由德沃金裁判理論論著作權存續期間的延長 —以Eldred v. Ashcroft案為中心— - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：指導教授：陳起行博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 由德沃金裁判理論論著作權存續期間的延長. ‧. —以 Eldred v. Ashcroft 案為中心— 案為中心—. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：研究生：林倍志撰. 中華民國九十八年六月.

(2) Graduate Institute of Law College of Law National Cheng-Chi University Master Thesis. 政治大. Advisor：：Chen, Chi-Shin, S.J.D.. 立. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. sit. n. al. er. io. Eldred v. Ashcroft—A Case Study of Copyright Term Extension Based on Dworkin's Theory of Adjudiction. Ch. engchi. Lin, Pei-Chih June, 2009. i n U. v.

(3) 謝辭終於把論文完成了，在政大的日子也將告一段落，在這裡的四年我認識了好多真心的朋友與照顧我的師長，感謝老天讓我有機會在這裡學習與成長。從大一進入法學院至今也經歷了十個年頭，這十年來經歷了大學、研究所、國考、受訓與實習，在這人生最精華的十年裡，伴著我的除了恣意寫下的青春，還有無盡的法律條文與考古題。如果說我有什麼值得驕傲的事，那就是這一路上我有好多真心的朋友與家人，朋友們和我一起同甘共苦，一起努力準備國家考試，家人們無怨無悔的當我的後盾。在充滿法條和考古題的歲月裡，一起念書、討論、旅行、吃火鍋、燒肉、以及打世紀是我們最美好的回憶。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 我有好多想感謝的人，也許簡短的文字無法完全表達出你們對我的重要與我對你們的情感，但是寫下來的都是我曾經擁有過的美好，不只是寫在這裡，更寫在心裡。. sit. y. Nat. n. er. io. 最感謝的是我的外婆—沈陳秀美女士，她和外公是這輩子最疼愛我的人，外婆細心聰慧、善良體貼，從小把我帶大，對我呵護備至，疼愛有加。 al v i 遺憾的是，她已經再也看不到我對她的感謝。外婆病逝於我論文口試完後， n Ch engchi U 遺憾與自責的是這一年來為了寫完論文，回家的次數變少，口試完回家只看過外婆一次，沒想到幾天後外婆就與世長辭了。外婆走的匆促，讓我連以後工作賺錢好好孝順她的機會都沒有，留下的只是對外婆滿滿的思念與不捨。我的母親是另一位堅強的台灣女性，母親果敢堅強、深謀遠慮，一邊努力操持家務，一邊努力工作，把一切最好的都留給她的子女。母親的努力讓我在求學的各個階段中都可以無後顧之憂，可以專心讀書，認真準備考試，也從不曾給我任何壓力，給的是無盡溫暖的愛與付出。這是讓我可以好好讀書、努力求學的最偉大力量。迄今為止，我所擁有的小小成就與學位，都是母親用歲月與愛的無盡付出所換得的。而我的弟弟與妹妹，在我負笈北上求學的期間，幫我分擔照顧父母的 I.

(4) 責任，讓我在研究所求學的時期可以好好念書。沒有弟弟與妹妹的支持與幫助，我也許無法好好完成研究所學業，並完成這篇論文，謝謝親愛的弟弟與妹妹為我所做的付出。感謝老天讓我遇到了最包容我的老師，我的論文指導教授—陳起行老師，是我在研究所求學期間最感謝的師長，老師包容我所做的每一個決定，用鼓勵與行動來支持我，不論是在生活上和學業上，都給了我很多自由與自主思考的空間。最值得我學習的是老師做研究的態度，準備國考的時候常常在學校看書到十點或十一點多才回家，當所有的老師都早已回家休息的時候，常常看到老師研究室的燈依舊是亮著的。當然，最懷念的是那一段上老師課的日子，老師會讓我們自由充分地表達意見，在我們不懂的時候，也總是循循善誘，慢慢引導我們進入主題，這樣的上課環境讓我們漸漸勇於表達，變得積極，謝謝老師對我們的耐心。. 政治大擔任我論文口試委員的莊世同老師和江玉林老師，一直以來都是我很立欽佩的老師，莊世同老師上課認真生動、條理分明、清楚明晰，和學生之 ‧. ‧ 國. 學. 間就像多年的朋友，沒有架子。江玉林老師，風趣詼諧、教學認真，做研究也非常嚴謹。謝謝兩位老師答應在百忙之中擔任我的論文口試委員，不辭辛苦地審閱我的論文，並在口試時對我的論文提出很多寶貴的意見。. er. io. sit. y. Nat. 溫和敦厚的王海南老師，一直以來對待我就像多年的好友一樣，常常關心我的近況，一起聚餐聊天，對我照顧有加，很高興可以和老師成為這樣的朋友。. a. n. v. i l C 五個月的實習期間雖然只是我人生一個短暫的階段，但是有幸在所長 n hengchi U 賴文智律師、我的指導律師劉承慶律師與顏雅倫律師的指導下學習。所長溫和謙卑，認真且專業，再難的問題他都可以用最易懂的方式加以說明分析；承慶老師幽默風趣、見識廣博，對我就像對朋友一般，從他身上我學到很多寶貴的執業經驗與做事的方式，是難得一見的好老師，也是最棒的指導律師；雅倫老師則是細心、謹慎、負責，常常花很多時間幫我改狀子，看起來嚴肅的她，其實是個溫柔的人。很高興可以在你們的身邊學習，這是很美好的一段日子。自高中以來的好友澍奕澍奕、澍奕、麒升，從十六歲認識你們到現在，一直以來，麒升雖然我們各自在不同的領域發展、各自努力，但是感謝每每在遇到挫折的時候，總有你們的鼓勵與幫助，讓我可以在遇到困難之後，仍然可以無畏的走下去。. II.

