年德國世足賽舉辦前對於是否派遣國防 軍維護賽事安全即招致違憲爭議15，隔年 2007 年德國主辦 G8 工業 國高峰會期間，於會場所在地海利根達姆（Heiligendamm）附近出 13 Vgl. §93 bis §101a StGB. 14
Sven Gareis, Paul Klein, Handbuch Militär und Sozialwissenschaft, 2004, S.279.
15
Institut für Sicherheitspolitik an der Universität Kiel, Jahrbuch Terrorismus 2007/2008, 2008, S.194.
動偵察機及裝甲車嚴密監視抗議人群，亦遭受多方責難，認為聯邦 政府顯已違反基本法第 35 條有關國防軍僅於輔助各邦警力不足時 始得動用軍隊的職務協助規定，聯邦政府即便依第 87 條之 1 第 4 項為派遣，除了目的上應以防止自由民主基本秩序遭受組織性及武 裝暴動者所發動的危害或威脅外，其要件尚必須以警力或聯邦邊境 防衛隊能力上所無法或不足為限，依當時情況觀之，並無任何構成 武裝攻擊之可能，更遑論發生暴動進而戕害聯邦自由民主基本秩序 之可言16 。 近年恐怖活動猖獗，尤其自 2001 年美國 911 攻擊事件後，對於 來自國內所發動之恐怖攻擊，尤其來自空中之威脅事件，依其要件 並非為基本法所規範之防衛狀態，但卻難以憑藉國內治安或邊境防 衛機關應付處理之事件，在其朝野幾經激烈爭辯後，遂於 2005 年 1 月 11 日制定「空中安全法」（Luftsicherheitsgesetz），詳細規定動 用空軍支援各邦警察之措施，對於重大空中意外事件，依據基本法 第 35 條第 2 項第 2 句所規定於面臨特別嚴重的意外事件時，在危險 排除的範圍之內，如認有效制止危害發生之必要，在空域內得動用 軍隊支援各邦之警力，並得在其領空內迫使飛行器降落、使用武器 予以嚇阻或警告射擊 17，此新頒之空中安全任務法，可說是德國國 防軍武力介入國內治安事件之例外規定。然而依據空中安全法第 15 條第 1 項規定，動用措施係防止空中安全法第 14 條第 1 項及第 3 項所稱之特別重大意外事件之發生，如飛機因此而遭受危險時，首 先使用軍隊設備予以監控，並予以警告使其改變航向，如符合於前 開條件，同時軍隊可依據空中安全法第 14 條第 1 項規定出動軍用航 16
Andreas Fisahn, Verfassungsrecht konkret: Staatsorganisationsrecht, 2012, S.85f.
17 BGBl. Jan 2005, 1/ 3 S.83.但其中第 14 條第 3 項授權聯邦政府對遭劫持飛機以武 力直接介入之規定，於 2006 年 2 月 15 日經聯邦憲法法院以該規定違反憲法第 1 條第 1 項人性尊嚴不可侵犯及第 2 條第 2 項第 1 句生命與身體之不可侵犯之權 利保障規定，宣告違憲。Vgl. BVerfGE 115, 118.
空器予以驅逐（abdrängen）、迫使降落（zur Landung zwingen）、 使 用 武 器 嚇 阻 （ Waffengewalt androhen ） 或 給 予 警 告 性 射 擊 （Warnschüsse）。此對於遭受恐怖份子劫持的客機予以射擊規定之 立法目的，乃在確保更多生命財產的安全，然而聯邦憲法法院卻針 對空中安全法中的部分條文宣告無效 18，判決之相關論證，牽涉作 為人性尊嚴重要基礎的生命權保障與人性尊嚴保障間的關係，亦即 遵守生命權量化禁止原則（Quantifizierungsverbot）、不因其目的為 拯救地面人員即得認係履行國家保護義務作為正當化的事由、以及 已超越基本權利主體同意（Einwilligung）作為正當化的範圍19 。 為了因應聯邦憲法法院有關空中安全法判決，有學者認為直接 修正基本法相關條文較為恰當，將第 35 條第 3 項修正為「天然災害 或不幸事件危及數邦時，聯邦政府為有效制止該危害之必要，得指 示他邦警力提供使用或動用聯邦警察及軍隊支援，在危及時得由主 管聯邦部長決定加以延長，聯邦政府應立即作成決定，聯邦政府依 據第 1 句所為之措施隨時依聯邦參議院或於危害排除後立即撤銷派 遣」，第 4 項則以「於遭受第 2 項及第 3 項所規定之特別重大不幸 事件的直接威脅，如警察依其能力無法排除危害時，得派遣軍隊採 取軍事手段（militärische Mittel）予以制止該項危害之發生」，以及 第 87 條之 1 第 5 項修正為「軍隊得依國際法及協助主管機關為派 遣，但應獲得聯邦眾議院同意」20，更臻明確。此外，軍隊國內武 力使用，除了抵禦侵略及弭平叛亂或制變外，應對於特別重大危安 事件的直接威脅，如打擊恐怖活動等事項，訂定判斷標準，以釐清 治安機關與軍隊之權責21。 18 BVerfGE 115, 118. 19 陳靜慧（2008），〈人性尊嚴侵害之違憲審查－兼評德國聯邦憲法法院「航空 安全法判決」〉，《法令月刊》，59 卷 8 期，頁 125-127。 20
Dieter Wiefelspütz, Reform der Wehrverfassung, 2008, S.125.
21
范聖孟、劉育偉、許華孚（2013），〈從德國空中安全法探討軍隊行使警察權防
肆、聯邦總統職權與國會監督
一、聯邦總統的任命權
（一）條文概要
雖德國聯邦總統為一虛位元首，對於屬行政權範疇的軍事事務 概由內閣負責，但基本法仍賦予聯邦總統享有任免武職官員之權力 （第 60 條第 1 項），此與威瑪憲法對於帝國總統所享權限不同，蓋 帝國總統係以直接民主選舉所產生，而聯邦總統除具有憲法機關之 地位外，並不享有完全的國家行政事務，而基本法一方面將聯邦總 統調整為國家虛位元首，另一方面強化聯邦總理實質的權力地位， 聯邦總統儘管未具實權，然依據基本法仍享有國際上為聯邦之代 表、派遣並接受使節、代表聯邦與外國締結條約（第 59 條）、任免 聯邦法官及聯邦文武官員、代表聯邦就個別案件行使赦免權（第 60 條）以及聯邦總理要求信任投票之動議，如未獲得聯邦議會議員過 半數之支持時，聯邦總統得經聯邦總理之請求，於 21 日內解散聯邦 眾議院（第 68 條）等所賦予有別於其他國家虛位元首所扮演之職 權22。（二）任免文武官員的範圍
有關聯邦總統人事權方面僅限於依法任免法官、聯邦公務人 員、軍官及士官（第 60 條第 1 項），並得以此等權力委託其他機關 行使（第 60 條第 3 項），任命聯邦憲法法院法官及聯邦法官另依據 制恐怖活動之界限〉，《中央警察大學國土安全與國境管理學報》，19 期，頁 104。 22 Zippelius, a.a.O.（Fn.11）, S.357.憲法第 94 條及第 95 條之規定辦理，對此等身分之人，聯邦總統僅 具有法律上的審查權，其餘情形，則享有任命審查的實質衡量 （sachliche Angemessenheit）權限，審查程度包括該法官、公務員或 軍人是否符合基本法第 33 條第 2 項所要求的「適當能力與專業成就」 （Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung）或其任命是否具有 「顯不利於國家福祉」等情事加以審查，雖享有此審查權，但仍無 人事政策上之權限23 。
二、聯邦眾議院國防委員會
（一）條文概要
聯邦眾議院為了專業分工而設各類常設委員會以監督各不同之 部會事務，依據基本法第 45 條之 1 組成國防委員會以監督國防事務 （第 1 項），國防委員會並應享有調查委員會之權利。如經其委員 四分之一之建議，有對特定事項進行調查之義務（第 2 項），第 44 條第 4 項所規定調查委員會之決議不受司法審查，於國防事項不適 用之（第 45 條之 1 第 3 項），此外在聯邦眾議院並委派一防衛專員， 以確保人民之基本權利，並協助聯邦眾議院實行議會監督權（第 45 條之 2）。（二）聯席委員會的組成與集會
聯席委員會的組成與運作係在於聯邦眾議院無審議能力時，依 基本法第 115 條之 1 第 2 項規定，由聯席委員會（Gemeinsamer Ausschuss）議決，其條件及程序為：1.情勢急迫須採取立即行動時。 2.聯邦眾議院因不可克服之困難而無法適時集會時。3.聯邦眾議院集 23 Ebd., S.361.會未達法定人數時。4.由聯席委員會以三分之二以上表決通過，及 全體過半議員同意決定，其中至少應獲得該委員會成員過半數同 意。相較於聯邦眾議院，聯席委員會的議決權具有嚴格的替代功能。 然而，聯邦眾議院除了依法定席次進行准否之表決外，並無法做出 其他相關之決議，因為該集會在此時可能會遭受無法克服之阻礙， 或甚至根本無議決之能力，因此只要情勢發展至非採取一個立即的 行動始得排除危險時 24 ，防衛狀況的確認就應由聯席委員會做出。 因此聯席委員會亦可稱為德國在「戰時」的國會。其組成與運作方 式如下：1.組成：依據基本法第 53 條之 1 以及第 115 條之 5 規定聯 席委員會為一個常設的憲法機關，由聯邦眾議院及聯邦參議院共同 組成與運作。委員會三分之二為聯邦眾議院議員及三分之一為聯邦 參議院議員所共同組成，共計 48 位委員。2.運作：聯邦政府必須向 委員會報告有關防衛狀況之各項計畫，此時委員會不得進行修憲， 亦不得移轉主權及重新劃分聯邦領域。 委員會的形成與運作程序相關事項由聯邦眾議院經聯邦參議院 訂定「聯席委員會議事規則」（Geschäftsordnung für den Gemeinsamen Ausschuß）規定之。在基本法增修第 53 條之 1 的條文當時，就聯席 委員會的「權力承受」（Machtübernahme），接續行使聯邦眾議院 及聯邦參議院之權力乙節，朝野間以及學界曾引發激烈爭論，反對 者認為排除原來的憲法機關不用，而去合併聯邦眾議院以及聯邦參 議院之職權後，創設另一個憲法機關。對於聯邦遭受武裝攻擊或威 脅，無法避免地必須採取立即行動之必要時，聯邦眾議院由於遭受 無法克服的障礙而未能就防衛狀況及時集會或做出確認之議決，此 時即由聯邦眾議院與聯邦參議院所共同組成的聯席委員會進行確 認。其組成、集會與議決均在非常時期進行，因此聯席委員會亦被 24
Vgl. Art.115a Abs. 2 Satz 1 GG.
稱為緊急國會（Notparlament）25 。此時不論聯邦參議院是否能夠集 會或有議決能力，只要聯邦眾議院無法進行議決，應立即由聯席委 員會自行做出防衛狀況確認與否之決議，聯席委員會如做出確認之 決議，無須向聯邦參議院請求同意，因為在組成上，聯席委員會的 委員當中係三分之二來自聯邦眾議院，三分之一來自聯邦參議院， 而保有至少三分之二以上比例的民意基礎，而無欠缺民主正當性問 題的存在。反之，如果情形為聯邦眾議院能夠進行集會與議決而聯 邦參議院無法集會與議決時，雖基本法第 115 條之 1 第 2 項未予明 定，但就制度的設計面來看，聯邦參議院的同意權是對於聯邦眾議 院所移請防衛狀況案進行確認，而聯席委員會在此情形無須進行審 議，此未合於基本法第 115 條之 1 第 4 項的擬制防衛狀況之規定， 而具爭議26 。
（三）對於防衛狀況的宣告的審查
對於聯邦總統防衛狀況宣告之確認雖經聯邦眾議院或聯席委員 會做出，但形式上，最終仍應再透過聯邦總統公告於聯邦法律公報 （Bundesgesetzblatt），程序始為完備，如因情勢所不允許而無法公 告於聯邦法律公報時，亦得以其他方式公告，如透過電視或廣播媒 體等方式發布，即為緊急宣告（Notverkündung），但事後仍應儘速 補登於聯邦法律公報，惟無論如何，此 2 種方式均具有憲法上之宣 告效力27。 國內防衛宣告方面，衛狀況的確認由聯邦總統宣告，此與基本 法第 82 條法律公布之規定類似，均由聯邦總統做最後的宣告或公 布，且均應載於聯邦法律公報當中並簽署於該議決之文件上，防衛 25Carl Creifelds, Rechtswörterbuch, 2.Aufl., 1977, S.760.
26
Epping, Hillgruber, Axer, Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn.25 zu Art.115a.
27
Ebd., Rn.24 zu Art.115a.