(5) 大學時代的好朋友，政軒政軒、、哲建政軒、詠善（詠善（熊皮）熊皮）、哲建、哲建、鴻齊、鴻齊、任沅、任沅、文彬、文彬、班夫與人豪，我們帝國軍一起征服了整個北台灣，在漁人碼頭，我們盡情班夫與人豪聊天；在跨年的夜，我們不眠；在北海岸，我們浮潛；在花東海岸，我們盡情奔馳；在興安街的網咖，我們打世紀到天亮；在合江街閱覽室，我們一起早起佔位讀書。和你們在一起的日子，是我最寶貴的青春，也是我最開心的日子。畢業快十年了，我們都過得很好，感謝老天，讓我們幸福平安，也讓我們繼續珍惜這份友情。在研究所的日子，熱心的熙平熙平學長與芳丞芳丞常常和我一起討論報告、貼熙平芳丞心的屏芬屏芬總會記得中心每個人的生日、俐婷俐婷（校長）屏芬校長）對朋友總是熱情活潑、風趣誠懇的馬可馬可總會讓中心充滿歡笑、安靜謙虛的耕佑耕佑（馬可耕佑（卡姆）卡姆）會默默的在背後幫忙、機智的軒劭軒劭、好相處的建豪建豪、臉很嚴肅的柏宏柏宏、可愛又很北軒劭建豪柏宏爛的紹惟紹惟（紹惟（熊），你們一起豐富了我四年的研究所生活。因為有你們在中心，這裡讓我有一種歸屬感。記得在中心煮火鍋的日子，到家樂福採買可以讓我們開心一個下午；在中心熬夜連線打電動的時候，討論戰術都比討論上課報告還認真；一起打屁一邊熬夜做報告的那個時候你們專心的表情仍令我印象深刻；也曾因校長和卡姆為我弄來了一車的餐盒，讓我哭笑不得；和你們在一起的綜館北棟十五樓有無數的夜令人難忘。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 無論什麼事總是無怨無悔、默默地支持我的小魚，謝謝妳沉默的溫柔，妳讓我開始懂得珍惜自己，對我而言，沒有比妳更強大的力量。秀外慧中，勇敢又堅強的大小姐，很高興認識妳，妳總是聽我抱怨，聽我吐苦水，然後給我鼓勵，雖然妳不太會做菜，但是妳的努力令人感動。還有我的徒弟玉玲（獅子丸 mumu），很開心國考、寫論文和受訓的時候有妳，謝謝妳陪 al v i 我打世紀、陪我吃飯、陪我喇賽，當然最快樂的是我們一起考上、一起受 n Ch engchi U 訓。最天真可愛的兔子，妳的笑臉是全世界獨一無二的開心果，謝謝妳總是帶給我歡笑、給我驚喜，妳讓我忘記難過和苦悶，謝謝妳陪我一起亂塗鴉、一起被追、然後一起逃走，這是無可取代的美好回憶。最後，謝謝女王，感謝妳對我的包容，包容我的任性、孩子氣、自以為是與固執，感謝妳對我的付出。 2010 .9.16 於政大綜館北棟 15 樓. III.

(6) 摘要自世界上第一部成文著作權法—安妮法案（The Statute of Anne）在 1709 年問世以來，著作權問題迄今仍一直是紛擾不休。著作權問題的發展一直以來跟科技的進步息息相關。而關於著作權存續期間的問題，一直是著作權領域中最富爭議性的問題之一，兩百年來，這個問題持續不斷的形成各個時代共通的難題，從不曾真正畫下句點。德沃金是當代西方世界最富盛名的一位法哲學家之一，他提出以權利作為核心的裁判理論，試圖解決當法官在面臨沒有明確的法律條文或判例可資作為依循的困難案件時，應如何作出判決的問題。本文以美國聯邦最高法院於 2003 年所作成的 Eldred v. Ashcroft 案判決作為觀察的重點，在 Eldred v. Ashcroft 一案中，雙方當事人最大的爭議在於著作權存續期間的延長是否合憲？本文認為，關於著作權存續期間是否合憲的問題屬於著作權法上的困難案件。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 因此，本文試圖透過德沃金所提出的裁判理論來觀察 Eldred v. Ashcroft 案中，美國各級法院裁判的理由構成是否建構在權利的基礎上。本文也希望從 Eldred 案著作權存續期間延長的爭議中，一審到三審雙方當事人與美國各級法院法官的裁判與主張，提供一個我國法院裁判時可以參考與依據的借鏡，透過外國法院與學說對於這個問題的處理，來幫助我國解決同樣 al v i 的爭議，並逐步建構我國的裁判理論。 n C. hengchi U. 關鍵字：德沃金、裁判理論、權利、著作權存續期間、CTEA 法案. IV.

(7) 目次. 第一章緒論...................................................................................................................................... 1 第一節研究動機 .......................................................................................................................... 1 第一項前言 ............................................................................................................................ 1 第二項貪婪 ............................................................................................................................ 2 第二節問題背景 .......................................................................................................................... 2 第一項公共領域的承認與擴張 .............................................................................................. 2 第二項 CTEA 與反米老鼠之戰................................................................................................. 3 第三項幽靈？幽靈？違憲？違憲？ ............................................................................................................. 5. 政治大. 第三節問題意識 .......................................................................................................................... 7 第四節研究範圍 .......................................................................................................................... 8. 立. 第五節研究方法 .......................................................................................................................... 9. ‧ 國. 學. 第六節論文結構 ........................................................................................................................ 13 第二章裁判理論 ............................................................................................................................ 14. ‧. 第一節概說 ............................................................................................................................... 14 第二節裁判理論 ........................................................................................................................ 15. Nat. sit. y. 第一項裁判理論的定義........................................................................................................ 15 裁判理論的定義第二項人民對裁判的期待 .................................................................................................... 16. io. er. 第三項裁判理論的多元發展 ................................................................................................ 17. al. n. v i n Ch 第一項概說 .......................................................................................................................... 21 U i e h n gc 第二項困難案件與 Hercules 法官的目的 ............................................................................. 22. 第三節 DWORKIN 的裁判理論 ...................................................................................................... 21. 第一款困難案件 ............................................................................................................................. 22 第二款 Hercules 法官的目的 ........................................................................................................... 24. 第二項找出發生爭執與相互衝突的權利 ............................................................................. 25 第三項從過去的判決中尋找原則 ........................................................................................ 26 第一款從有拘束力的判決中尋找原則 ........................................................................................... 26 第二款 Hercules 需要的是原則 ....................................................................................................... 27. 第四項進行詮釋並找出最佳的詮釋..................................................................................... 31 第一款詮釋是什麼 ......................................................................................................................... 32 第二款詮釋的必要 ......................................................................................................................... 33 第三款詮釋的種類 ......................................................................................................................... 34 第四款 Dworkin 的詮釋：的詮釋：建構性詮釋............................................................................................. 35 第五款建構性詮釋的三階段 .......................................................................................................... 36. V.

(8) 第六款整全性的要求 ..................................................................................................................... 38 第七款連環小說的比喻.................................................................................................................. 39. 第五項確認權利的歸屬並作出裁判..................................................................................... 42 第三章連環小說的另一章 ............................................................................................................. 43 第一節著作權與言論自由的另一章 ......................................................................................... 43 第二節案情介紹 ........................................................................................................................ 43 第三節地方法院的判決及其理由 ............................................................................................. 44 第一項地方法院的判決結論 ................................................................................................ 44 第二項地方法院的判決理由 ................................................................................................ 44 第四節對於一審法院判決的檢討 ............................................................................................. 45 第一項 CTEA 法案到底有無違反美國憲法第一修正案？法案到底有無違反美國憲法第一修正案？ ..................................................... 45 第二項 CTEA 法案的溯及部分是否違反美國憲法著作權條款？法案的溯及部分是否違反美國憲法著作權條款？.......................................... 48. 政治大. 第一款回溯性延長與有限期間的違反 ........................................................................................... 48 第二款回溯性延長與對於作者期間的部分.................................................................................... 52. 立. 第三項本案是否有公益信託原則的適用？本案是否有公益信託原則的適用？ ......................................................................... 53. ‧ 國. 學. 第五節上訴法院的判決及其理由 ............................................................................................. 54 第一項上訴法院的判決結論 ................................................................................................ 54 第二項上訴法院的判決理由 ................................................................................................ 55. ‧. 第一款關於是否違反憲法第一修正案的部分 ................................................................................ 55 第二款在作品的原創性方面 .......................................................................................................... 57. y. Nat. sit. 第三款「有限期間」有限期間」的限制 .......................................................................................................... 58. io. er. 第六節對二審法院判決的檢討 ................................................................................................. 60 第一項當事人適格問題的認定 ............................................................................................ 60. al. n. v i n Ch 第一款第一種詮釋 ......................................................................................................................... 62 engchi U 第二款第二種詮釋 ......................................................................................................................... 63. 第二項第一修正案的部分 .................................................................................................... 60. 第三款第三種詮釋 ......................................................................................................................... 63. 第三項作品原創性的部分 .................................................................................................... 64 第四項有限期間限制的部分 ................................................................................................ 66 第七節 SENTELLE 法官所提出的部分不同意見 ............................................................................ 68 第八節二審法院對於少數意見的回應 ...................................................................................... 71 第九節小結 ............................................................................................................................... 72 第四章 ELDRED 案的三審判決 ....................................................................................................... 74 第一節概說 ............................................................................................................................... 74 第二節上訴人的主張 ................................................................................................................ 74 第三節聯邦最高法院的判決理由與結論 .................................................................................. 75 第一項關於憲法著作權條款下的國會權力 ......................................................................... 76 VI.

(9) 第一款從歷史的角度觀察 .............................................................................................................. 76 第二款 CTEA 是立法權的理性行使 ................................................................................................. 78 第三款國會沒有規避有限期間的特別意圖.................................................................................... 81 第四款國會並未忽略的事物 .......................................................................................................... 84. 第二項 CTEA 對於既存著作權和未來著作權的延長不違反第一修正案 .............................. 87 第三項聯邦最高法院的結論 ................................................................................................ 89 第四節對於本案三審判決的評析 ............................................................................................. 90 第一項論證上的明顯錯誤 .................................................................................................... 90 第二項對於過去的誤解與錯誤的政策論證 ......................................................................... 91 第三項另一個政策論證與角色錯亂的最高法院.................................................................. 92 第四項透過利益者來證明 CTEA 的必要性 ........................................................................... 92 第五節小結 ............................................................................................................................... 93. 政治大. 第五章裁判理論在我國實務上的實踐 .......................................................................................... 94 第一節概說 ............................................................................................................................... 94. 立. 第二節我國裁判常見的瑕疵 ..................................................................................................... 94. ‧ 國. 學. 第一項裁判理由的瑕疵........................................................................................................ 95 裁判理由的瑕疵第二項司法造法的問題........................................................................................................ 97 司法造法的問題第三節裁判理論可能帶來的新能量 ....................................................................................... 100. ‧. 第一項改善裁判理由的瑕疵 .............................................................................................. 101 第二項改善司法造法造成的法回溯適用 ........................................................................... 103. y. Nat. sit. 第三項強化權利的法治觀 .................................................................................................. 104. io. er. 第一款「法典」）的法治觀............................................................ 105 法典」概念（概念（rule-book conception）第二款「權利」權利」概念（概念（rights conception））的法治觀 .................................................................. 105. al. n. v i n C h............................................................................................. 第四款由法治觀所主導的裁判理論 106 engchi U 第五款採取權利法治觀可能達成的目標 ..................................................................................... 107. 第三款兩種法治觀所面臨的挑戰................................................................................................. 105. 第四節裁判理論在我國遭遇的難題 ....................................................................................... 107 參考文獻 ....................................................................................................................................... 112. VII.