狀況之確認程序完成後，經聯邦總理或其代理人聯邦部長的副署 後，應立即呈送聯邦總統簽署並宣告，基本法第 82 條第 2 項法律公 布與防衛狀況所規定的生效等待期（Karenzzeit）並不相互適用，因 為防衛狀況的確認既非涉法律亦非關於法規命令，聯邦總統對於防 衛狀況的確認，有形式與實質上的審查權限，以確認是否合憲，如 經審查後發現該確認議決有違憲時，得不予以簽署或宣告，此外聯 邦總理或其代理人聯邦部長亦在其副署的權限內，具有與聯邦總統 相同的形式與實質審查權，如無法刊載於聯邦法律公報，特別是在 當印刷設備遭受摧毀或交通、通信中斷時，則允許以任何其他可能 之方式宣告，此時可藉由其他印刷文件、收音機或電視等宣告。任 何種類的宣告方式均須透過公開的方法進行通知，始生其效力，替 代性宣告（Ersatzverkündung）亦應透過聯邦總統做出，如聯邦總統 缺位或無法做出時，則由其代理人聯邦參議院議長代行，經合法程 序所做出的防衛狀況宣告，如情況允許亦得補刊於聯邦法律公報， 遲延刊登並不影響其確認的效力28。 依基本法第 115 條之 1 第 5 項，如聯邦領域遭受武裝攻擊時， 聯邦總統得經聯邦眾議院或於聯邦眾議院無法行使表決時而經聯席 委員會同意後做出防衛狀況確認之宣告，而該宣告同時具有國際法 上之效力，內容上應特別載明德國與攻擊者、組織或國家處於作戰 之狀態，當聯邦領域遭受攻擊且已產生實害擴大時，更應允許聯邦 總統無須經聯邦眾議院及聯席委員會議決程序而直接做出防衛狀況 之宣告，雖然防衛狀況已經由通常程序而確認，但若對於國內之攻 擊並未遂行時，聯邦總統是否亦應宣告，現行法律並未加以規範。 聯邦總理或其代理人的副署規定方面，防衛狀況一經確認後， 聯邦總統即應就防衛狀況存在做出國際法上的宣告（völkerrechtliche 28
Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd.2, 1980, S.1406.
Erklärungen），其宣告的全部內容及事項必須事前獲得聯邦眾議院 的同意，惟此項宣告必須於聯邦領域受到武力實際攻擊後始得為 之，如聯邦僅面臨威脅的危險狀態，則仍不得為宣告。
（四）對於防衛狀況擬制宣告的確認
防衛狀況的擬制宣告乃聯邦總統依據基本法第 115 條之 1 第 5 項所為之國際法上的宣告，特別是要聲明德國正處在遭受攻擊的戰 爭狀態中，聯邦總統亦得依基本法第 115 條之 1 第 4 項規定，有權 就擬制的防衛狀況進行宣告。此情形的先決條件為情勢危急，聯邦 必須立即的採取行動，而聯邦眾議院遭逢難以克服之障礙而無法即 時開會，經聯席委員會確認後，聯邦總統得做出國際法上防衛狀況 存在之宣告，如情形為聯邦眾議院以及聯席委員會等兩個機關均無 法議決時，如何進行後續，基本法第 115 條之 1 雖無明文，通說認 為此時聯邦總統僅需依基本法第 58 條獲得聯邦總理或其代理人的 副署後即已足，而為防衛狀況之宣告，此種賦予聯邦總統得於遭受 攻擊開始時承認防衛狀況擬制確認的效力，將造成聯邦總統宣告上 的負擔與爭議性，因如循基本法第 115 條之 1 第 1 項由兩院即聯邦 眾議院經聯邦參議院同意，抑或同條第 2 項之聯席委員會多數決同 意之程序，具有相當的民主正當性，而防衛狀況擬制確認賦予總統 等同於前述三個憲法機關所共同具有之權力，決定權繫於總統一 人，且於宣告前，又必須先確定聯邦主管機關是否有事實上無法採 取必要措施之能力等具體狀況，而遭質疑 29 。情形再如聯邦總統及 其所有代理人均缺位而無法做出國際法上的宣告時，則須俟聯邦參 議院或聯席委員會選出聯邦總統的代理人後，再由該代理人行使該 項宣告30 。 29 Ebd., Rn.11 zu Art.87a. 30Epping, a.a.O.（Fn.26）, Rn.27 zu Art.115a.
（五）遭恐怖攻擊時的防衛狀況擬制宣告
德國對抗恐怖活動的經驗自 70 年代即已開始 31，但自 2006 起 聯邦政府始擬定相關計畫，例如遭受如同美國 2001 年 9 月 11 日的 恐怖攻擊時，對於來自領域之外的武裝攻擊，為了阻斷危害得採取 立即的必要措施，如所受攻擊層面持續擴大，以至於聯邦眾議院及 聯席委員會均無法及時做出決定時，只要防衛狀況一詞尚未經由修 憲機關重新定義，以目前之規定，若發生類似美國 911 毫無防備的 恐怖攻擊事件，聯邦總統仍不得享有擬制防衛狀況確認的可能性存 在。（六）國防委員會
基本法第 45 條之 1 第 1 項前段規定聯邦議會應設國防委員會 （Ausschuss für Verteidigung），其立法目的係透過由基本法直接規 定之方式，由國會意思形成程序機關，參與聯邦政府有關國際合作 事項的防衛政策策定、國防事務監督、衝突化解及自衛行為，國防 委員會與外交委員會共同就國際事務相互合作，基於其組織上的權 限，就外交及防衛政策議案提出於議會審議，以強化國會對國防事 務的監督32，該委員會於 1956 年由基本法明白加以規定33，為一常 設委員會。其職權方面，依聯邦眾議院職權劃分，原則上負責有關 31 1972 年 9 月 5 日德國慕尼黑奧運舉辦期間，巴勒斯坦武裝組織代號黑色九月 （Schwarzer September）組織挾持並殺害以色列代表團中的 11 位運動員及教 練，另外造成 1 員警察與 5 名恐怖份子死亡，並逮捕 3 名恐怖份子，但同年 10 月 29 日德國政府卻因釋放該 3 名恐怖份子而與以色列的外交關係造成空前的風 暴。自此事件後，德國始針對恐怖活動進行相關防範措施。Vgl. Dietl, Hirschmann, Rolf, Das Terrorismus-Lexikon: Täter, Opfer, Hintergründe, 2006, S.304. auch Matthias Dahlke, Der Anschlag auf Olympia '72. Die politischen Reaktionen auf den internationalen Terrorismus in Deutschland, 2006, S.1f.32
Hofmann, Hopfauf, Kommentar zum Grundgesetz,12.Aufl., 2011, Rn. 1 zu Art. 45a.