(10) 第一章緒論第一節研究動機第一項前言自世界上第一部成文著作權法—安妮法案1（The Statute of Anne）在 1709 年問世以來，著作權問題迄今仍一直是紛擾不休。著作權問題的發展一直跟科技的進步息息相關，早期，文化與知識傳播的方式受限於各式各樣的有限媒介，包括身份地位以及財富。人類對於知識與文化的渴求，. 政治大. 被隔絕在封建莊園的一角，在主從關係下，只有領主和上流社會的貴族才能享有知識和文化。書籍和珠寶等貴重品一樣，一直都是貴族的珍藏。但. 立. 是，自從蒙古西征將中國發明素有「文明之母」之稱的印刷術傳入西方開. ‧ 國. 學. 始2，出版業開始興盛，各種不同種類的書籍作品透過印刷術開始大量流傳，人們才意識到著作權的問題，這也是著作權所面臨科技的第一次的挑戰。此後的三百年間，不再只是書籍，表演、影像、聲音、到電腦程式等數位. ‧. 著作，科技一日千里，當面對這樣的挑戰時，著作權法似乎無助到只能窮. sit. y. Nat. 追不捨。. er. io. 和著作權一樣，新大陸一開始也是從一無所有開始。直到 1790 年，. n. a 才有美國第一部聯邦著作權法的出現。這部著作權法案仍然以安妮法案為 iv l. Ch 藍本。此後，美國的著作權法持續不斷地為因應新型態的著作以及權利而 Un engchi. 變動與擴張3，兩百多年來，除了前述 1790 年的著作權法之外，總共還有兩次新法的制定，第一次是 1909 年的著作權法，第二次是 1976 年的著作. 權法。不論是制定新法或者是修正，著作權法總是在私人財產權與公共領域中徘徊，試圖尋找著作權人和社會大眾間的平衡。. 1. 這部以女王為名的法案，雖然在第 1 條明文規定了對於著作權人的保護，然而這不過是間接的反射利益。實際上的目的並不是為了保護著作權人，而是為了壓抑當時出版公司的過於強大的勢力。而且，此法案本身仍然帶有強大的出版管制（Licensing Act）色彩。賀德芬，文化創新與商業契機，月旦，1994，頁 271-274。 2 印刷術是在 1476 年由卡斯登（William Caxton）傳入英國，也因為印刷術造就出版的興盛，使當時的英國皇室感受到威脅，其甚至認為這是一種危險藝術（dangerous art），於是於 1534 年開始對於出版採取一連串的管制行為，並於 1557 年授權由倫敦印刷業者和書店業者所組成的公司 Stationer’s Company 獨占出版權，負責執行皇室的出版管制命令。Leaffer, Marshall A., Understanding Copyright Law, p.4(1999). 3 賀德芬，文化創新與商業契機，月旦，1994，頁 418-423。 1.

(11) 第二項貪婪關於著作權，美國知名的著作權法學者珍‧金斯柏格（Jane C. Ginsburg）曾經在其文章中寫下這樣的一段話4： I have a theory about how copyright got a bad name for itself, and I can summarize it in one word：Greed. 一切都起因於貪婪嗎？我們不禁要問，如果這句話說的沒錯的話，在人類的世界裡，除了貪婪，還剩下什麼？從我們擁有權利開始、緊接著主. 政治大. 張權利、到最後享受權利的這一段過程，可以說是一連串貪婪的過程嗎？也許一切並非起於貪婪。但是，在著作權的世界裡，不論是忘情的主張或. 立. 侵害權利，都總是讓貪婪成為最後不變的結局。這是著作權法真正的形象. ‧ 國. 學. 嗎？著作權人總是如此貪婪嗎？或者，貪婪的是社會大眾？著作權法不應該是貪婪的惡法，著作權人或社會大眾都不應該成為魔鬼的代言人。那麼，社會大眾？. ‧. 是誰讓著作權法變成這樣呢？上帝、總統、國會、法院、著作權人、還是. y. Nat. n. al 第一項公共領域的承認與擴張 Ch. engchi. er. io. sit. 第二節問題背景. i n U. v. 安妮法案除了是世界上第一部著作權法之外，同時，也是第一部明文承認公共領域（public domain）5存在的著作權法典，因為在其規定之下，著作權也有存續期間的限制。其著作權存續期間規定，任何已經印刷的書籍而尚未轉讓或分享其複本予書商、出版商或其他人的作者，擁有從 1710 年 4 月 10 日開始起算 21 年的印書獨占權與自由6；任何已經完成而尚未印 4. Ginsburg, Jane C., How Copyright Got a Bad Name for Itself, 26 Colum. J.L. & Arts 61, p.61. Fishman, Stephen, The Public Domain : How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More, p.3(2006). 6 The Statute of Anne § 1「…That from and after the tenth day of April, one thousand seven hundred and ten, the author of any book or books already printed, who hath not transferred to any other the copy or copies of such book or books, share or shares thereof, or the bookseller or booksellers, printer or printers, or other person or persons, who hath or have purchased or acquired the copy or copies of any book or books, in order to print or reprint the same, shall have the sole right and liberty of printing such book and books for the term of one and twenty years, to commence from the said tenth day of April, and no longer﹔…」。 2 5.

(12) 刷或出版的書籍的作者或其受讓人，擁有從第一次出版開始起算 14 年的印書與重印的獨占權與自由7。美國 1790 年的第一部聯邦著作權法因為知名作家 Webster（Noah Webster）8的奔走而制定，因其係參考安妮法案，故其著作權存續期間的規定和安妮法案大致相同。此後，Webster 緊接著致力於著作權存續期間的延長，美國 1831 年著作權法的修正更是深受韋伯斯特的影響。接著為著作權存續期間奮戰的是美國著名的作家 Mark Twain9，其也非常關心著作權存續期間的議題，並表示過意見，其認為10著作權應該有更長的期間，以讓作品得以長存。否則，如果作品沒有更長的著作權保護，當其經歷短暫的存續期間而進入公共領域後，出版商會因其商業利益上的考量是否有. 政治大. 利可圖而決定是否繼續發行。一旦出版商認為無利可圖而不繼續發行，此時，作品將會因此而徹底從公共領域消失。因為，當作品進入公共領域之. 立. 後，作者或其家人因為不再享有著作權所保護的專屬權（exclusive right），. ‧ 國. 學. 也不再有意願去積極出版作品。Mark Twain 在其有生之年一直不遺餘力的致力於著作權存續期間的延長。其主張在當時對於美國 1909 年的新著作. ‧. 權法造成相當大的影響，雖然 1909 年的著作權法最後並未如其所願的通過作者終身及死亡後外加 50 年的條款，然而，卻成功地延長了自 1831 年. y. Nat. 修正以來，為期 14 年的更新期間為 28 年，把實質上的著作權存續期間從. sit. 42 年延長至 56 年。但是，關於著作權存續期間的延長問題並沒有因為馬. er. io. 克吐溫的去世而結束。西元 1976 年，美國國會圓了 Mark Twain 自 1906. n. al 年以來的夢想，將著作權存續期間改為作者終身及死亡後外加 50 年。 iv Ch. n U engchi. 第二項 CTEA 與反米老鼠之戰. 西元 1998 年 10 月 27 日，美國國會通過桑尼伯諾法案11（Sonny Bono 7. The Statute of Anne § 1「…and that the author of any book or books already composed, and not printed and published, or that shall hereafter be composed, and his assignee or assigns, shall have the sole liberty of printing and reprinting such book and books for the term of fourteen years, to commence from the day of the first publishing the same, and no longer；…」。 8 韋伯斯特（Noah Webster，1758-1843），美國知名作家、教育家，韋氏大字典的編纂者，被稱為「美國學術與教育之父」。 9 原名薩繆爾‧克萊門斯（Samuel Langhorne Clemens，1835-1910），是美國的知名作家、演說家。 10 Vaidhyanathan, Siva, Copyrights and Copywrongs：The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity, p.73-74(2001). 11 Act of Oct. 27,1998, Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827。本法案又被戲稱為「米老鼠保護法案」（Mickey Mouse Protection Act），是為記念美國前眾議員桑尼伯諾（Sonny Bono，1935-1998）而命名，為有名的唱片製作人、歌手以及演員，後來從政。 3.

(13) Copyright Term Extension Act，簡稱 CTEA），將著作權保護的存續期間由原本的著作人終身再加 50 年之規定再延長 20 年12，亦即，對於著作權的保護延長為著作人終身再加死亡後 70 年。該項法案不但延長了著作權的存續期間，更因為定有回溯條款之故，而使得許多原本將屆著作權保護期限的作品，延緩了其進入公共領域的時間。最有名的例子，如米老鼠（Mickey Mouse）、唐老鴨（Donald Duck）、布魯托（Plutarch）、高飛狗（Goofy）等著名的卡通明星免於成為公共財，其造成的結果使得原本於著作進入公共領域後將不必再支付授權費用的使用人，在本法案通過後，如果要再持續使用著作時，將必須再支付授權費用。如此一來，同時替迪士尼、時代華納等動畫公司賺進大把鈔票，因此又稱為「米老鼠延壽法案」。因為，若依照原本的著作權法，米老鼠的著作權存續期間將於 2003 年 12 月 31. 政治大. 日屆滿13，此時因為米老鼠已進入公共領域，不再受著作權法專屬權的保護，因此公眾得以自由的加以使用14。但是卻因 CTEA 以及其回溯條款的. 立. 通過，點燃了反對的聲浪，也因此引發了 Eldred v. Ashcroft 一案15。. ‧ 國. 學. 本案的主要原告（上訴人） 16 是從事網路出版事業的 Eldred（Eric. ‧. Eldred），其所經營的 Eldritch Press 以出版已經進入公共領域的著作為業，因 CTEA 法案的通過，使其無法使用原本應進入公共領域的作品。於是. y. Nat. Eldred 於 1999 年向華盛頓特區的聯邦地方法院起訴，於同年 10 月 28 日敗. sit. 訴被駁回17。原告不服向華盛頓特區聯邦巡迴上訴法院上訴，2001 年 2 月. er. io. 16 日，聯邦巡迴上訴法院判決上訴人（原告）敗訴18。2001 年 10 月 11 日，. n. al 原告向聯邦最高法院上訴。聯邦最高法院於 2003 年 i v 1 月 15 日作出判決， C. 再次判決上訴人（原告）敗訴。 he. n U ngchi. 史丹佛大學法學院教授，同時也是本案原告的訴訟代理人的 Lessig （Lawrence Lessig）主張，CTEA 對於既存著作延長著作權存續期間是違 12. 17 U.S.C. § 302 米老鼠首次出現在 1928 年一部名為「汽船威利」（Steamboat Willie）的電影中。 14 Litman, Jessica, Mickey Mouse Emeritus：Character Protection and the Public Domain, 11 U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 429, p.430. 1994 年學者 Litman 在本文中略帶諷刺的說，大約再過 10 年，佛州的日間托兒所就可以在他們的牆上畫上米老鼠而不必害怕納倫（Peter Nolan，迪士尼公司的總法律顧問）威脅要對他們起訴。 15 537 U.S. 186, 123 S.Ct. 769(2003). 另外，與本案相關的案子還有 Golan v. Gonzales, 501 F.3d 1179, (10th Cir. 2005), Kahle v. Gonzales, 487 F.3d 697 (9th Cir. 2007). 16 其他原告還有 Dover Publications、Luck's Music Library, Inc.、Edwin F. Kalmus & Co., Inc.。此外，還有一些法庭之友，Free Software Foundation、American Association of Law Libraries、College Art Association。 17 74 F. Supp. 2d 1 (D.D.C. 1999). 18 239 F. 3d 372 (D.C. Cir. 2001). 4 13.