33
Ebd., Rn. 2 zu Art. 45a.
聯邦國防對外軍事行動及盟國防衛合作等事項之議案處理，此外， 有關國防之全部事務，國防委員會均有監督之權力，但如涉及國防 軍國外派遣之事項，除防衛狀況外的國際維和任務，一般而言，均 應邀外交委員會共同辦理34 。另依基本法第 45 條之 1 第 2 項規定， 國防委員會並具有調查委員會之權，如經其委員四分之一之建議， 有對特定事項進行調查之義務，亦即國防委員會除行使其通常職權 外，亦得以特別國會監督機關之地位轉換為調查委員會35 。 國防委員會作為調查委員會時有證據認定之權力，有關證據取 得程序、證據評斷及對外新聞發言等事項，均依調查委員會法 （Untersuchungsausschussgesetz）之規定實施 36，此外，並不受證據 公開取得要求之限制，亦即基本法第 45 條之 1 第 3 項所稱第 44 條 第 1 項，於「國防事項不適用」之規定，並不適用同法第 44 條第 1 項第 2 句調查委員會應「舉行公開會議聆聽必要證據」之規定。如 以國防委員會地位為證據調查時，原則上仍得不予公開，尤其對於 機敏性國防事務的事實調查，仍應依第 45 條之 1 第 3 項排除公開條 款進行案件調查 37，以防免肇生國防機密外洩，因此在學理上稱之 為 國 防委 員會 國防 領域 的調 查專 屬（ Untersuchungsmonopol des Verteidigungsausschusses auf dem Gebiet der Verteidigung）38，而認第 45 條之 1 第 1 項及第 2 項對於第 44 條而言具有特別法（lex specialis） 之 地 位 ， 同 時 亦 屬 聯 邦 眾 議 院 議 事 規 則 自 律 （Geschäftsordnungsautonomie des Bundestags）之範疇39
，惟調查範
34
Ebd., Rn. 7 zu Art. 45a.
35
Ebd., Rn. 8 zu Art. 45a.
36
Vgl.§34 Abs.4 PUAG.
37
Hofmann, a.a.O.（Fn.32）, Rn. 8 zu Art. 45a.
38
Epping, a.a.O.（Fn.26）, Rn.9,12 zu Art. 45a.
39
Harald Georgii, Falk Mäde, Öffentlichkeit im Verteidigungsausschuss als Untersuchungsausschuss, Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Ausarbeitung , WD 3–464/09, 2013, S.6.
圍仍僅限於與國防軍事有關之事項，如未涉前開事項者，即不得逕 自加以限制，而仍應依第 44 條第 1 項予以公開。
伍、聯邦立法與軍事審判
一、聯邦立法事項
（一）條文概要
基本法將包括平民保護在內的國防事務以及戰爭受害者、遺族 之照顧以及前戰俘救濟等納入聯邦專屬立法權（第 73 條），其中有 關國防及平民保護，依第 80 條之 1 規定，於基本法或一聯邦法律中 規定，僅得依本條之規定發布命令、於聯邦眾議院確認已進入緊急 情況或其特別允許時，始得為之，遇有第 12 條之 1 第 5 項前段及第 6 項 2 段之情形，緊急狀況之確認及特別允許需要投票數三分之二 之多數（第 1 項），基於第 1 項命令所為之措施，如經聯邦眾議院 要求，應予撤銷（第 2 項），違反第 1 項所為之命令，如係基於國 際機關經聯邦政府同意在條約之範圍內所為之決定，亦得允許。依 本項所採之措施，如經聯邦眾議院多數要求，應予撤銷（第 3 項）。（二）國防專屬立法的範圍
1871 年俾斯麥憲法規定帝國對於帝國軍事及海軍有監督與立 法權（第 4 條第 14 款），1919 年威瑪帝國憲法亦規定帝國對於軍 事事項有專屬的立法權（第 6 條第 4 項），基本法制定後，國防範 圍內所含括人民的保護規定係 1968 年 4 月 2 日修憲時所增列之內 容，在此之前國防軍係依據 1960 年 12 月 20 日聯邦憲法法院「拒絕 服戰爭勤務」（Kriegsdienstverweigerung）一案判決所認為「防衛應包含滿 18 歲以上成年男子的兵役義務及對於人民的保護」40 ，有關 義務役兵役之規定，於 1968 年 6 月 25 日所增訂，而軍隊勤務關係 之規定如從事人民保護工作的勤務規定等，防衛的內容則包含了武 裝防衛、國防行政、兵力補充、國防軍備等事項，因此不僅僅專指 國防與軍備，對於防止對於德國武力攻擊的任何防備的非軍事性的 措施亦應包含在內，就防衛的內容而言，平時仍較戰時來的狹隘， 基本法第 87 條之 1 第 2 項所稱之「為國防目的以外之武裝部隊，僅 於本基本法明白規定時始得派遣」乃專指防衛以外之事務而言，並 非第 73 條第 1 項第 1 款所稱之聯邦專屬立法權限41 。
（三）防衛目的的平民保護
基本法特別要求聯邦對於與防衛目的有關的事項負有提供人民 保護之責，如防護設施的設置及防空演習的實施等，基本法明確要 求僅限於「防衛」之目的，而將其他危害排除在外，以防止聯邦為 了保護人民而具有漫無限制的立法權限，例如於平時、戰時、防空 演習，為保護人民的地下防空設施的使用方式等，有鑑於二戰期間 人民遭受的武力的攻擊，必須將人民保護之事項特別由基本法加以 規範42。（四）戰爭受害者及戰爭遺族的照顧
有關基本法第 73 條第 13 款所規定之戰爭受害者及遺族之照顧 及對於前戰俘救濟之事項，係 2006 年 8 月 28 日所增訂，此乃基於 同法第 74 條第 1 項第 10 款修正前所規定對於身體之「戰爭受害者 及戰爭遺族的照顧」及對於身體及財產受害之「前戰俘救濟」規定 40 BVerfGE 12, 45. 41Ingo von Münch, Philip Kunig, Grundgesetz-Kommentar BandⅡ, 6. Aufl., 2012, Rn.9 zu Art.73.
42
Ebd., Rn.10 zu Art.73.