(14) 憲的行為，其理由認為19，假設進步指的是刺激對於新作品的創作，那麼，延長既存作品的著作權存續期間並不能促進進步。而且國會一再地延長著作權存續期間的法案根本不關心公共利益20。其並主張 CTEA 的規定違反了美國憲法對於言論自由的保護。. 第三項幽靈？幽靈？違憲？違憲？關於本案，主要有兩個最大的爭點，第一：將回溯期間適用到既存著作是否合憲？第二：回溯期間的規定是否侵害了言論自由？最後，美國最高法院於 2003 年做出判決，以 7：2 的比數判決本案之上訴人 Eldred 敗訴，多數意見由 Ginsburg 大法官（Ruth Bader Ginsburg）主筆，認為著作權存. 政治大. 續期間的延長為合憲。而主張不同意見的兩位大法官分別為 Breyer 大法官（Stephen Gerald Breyer）與 Stevens 大法官（John Paul Stevens）。. 立. ‧ 國. 學. 針對第一個爭點，多數意見認為，CTEA 的延長期間並沒有超過美國憲法著作權條款對於國會的授權範圍21。理由在於，「limited」並非只是如. ‧. 同原告所言，一旦制定即永遠固定且不能變更，這個字在憲法上並沒有傳達出這樣狹隘的意義22。而且透過美國國會持續一貫的歷史實踐反映出的. y. Nat. 看法認為，比起著作權延長法案制定後的作者，不能因為著作權延長法案. sit. 的制定而把於一星期前銷售（sold）其作品的作者就放在一個更糟的處境23。. er. io. 此外，藉由美國著作權存續期間的延長，美國國會讓美國作者在歐洲得到. n. al 相同的著作權保護24。至於第二個爭點，多數見解認為 i v CTEA 對於既存和 C. n. 25 將來作品的著作權延長不違反憲法第一修正案 he i U。理由在於，因為第一修. ngch. 正案和著作權條款在被制定的時間上是很相近的，因此，表示當時的人們認為其彼此之間是可以並存的26。而且，著作權法中包含了對於第一修正. 案的調和27。. 19. Lessig, Lawrence, The Balance of Robert Kastenmeier, 2004 Wis. L. Rev. 1015, p.1021. Id., at 1023. 21 537 U.S. 187, 123 S.Ct. 771(2003). 22 Id. 23 Id. 24 Id. at 772. 25 美國憲法第一修正案原文為：「Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.」。 26 537 U.S. 190, 123 S.Ct. 774(2003). 27 Id. 5 20.

(15) 反對意見另有認為28既然著作權的目的在於提供作者創造新作品的鼓勵，那麼，著作權只是達成目的的手段。然而，在 Eldred 案中，國會並沒有看見著作權作為達成目的的手段的事實。同時，法院也把這些公共政策的決定權認為是國會所有29。如此一來，可以透過使用一串的有限期間的方式來規避有限期間的限制。因此可以確定的是，有限期間會無限制地出現，甚至有將其稱為「無限制有限期間的幽靈」（the specter of unlimited "limited Times"）30。. 政治大更新期間合計存續期間立得延展一次 14 年合計 28 年. ★ 安妮法案以及美國著作權存續期間的演變31 原始期間. 1709 年. 14 年32. 得延展一次 14 年. 合計 28 年. 1831 年. 28 年. 得延展一次 14 年. 合計 42 年. 1909 年. 28 年. 得延展一次 28 年. 合計 56 年. y. sit. 終身及死亡後 50 年. n. al. er. io. 1998 年. ‧. 14 年. Nat. 1790 年. 1976 年. 28. 學. (安妮法案). ‧ 國. 法案時間. Ch. engchi. 終身及死亡後 70 年 iv n U. Kirk, Jenniffer Van, Will Micky Ever Die？：The Supreme Court Upholds the Copyright Term Extension Act, 40-OCT Ariz. Att'y 32, p.33-34. 29 Id, p.34. 30 Id, p.35. 31 本表為作者自行整理製作。 32 因英國學徒制均以 7 年為一期，故各項規定多以 7 年為基本單位。轉引自，賀德芬，文化創新與商業契機，月旦，1994，頁 418，註 11。 6.

(16) ★ 美國著作目前的著作權存續期間與狀態33 出版或創作時期. 著作權存續期間與狀態. 1923 年以前出版. 已進入公共領域. 1923-1963 年期間. 已進入公共領域. 於美國出版且未曾更新 1923-1963 年間出版. 從第一次出版日起 95 年. 且及時更新 1964-1977 年間出版. 從出版日起 95 年（自動更新）. 1978 年以後創作. 著作人終身加 70 年（但若為僱用著作或匿名著作. （不論是否出版）. 或別名著作則為自出版日起 95 年或自創作日起. 政治大. 120 年兩者中先結束者）. 立從未出版的僱用著作或匿名著作或別名著作創作. 1978 年之前創作. ‧ 國. 日起 120 年. 學. 但未出版或登記. 1978 年之前創作且於 2047 年 12 月 31 日到期 1978-2002 年間出版. ‧. io. sit. y. Nat. 第三節問題意識. er. 因為最高法院判決的出爐，2003 年的爭議就這麼畫下了休止符了嗎？. n. al 不，這才正只是起點。同樣的結果當然也發生在其他受著作權保護的著作 iv C. n. hen hi U 上，隨著著作權存續期間的延長，也同時意味著私人獨占權的擴張，私人 gc. 獨占權擴張的同時，公共領域的空間以及言論自由勢必受到壓縮。此時，我們要問的是，著作權的存續期間是否應該無止盡的延長？公共領域和私人獨占權以及言論自由之間的保護到底熟輕熟重？著作權法應向何者傾斜才是正確的方向？兩者之間到底要維持什麼要樣的平衡？傾斜與平衡的背後又該如何的考量呢？這些或許是一般學者所強調的焦點，但本文希望的是可以把重心放在本案各級法院判決的理由構成以及論證上。就此而言，裁判理論（Theory of Adjudication）給了一個思考的起點，當法院在面對公共領域、私人獨占權以及言論自由時，法院應該如何做出. 33. 本表譯自 Fishman, Stephen, The Public Domain : How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More, p.406(2006). 7.