而來，就戰爭受害者而言，此並不限於國際法上所承認戰爭之參與 者，對於受戰爭影響所波及所導致其身體或健康遭受損害之人民亦 包含在內，而所稱遺族則指人民因戰爭而死亡所遺留之家屬而言。 所稱之戰俘乃依據國際法（1949 年 8 月 12 日關於戰俘待遇的日內 瓦第 3 公約第 4 條）之規定，德國於 1954 年 1 月 30 日頒布 1987 年 2 月 4 日修正之戰俘損害賠償法43，將戰俘定義為從事軍事或類 似於軍事勤務而受俘虜或被外國部隊所捕獲之人而言（第 2 條第 1 項第 2 句）44 。
（五）發生「外部」的緊急狀況
基本法第 80 條之 1 為 1968 年 6 月 25 日所增訂的緊急修法機 制，並非以政府草案提出於共同委員會，而係保留由聯邦眾議院全 體大會，主要之目的在於衝突的預防措施，對於預期特定之防衛狀 況、緊張狀況、聯盟約定事件（Bündnisbeschlussfall）以及危機事件 等緊急狀態而導致聯邦眾議院認有必要適用緊急狀態規定，且此種 狀態僅針對來自「外部」所發生的緊急狀況，而尚不包括第 87 條之 1 第 4 項第 1 句「為防止對聯邦或一邦存在或自由民主基本秩序之 緊急危險，如有第 91 條第 2 項之情形，而警力及邊境防衛隊已不足 應付時，聯邦政府得派武裝部隊支援警察及邊境防衛隊，以保障民 有財產並對抗有組織之武裝叛亂分子」以及第 91 條第 1 項「為避免 威脅聯邦或一邦自由基本秩序或存在之緊急危險，一邦得要求他邦 警力及其他行政機關或聯邦邊境防衛隊之人力設備協助」之情形， 第 80 條之 1 涉及聯邦德國在國際法上的國家完整性，不僅適用於防 衛狀況發生前，對於發生在第 115 條之 12 第 2 項與同條第 3 項間之 期間，亦適用之，但第 80 條之 1 並不適用於 2002 年 1 月 9 日所頒 43Vgl. dazu Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz vom 30. 1. 1954 in der Fassung vom 4. 2. 1987.
44
Münch, a.a.O.（Fn.41）, Rn.52 zu Art.73.
布的國際反恐法所稱之威脅狀況45 。
（六）限制職業軍人的選舉權
有 關 人 民 參 政 權 的 限 制 ， 早 在 1849 年 保 羅 教 堂 憲 法 （Paulskirchenverfassung）即規定，任何人均不得同時擔任兩議院議 員（第 97 條），帝國部長不得擔任國家議院（Staatenhaus）議員（第 123 條），如國民議院（Volkshaus）議員任職帝國行政機關或接受 擢升者，則應重行辦理補選，其議員職位仍保留至補選完成時（第 124 條）。1871 年帝國憲法規定，公務員得無假參選帝國眾議院議 員。帝國眾議院議員同時受有其他帝國或各聯邦國公職俸給者，受 最高薪俸等級之限制，除喪失帝國眾議院之席位及表決權外並應辦 理補選（第 21 條）。1919 年威瑪帝國憲法規定，所有官員及軍人， 如為參與帝國眾議院或邦眾議院候選者，候選人得依其所在地，給 予為準備選舉所需之必要請假 46 。基本法公布後，軍人的選舉權與 被選舉權，規定於第 137 條，明定公務員、公務機關雇員、職業軍 人、限期志願軍人及法官，於聯邦、各邦及各鄉鎮中之被選舉權， 得由立法予以限制（第 1 項）。 聯邦德國憲法機關之設置係依據權力分立原則而來，而憲法第 137 條之限制規定乃在於防止行政機關與國會間權力分立混淆或衝 突之危險，第 1 項所稱職業軍人之被選舉權得加以限制之規定，乃 因職業軍人係基於志願入營，從事常備役之軍事勤務，此種活動之 軍人乃軍人法所稱之職業軍人的勤務關係（第 1 條第 1 項第 2 句）， 但職業軍人隨著擔任聯邦或邦眾議院議員而喪失軍職身分（第 46 條第 2 項第 5 款），限期志願役軍人（Freiwilligen Soldaten auf Zeit） 方面，乃同樣基於志願入營從事軍事勤務活動，而具有軍人的勤務 45 Ebd., Rn.2 zu Art.80a. 46 Ebd., Rn.1 zu Art.137.關係（第 1 條第 2 項第 2 句），其去職則適用軍人法第 46 條第 3 項第 5 款職業軍人對於擔任聯邦或邦眾議院議員之規定（第 55 條第 1 項）辦理，但對於義務役軍人之規定，基本法並未明文，然依據 兵役法（Wehrpflichtgesetz）之規定則予以同意，並以義務役軍人自 提出候選聯邦眾議院或邦眾議院或歐洲議會議員及當選後具有議員 身分其間，保留未服完之義務役兵役役期於議員卸職後繼續服勤（第 12 條第 3 項）47。
二、軍事審判
（一）條文概要
基本法有關軍事審判的制度規定於第 96 條，條文規定聯邦得設 置管轄武裝部隊之軍事法院為聯邦法院，此等法院僅於防衛狀況或 對派駐國外或在軍艦上服役之武裝部隊成員，行使刑事管轄權，其 細節由聯邦法律定之，此等法院業務範圍屬聯邦司法部長監督，其 專任法官應具有充任法官之資格（第 2 項），並規定軍事法院之最 高上訴法院為聯邦最高法院（第 3 項）。（二）軍事審判的實施與軍人紀律懲罰