(17) 判決？尤其是在著作權法的領域裡，往往總是最直接面對新科技、言論自營、公共領域與私人獨占的衝突。因此，本文試圖從裁判理論的觀點來探討法官在作成 Eldred 案的判決時，面對言論自由、私人獨占權與公共領域的衝突，法官應如何判決始為妥適。因為在本案中，面臨的是各種不分軒輊的力量間的衡量，不論認為私人獨占權至上抑或認為公共領域、言論自由優先，都必須經過嚴謹而且縝密的價值衡量與論證，方能作出令人折服的判決，否則，作出的判決不但不能定紛止爭，反而是另一場紛爭的開始。而關於著作權存續期間，我國著作權法於第 30 條第 1 項規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。」對於同樣的問題以及本案相關的問題，目前在我國並未引起熱列的討論。. 政治大. 理由是目前我國尚未發生如美國法上的爭議，但是如眾所周知，我國著作權法歷年來受美國的影響甚大，歷次修正幾乎都離不開美國的壓力，可以. 立. 說我國著作權法是在美國的壓力下逐步成長亦不為過。隨著歐陸34與美國. ‧ 國. 學. 著作權法對於著作權存續期間的延長，本文認為，在可以預見的將來，我國亦可能受到美國的壓力而將著作權存續期間的保障加以延長，屆時，同. ‧. 樣的問題將可能在我國憲法法庭上演，大法官們勢必也要在言論自由、公共領域和私人獨占權的保護之間做一番斟酌。. y. Nat. er. io. sit. 第四節研究範圍. n. al 本文主要以美國最高法院的相關判決為分析與說明的主要對象，由於 iv C. n. 本文的主要問題在於私人獨占權、公共領域與言論自由之間的衝突，而 he i U. ngch. Eldred 案的爭點正是本文所欲討論的核心議題，因此以 Eldred 案作為本文. 分析與討論的主角，討論的範圍包括本案的一審、二審以及三審的判決。以判決為研究的主要對象其原因在於，因為本文的主要問題意識為當私人獨占權、公共領域與言論自由發生衝突時，法院應如何做出判決？一方面判決本身就是法院實際面對衝突時做出的決擇，是真實的例子，並非憑空杜撰想像的故事；另一方面，選擇判決的原因也在於，法官在作出判決時必須要附上理由，判決因此必須具備嚴謹的推論過程與堅強的理由， 34. 歐盟於 1993 年 10 月 29 日在布魯塞爾通過「統一著作權保護期間指令」（Council Directive 93/98/EEC）要求歐盟會員國自 1995 年 7 月 1 日起延長著作權保護期間為 70 年或著作人終身加 70 年。此外，隨著歐陸和美國的延長，最近英國和日本也準備要進行著作權存續期間的延長。請參考 http://lessig.org/blog/against_term_extension/，最後瀏覽日期：2007/11/25。 8.

(18) 並同時具有當事人雙方針對本案所提出與主張的正反不同見解，由此，更可以透過當事人之間充分的意見辯論來檢驗法官判決的妥適與否，可以比較詳實的考慮到各種不同的聲音與觀點，透過正反意見的相互穿透與融合，我們才得以充分考慮而做出最適切的分析與評論。. 第五節研究方法理論的建構不單純只是人類思想偶然的堆砌，而是一切企圖解決問題的嘗試。任何理論的建構到最後都不能免於問題的解決。所謂裁判理論，是研究法官應該如何做出判決的理論，亦即探討法官在形成判決之際應該考慮何種因素之理論。而裁判理論較廣為人知的有富勒（Lon Fuller）以社. 政治大. 會交往（social interaction）為中心的裁判理論、哈特（H.L.A. Hart）以初級規則與次級規則為核心的裁判理論與 Dworkin 由權利、原則與融貫論所. 立. 建構的裁判理論，這三種裁判理論各代表著三種不同思考角度的觀察，而. ‧ 國. 學. 本文所欲採用的主要為 Dworkin 的裁判理論，其理由如下：. ‧. 一、具爭議性. y. Nat. 在爭議性方面，富勒與哈特的裁判理論所引起的相關爭議遠不如對於. n. al. er. io. 上德沃金的回應35。. sit. 德沃金裁判理論的相關討論。甚至還有專書收集對於德沃金的批評，並附. 二、文獻豐富. Ch. engchi. i n U. v. 在文獻數量方面，德沃金本身就是一位著作豐富的學者，從 1977 年開始到 2008 年的三十年來，先不論其他期刊論文，德沃金光是專書或論文集就出版了十一本，而年近八旬的德沃金於 2008 年又持續出版新作。另外，不論是國外或國內學界，對於德沃金裁判理論的討論比起探討富勒或哈特的裁判理論的相關文獻更為豐富。三、相較於富勒的裁判理論，德沃金的裁判理論較為適合富勒的裁判理論以社會交往為核心，認為在遇到多中心任務 35. Burley, Justine, ed., Dworkin and His Critics, 2004. 9.

(19) （polycentric task）36的案件時，若冒然進入訴訟程序，則會因為對於此議題欠缺足夠的社會交往，其爭議尚無法藉由法院的判決理由形成法律信條（legal doctrine），故即便經由訴訟程序仍無法解決爭議37。偏偏關於著作權爭議的案件多半是欠缺社會交往而為涉及涉及多中心任務性質的案件，因此，較無法以裁判的方式形成社會秩序。相較之下，本文認為德沃金裁判理論中以確定權利的歸屬為出發點，而於遭遇到困難案件（Hard Case）時，法官必須透過原則論證，以法律中的整全性（integrity in law）38來進行詮釋（interpretation）39，使法官可以確實傳達出法的融貫（coherence）。四、相較於哈特的裁判理論，德沃金的裁判理論較為完整. 政治大. 哈特以規則為中心的裁判理論，忽略了規則背後所蘊藏的原則，增加法官於裁判時裁量與造法的可能性，此舉容易造成法律的不安定甚至進而. 立. 對於人民權利造成侵害。. ‧ 國. 學. 本文嘗試以實際上發生的案例來作為裁判理論在實際應用上的檢討。. ‧. 所採取的路徑是先點出 Eldred 案之事實與所涉及之爭點，凸顯出其所面臨的私人獨占權保障與言論自由間的衝突。本文的起點將選擇從著作權法的. y. Nat. 立法目的出發，按照美國憲法的體系安排，第 1 條第 8 項主要規定憲法對. sit. 於國會的授權範圍，共有 18 款。美國憲法第 1 條第 8 項的第 8 款則被稱. er. io. 為著作權條款（或專利權條款）。美國憲法著作權條款的立法目的在於為. n. a l 40」。基於此目的，憲法授權國會制定著作權法了「促進科學與藝術的發展 iv C. n. 以保護著作權人。在定義上，本文中所要探討的私人獨占權，在英美法系 he i U. ngch. 的脈絡下，由於英美法系採僅限於著作權法上所謂的著作財產權部分，性質上屬於無體財產權，並不包括著作人格權。此外，關於公共領域這個概念，需要加以說明的是，在著作權法的脈絡下，係指基於某些原因不具著. 作權保護，大眾可以隨意使用的著作，無論是消費性使用或轉化性使用41。 36. 多中心任務的特色在於，有多數彼此相互影響甚深的爭點，每個爭點足以重新界定議題，也有其各自受影響的兩造。請參考，陳起行，由裁判理論的觀點析論 United States v. American Library Association，政大法學評論，第 96 期，頁 16-17（2007）。 37 請參考，陳起行，由裁判理論的觀點析論 United States v. American Library Association，政大法學評論，第 96 期，頁 16-17（2007）。 38 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, p.225(1986). 39 Id. 40 原文為「The Congress shall have power to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries」。 41 對於公共領域更詳細的說明，請參考，陳起行，美國數位著作保護的法理論述，台大法學論 10.