1949 年基本法公布施行後，德國現役軍人無論犯一般刑事法律 或防衛刑法所列之罪，均由普通司法機關審判與管轄，迄今德國仍 未援引基本法第 96 條第 2 項授權立法機關制定法律設置軍事刑事法 院，司法實務上對於派駐國外或在軍艦上服勤官兵之犯罪均由有土 地或事物管轄權之普通法院審理，就理論上而言，只要聯邦政府未 通過立法設置軍事法院，普通法院即對軍人之犯罪案件有當然之審 47 Ebd., Rn.14 zu Art.137.判權與管轄權，適用通常程序，即依據德國刑事訴訟法審問、追訴 及處罰，而非必然應針對該等人員犯罪另行設置軍事法院進行審 理。德國學界一般認為平時未實施軍事審判的理由為：1.傳承威瑪 憲法平時軍、司法審判一元化的設計制度。2.納粹德國的寒蟬效應 與反思。3.基本法制定當時的時空環境與妥協。4.隔絕軍隊對於司法 權的不當干涉。5.「穿著軍服的公民」的新時代思維。此外對於主 張反對常設軍事審判之論點則包括：1.軍事審判易淪為獨裁專制下 的工具。2.基本法並未強制國會立法。3.設置軍事法院不符經濟效 益。4.普通法院現況運作情形良好，無另設軍事法院之必要性。5. 普通法院法官的專業能力不容質疑。6.基本法聯邦司法權一元化之 要求。7.軍人不得同時擔任法官。8.軍事審判違反憲法平等原則。48 另依德國防衛紀律法（Wehrdisziplinarordnung）第 33 條第 3 項規 定，軍人過犯發生後，經各部隊紀律長官（Disziplinarvorgesetzte）49調 查終結，如認該行為顯涉刑責，即應移送案件管轄之司法檢察機關偵 辦 50 ，該項規定已成為德國現役軍人犯罪由部隊長移送普通法院辦 理的主要法源依據，雖然如此，即便派駐國外或航行中船艦之軍人 犯罪仍依該項規定移送司法辦理，自無考慮是否應依據基本法第 96 48 此外，主張平時常設軍事審判之論點則有：基本法委託立法要求、維護軍紀與 保持部隊戰力、軍隊現況已符合實施軍事審判的要件、普通法院法官對軍事案 件欠缺專業判斷能力、冗長訴訟程序難收整飭軍紀實效、平時設置軍事法院以 備戰時所需、普通法院對軍事案件難形成一致見解、眾多民主國家實施軍事審 判。參見范聖孟（2011），〈德國軍事審判制度之研究〉，《刑事法雜誌》，55 卷 3 期，頁 146-156。 49 所謂紀律長官，依據防衛紀律法乃有紀律權之軍官以及同單位之部隊長經國防 部長授與執行特定任務者，有權作出紀律處分及作出其他紀律長官權限內所為 必要之決定與處分之人，國防軍最高紀律長官為國防部長。Vgl. §27Abs.1 WDO. 50 德國防衛紀律法第 33 條第 3 項：「瀆職如涉及犯罪，為維持軍隊秩序或犯罪種 類或不法之嚴重程度或責任所必要者，紀律長官不受第 1 項應審核之限制而將 案件移交至該管刑事追訴機關，該懲罰案件得中止至訴訟程序終結為止，因該 刑事訴訟程序所生之其他未確定訴訟者亦同。」Vgl. §33 Abs.3 WDO.
條第 2 項的授權條款要求立法機關另行制定法律設置軍事法院對該 過犯軍人行進行審理，此外，亦未區分所犯究屬刑法抑或防衛刑法 （Wehrstrafgesetz）所列之罪名，審判權一律歸屬普通法院51。
（三）軍人犯罪的管轄
案件管轄規定方面，德國刑事訴訟法第 8 條規定，以犯罪人住 居地定管轄法院，對於外國犯罪之人則應依同法第 9 條以犯罪人返 國後之緝獲地法院管轄，然派駐國外軍人犯罪如何定管轄法院？此 時應準用德國民法第 9 條第 1 項以犯罪軍人在國內最後駐紮地法院 管轄，亦即以派駐國外軍人在國內的最後一次所駐紮地為其住所， 由該住所之管轄法院辦理52 。 案件偵查方面，就目前德國現行法律而言，軍人犯罪應適用刑 事訴訟法，但對於派駐國外軍人犯罪的證據調查事項，已涉及所在 地國家司法主權的完整性，使得檢察官在證據取得上產生相當之困 難度，例如對於他國人民的訊問及強制處分等。依據德國國際司法 互助法（Internationales Rechtshilfegesetz），政府得與他國簽訂司法 互助協定，協定國雙方均有協助司法調查之義務，除了引渡犯罪人 及訊問被告、證人之外，尚有證據保全、搜索、扣押等強制處分53， 但迄今德國除了與北約國家間有簽定司法協定外，其他海外駐紮部 隊國家如阿富汗、科索沃、波士尼亞、索馬利亞及蘇丹等國則未曾 簽定。因此，透過部隊紀律長官或法律專員的職務協助（Amtshilfe） 似乎較為可行之選項，此通常發生在已移送檢察官偵辦之案件，檢 察官認涉案未明確或證據薄弱，如遽以召回犯罪嫌疑人訊問，對於 51Karen-Birgit Spring, Brauchen wir in Deutschland eine Militärgerichtsbarkeit? 2008, S.46
52
Vgl.§8 Abs.2StPO auch §9 Abs.1 BGB.
53
Karl-Friedrich Nagel, Beweisaufnahme im Ausland, 1988, S.10 zitiert nach: Spring, a.a.O.（Fn.51）, S.55.
部隊任務執行或其名譽恐造成重大影響時，委託部隊紀律長官或法 律專員協助偵辦，協助範圍包括訊問犯罪嫌疑人及證人、犯罪處所 的證據調查及證據保全等事項 54 ，經調查後足認罹涉刑章後，因未 具審判權，而仍必須遣送回國內接受司法審判，但恐生疑問的是， 無論稱機關協助或職務協助，均以行政機關間相互提供法定職權內 之協助，然司法機關之協助必須以受委託機關本身即具有辦理受委 託事項之偵、審權力與資格為限。 案件審理方面，普通法院於一般刑事庭之外得另設軍事案件法 庭，受理軍人犯防衛刑法所列罪名之案件，依據德國刑事訴訟法之 參審規定，其組庭方式，一般案件由 3 人審理，審判長由普通法院 法官擔任，另兩名參審官（Schöffe）由軍隊選派高於被告官階之軍 官充任；重大案件由則 5 人審理，其中 3 人為普通法院法官，另兩 人為軍隊派任之軍官擔任，聯邦法院下一級之地方法院軍事案件法 庭按區域分設。
（四）實體法的適用
實體法的適用方面，依據德國刑事訴訟法，普通法院對軍人有 審判權，法官自應對於軍人所犯普通刑法或防衛刑法之罪一併加以 審理。刑法第 1 條亦明白宣示，刑法不論犯罪人之身分，僅論其行 為本身是否構成犯罪，因此，所稱之身分應包含所有一般人民及軍 人在內。防衛刑法的適用方面， 防衛刑法為普通刑法之補充規定， 補充刑法對於軍事犯罪所無之規定，例如違反職役職責罪章（第 15 條至第 18 條）、違反下屬義務罪章（第 19 條至第 29 條）、違反長 官義務罪章（第 30 條至第 41 條）及其他軍事犯罪（第 42 條以下）， 此外，防衛刑法第 3 條第 1 項亦規定，防衛刑法未規定者，適用普 通刑法，因此有稱防衛刑法為「普通刑法本質相同的特別刑法」 54BT-Drs 15/3508 zitiert nach: Spring, a.a.O.（Fn.51）, S.56.
（wesensgleiches Sonderstrafrecht）55 。
陸、武裝部隊與防衛狀況
一、武裝部隊
（一）條文概要
基本法規定於承平時期賦予國防部長對武裝部隊有命令指揮之 權（第 65 條之 1），但如防衛狀況一經宣布，武裝部隊之命令指揮 權則移歸聯邦總理（第 115 條之 2），防衛狀況下的政府運作機制 包含軍隊命令與指揮權的移轉以及立法權限的變更，亦即平時受國 防部長指揮與命令的國防軍及所屬各級部隊，一旦防衛狀況經宣告 生效後，無須經任何之程序，軍隊命令與指揮權立即、自動、當然 的移轉至聯邦總理 56，此項於戰時集中權力於內閣總理一人之規 定，雖能集中事權、權責分明亦具軍隊指揮的民主正當性，然在草 擬當時仍受到相當之爭議。 武裝部隊的建立方面，基本法第 87 條之 1 規定，聯邦為國防而 建立武裝部隊，其兵力數量及編制原則應於預算案中表示之（第 1 項），為國防目的以外之武裝部隊，僅於本基本法明白規定時始得 設置（第 2 項），在防衛狀況及緊急狀況時，武裝部隊如因執行其 防衛任務有必要，有權保障民有財產並監管交通管制。此外在防衛 狀況及緊急狀況時，如為支援警察之措施，亦得交付武裝部隊保障 民有財產；在此情形，武裝部隊應與該管機關共同為之（第 3 項）， 55 Spring, a.a.O.（Fn.51）, S.47. 56 Stern, a.a.O.（Fn.28）, S.1419.為防止對聯邦或一邦存在或自由民主基本秩序之緊急危險，如有第 91 條第 2 項之情形，而警力及邊境防衛隊已不足應付時，聯邦政府 得派武裝部隊支援警察及邊境防衛隊，以保障民有財產並對抗有組 織之武裝叛亂分子。如經聯邦眾議院或聯邦參議院之請求，武裝部 隊之指派應即中止（第 4 項），另有關於國防行政之規定方面，第 87 條之 2 規定，應由其本身具有下級行政機構之聯邦自設行政機關 掌管之，其範圍包含人事及武裝部隊物資所需之直接供應事項，但 有關傷病官兵之救濟或營建工程等事項，除經聯邦參議院同意之聯 邦立法規定者外，不得交由聯邦國防行政機關管理，授權國防行政 機關干預第三人之權利之立法，亦須獲得聯邦參議院之同意，但有 關人事之法律則不在此限（第 1 項）。
（二）國防部長的指揮權限與指揮權移轉
基本法第 115 條之 2 規定當防衛狀況發生時，政府首長與最高 軍隊指揮權人（Oberbefehlshaber）的職權統一，集中由一人即聯邦 總理指揮 。其他有關進入防衛狀況後之重要事項，另規定於基本法 第 10 章之 1 共 11 個條文當中，在進入防衛狀況前聯邦國防軍的指 揮與命令權係依據基本法第 65 條之 1 的規定屬於國防部長的權責， 而立法權限的變更方面則包含 1.立法權限的擴張：基本法第 115 條 之 3 第 1 項規定，防衛狀況發生時，屬於各邦立法管轄範圍之事件， 聯邦亦有共同立法權，亦即防衛狀況一經宣告，聯邦取代與行使平 時各邦立法機關之權限，此乃聯邦立法權的擴張，但所通過之法律 須獲聯邦眾議院同意。 （三）防衛目的使用 1990 年兩德統一後，德國成為一個主權完整國家，為因應國家 新局面，除政治、外交之外，也促使藉此修正安全政策綱要，包含 反制國際恐怖組織、消除大規模毀滅性武器使用的擴散、動用軍隊維護國際秩序、參與解決區域危機或調和衝突等事項，基本法第 87 條之 1 第 1 項即賦予聯邦政府設置軍隊，享有憲法上所保障之地位， 依同條第 2 項（軍隊防衛目的外之動用）、第 3 項（防衛狀況及緊 張狀況時的軍隊作為）及第 4 項（自由民主基本秩序遭受威脅時的 軍隊作為）之規定執行上述任務57 。 國土防衛之規定方面，基本法第 87 條之 1 第 1 項確認軍隊設立 之目的為防衛，而主要任務乃國土防衛（Landesverteidigung），其 內涵包括加入互保之集體安全體系（基本法第 24 條第 2 項）、防衛 狀況及緊張狀況時的軍隊作為（基本法第 87 條之 1 第 3 項）、自由 民主基本秩序遭受威脅時的軍隊作為（基本法第 87 條之 1 第 4 項）、 遭受武裝攻擊或威脅時防衛狀況的確認及公告程序（基本法第 115 條之 1）、軍隊指揮權的移轉（基本法第 115 條之 2）、聯邦與各邦 共同立法（基本法第 115 條之 3）、緊急立法程序（基本法第 115 條之 4）、聯席委員會取代聯邦眾議院及聯邦參議院地位（基本法 第 115 條之 5）、聯邦對各機關或地方政府的命令權（基本法第 115 條之 6）等。
（四）非武力的任務派遣
基本法第 87 條之 1 第 2 項要求有關防衛目的以外的軍隊動用， 亦應於基本法中明白規定，亦即非基於憲法明文，即便性質屬防衛 目的以外之非武力行使事項，聯邦政府亦不得恣意為之，否則恐有 違憲之虞，例如同法第 24 條第 2 項（為維護和平加入集體安全體系） 及第 35 條第 2 項（天然災害或重大不幸事件的軍隊協助）及第 3 項（災害或事件擴大時指派軍隊支援警力），此外尚有經聯邦憲法 法院所確認依聯合國決議調派軍隊參與國際維和任務之派遣58。 57Ebd., Rn. 1 zu Art. 87a.
58
BVerfGE 90, 286.
（五）緊急狀況時的人民保護
有關緊急狀況時的人民保護之事項，基本法第 87 條之 1 第 3 項 所 稱 之 防 衛 狀 況 或 緊 張 事 件 ， 屬 外 部 緊 急 狀 況 （ äußerer Notstand），賦予軍隊在發生該等事件時有保護人民及執行交通管制 任務之權限，此乃軍隊透過防衛或緊張事件的發生，以間接方式所 獲致的執行力（Vollzugsgewalt）；而第 87 條之 1 第 4 項所稱之防 止對聯邦或一邦存在或自由民主基本秩序之緊急危險，屬內部緊急 狀況（innerer Notstand），賦予軍隊於發生該等事件後，在遭受威 脅之邦本身無法制止危害且警力及聯邦邊境防衛隊亦不足應付時， 得派遣支援警察及邊境防衛隊，以保障民有財產及對抗武裝叛亂組 織59。二、防衛狀況
（一）條文概要
基本法將防衛狀況詳細規定於基本法當中，首先於第 115 條之 1 規定為聯邦領域遭受武裝力量攻擊或此種攻擊迫切威脅，而此種 防衛狀況之確定，須獲由聯邦眾議院經聯邦參議院之同意，此種確 定係基於聯邦政府之請求，並應有三分之二之投票數，其中並至少 應包括聯邦眾議院議員過半數（第 1 項），如情勢急迫須採取立即 行動，而聯邦眾議院因不可克服之困難而無法適時集會或未達法定 人數時，則由聯席委員會以三分之二之投票數決定之，其中至少應 包括該委員會成員過半數（第 2 項），該項確定應由聯邦總統依據 第 82 條於聯邦公報中公布之。如此一作法不能及時完成，則以其他 方式公布，但嗣後如情勢許可應補載於聯邦公報（第 3 項），如聯 59Hofmann, a.a.O.（Fn.32）, Rn. 1 zu Art. 87a.
邦領域遭受武裝力量攻擊，而該管聯邦機關無法立即依第 1 項前段 予以確定，則該確定視為已決定並自攻擊時生效。聯邦總統應於情 勢許可時立即公布此一時間（第 4 項）。
（二）防衛狀況的定義與範圍
基本法第 115 條之 1 第 1 項第 1 句首先針對何謂防衛狀況予以 定義，即「聯邦領域遭受武裝力量攻擊或此種攻擊迫切威脅時，此 防衛狀況之確定，由聯邦眾議院經聯邦參議院之同意決定之」，前 段所稱「聯邦領域遭受武裝力量攻擊或此種攻擊迫切威脅時」為實 質的先決條件（materielle Voraussetzung），以遭受攻擊或威脅為要 件；而後段所稱「由聯邦眾議院經聯邦參議院之同意決定之」則為 形式上的確認行為（formeller Feststellungsakt），發生此狀況以外之 事件即非防衛狀況，此等事件並不會產生憲法上的效果60。 防衛狀況的適用範圍包括：1.聯邦領域：所遭受之攻擊必須是 針對聯邦領域，即國際法上所確認的德意志聯邦共和國領域。如被 攻擊之區域為德國主權所及之其他地區（Hoheitsgewalt unterliegende Orte），則非構成防衛狀況有關受攻擊地之要件 61，例如具有擬制 領土地位的德國船艦、航空器及駐外使館等。惟基本法第 115 條之 1 第 1 項第 1 句所稱之聯邦領域尚包括由多國共同管領而具地方自 治權能，且在受許可範圍內追求自己的國家行政目標之共管地 （Kondominien）62，以及一國領域之一部為他國領土所包圍，或基 於 既 成 的 天 然 條 件 ， 必 須 越 過 他 國 領 土 始 得 到 達 國 土 之 飛 地 （Exklaven）63 。2.盟國：如盟國遭受攻擊則不構成防衛狀況，例如 60 Stern, a.a.O.（Fn.28）, S.1397. 61 Ebd., S.2318. 62Josef A. Alpmann, Alpmann Brockhaus Fachlexikon Recht, 2.Aufl., 2005, S.804.
63
所稱「飛地」亦即在他國境內的本國土地而言。Klein, Schubert, Kost (Hrsg.), Das Politiklexikon, 4. Aufl., 2006, S.104.
依據北大西洋公約（Nordatlantik-Vertrag）64 之規定對盟國提供軍事 支援。同樣的，德國軍隊加入聯合國之行動，亦被認為非防衛狀況。
（三）防衛狀況的構成要件
武裝攻擊的組成與型態方面，基本法第 115 條之 1 第 1 項所稱 之武裝攻擊必須聯邦領域遭受立即的、自國外而來的攻擊，亦即進 行武裝攻擊必須是要侵犯國際法上所欲保護的國際法主體範圍，如 僅以武力恫嚇或具敵意的武裝挑釁、以滲透或潛伏的武力入侵或顛 覆（Subversion），應非屬防衛狀況65，但於聯邦領域內進行游擊等 戰術攻擊則仍可構成宣告防衛狀況之要件。反之，基本法第 115 條 之 1 第 1 項第 1 句並不適用於情報人員、陰謀破壞活動的潛入，即 便是受外國武力支援的反叛組織或團體所進行的國內動亂事件，如 內戰（Bürgerkrieg）等，亦不屬防衛狀況之範圍，此等事件應屬基 本法第 87 條之 1 第 4 項及第 91 條所稱之「有組織的武裝叛亂分 子」66。所受攻擊條件必須是藉由「武裝力量」的威脅或攻擊，始 得構成發布防衛狀況之「受武力攻擊」要件，此應與聯合國憲章第 2 條第 2 項所稱「對於領土的完整性或政治的獨立性使用武力」之 定義相同。而其他以非和平的方法作為解決爭端的手段，如經濟封 鎖、經濟或外交制裁或甚至以宣傳戰方式進行影響等，均非條文所 稱之攻擊67 。 危害程度的判斷方面，雖敵軍所使用之武器如飛彈或戰機尚未 到達聯邦領域而不構成，但經判斷如已面臨直接的武力威脅（Angriff 64 北大西洋公約第 5 條訂有條約國的協助條款（Beistandsklausel），即條約國如遭受 攻 擊 時 有 相 互 提 供 軍 事 協 助 之 義 務 。 Vgl. Sascha Dietrich, Europäische Sicherheits- und Verteidigungspolitik, 1.Aufl., 2006, S.47.
65
Epping, a.a.O.（Fn.26）, Rn.3 zu Art.115a.
66
Ebd., Rn.4 zu Art.115a.
67
Ebd., Rn.5 zu Art.115a.