(20) 這些已經進入公共領域的著作，例如42，莎士比亞（William Shakespeare）的名劇《哈姆雷特》（Hamlet）、梅爾維爾（Herman Melville）的著名小說《白鯨記》（Moby Dick）以及樂聖貝多芬（Ludwig van Beethoven）的《第五號交響曲》（The 5th Symphony）等。在 Dworkin 的裁判理論之下，法官的任務在於找出爭議雙方的權利，並依據其所擁有的權利而給與判決，以實踐當事人的權利。此乃因基於權力分立下行政、立法以及司法三權功能以及定位的不同所為的任務分配。 Dworkin 的裁判理論主張，法官依照權力分立原則，並沒有造法的空間，因為法律不應該由法院制定，而應該交給立法機關。立法機關的角色與工作在於制定法律，相較之下，司法機關的任務與角色則在於實現法律所賦. 政治大. 與的權利。其理論並認為法官之所以沒有造法的空間，是因為法律本身已經形成一個封閉完美的體系，在此體系中，任何的權利都已經被預先授予，. 立. 在困難案件中，並非法無明文，而是法官必須找出法律規定背後的原則。. ‧ 國. 學. 首先，由確認權利的歸屬作為目標，先試圖找出本案雙方所主張的權. ‧. 利，並觀察本於此不同權利下，雙方所產生的權利發生何種爭議與衝突。並依據成文法與及判決先例，找出其所明文承認的權利為何？若有，則以. y. Nat. 成文法以及判決先例作為權利歸屬的依據，判定權利之歸屬；若成文法以. sit. 及判決先例未明文確認權利的歸屬時，則進行原則的探尋，試圖找出隱藏. al. n. 判決做出決定。. er. io. 在成文法以及判決先例背後的原則，並進行權衡，最後以最合乎融貫性的. Ch. engchi. i n U. v. 因此，本文將把 Eldred 案界定為所謂的「Hard Case43」，也就是成文法或判決先例沒有清楚規定的案件。理由在於，在美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款的著作權條款44中對於「專屬權」所規定的「有限期間（limited times）」限制下，國會所通過保護專屬權的法案是否可以在有期間限制的前提下，. 叢，第 36 卷第 2 期，頁 141（2007）；劉孔中，智慧財產權法制的關鍵革新，2007，頁 1-2。至於不受著作權保護的原因，大多是因為著作被創作時尚未有著作權法，以及著作權的存續期間已經到期。 42 以美國為例，所有在 1923 年以前出版的著作，全部都已經進入公共領域。根據著作權專家的估計，自 1922 年到 1963 年這段期間中所出版的著作，目前已經有 85%進入公共領域。Fishman, Stephen, The Public Domain : How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More, pp.2-3(2006). 43 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, p.13(1985). 44 原文為「To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries」 11.

(21) 一再地延長專屬權的保護期間？這一個問題美國憲法中並沒有給出明確一再地延長清晰的答案。關於專屬權，美國憲法在本條項中只提到「有限期間」，其餘關於有限期間該如何解釋則付之闕如，也因此產生了當國會一次又一次不斷地延長著作權存續期間時，形式上看似並未違反憲法著作權條款的規定，然而實質上卻造成無限制的著作權存續期間。如此一來，將使著作權人以及其繼承人因此而受到無限期的保護。而另一方面，社會大眾對於受著作權保護之作品的使用將因此受到更大的限制。憲法對於著作權條款不夠清晰的規定，或許也是基於憲法作為一個國家的根本大法所具有的抽象性與概括性使然。雖然國會以 CTEA 法案的通過表達了其態度，而且，在此之前國會也已經數度延長了著作權的. 政治大. 存續期間，但是，這並不保證國會所通過的法案不違憲。因此，本文將接著展開對 Dworkin 裁判理論的介紹與說明，並用以分析 Eldred 案判決。. 立. ‧ 國. 學. 同時須加以說明的是，以 Dworkin 的裁判理論作為分析的工具，並不是因為以 Dworkin 的裁判理論作出的判決結果符合本文對於私人獨占權與. ‧. 言論自由的主張。因為本文的目的並非在強調於私人獨占權與言論自由爭執主張間做出誰是誰非的判斷，本文更想強調的是法官作出判決的過程與. y. Nat. 方法。因為，判決的結果並非判決的靈魂，判決的靈魂在於法官裁判過程. er. io. sit. 時所作的思考。. n. al 另外，在其他方面，本文擬採用以下幾種方法加以進行。 iv Ch. 一、判決分析. n U engchi. 法院是進行法律實踐的場域之一，法院判決的相關見解係學術研究上絕對不容忽視的意見，理論之探討仍須回歸於實際案例之分析始有意義，此亦為本文選擇從實際案例出發的原因。因此，本文擬以判決為主軸，就判決中的實際案例事實與結果加以初步描述之後，再詳列出案例事實中所涉及的爭點，最後並就法院之判斷結果與其論證說理過程予以分析。必須說明的是，本文所探討之議題是以雖以判決為主要對象，然由於兩國法律規定的不同，造成我國目前尚未有相關之司法判決存在。因此無法就我國相關實務判決結果與論證進行分析。然而，在不久的將來，不論 12.

(22) 是在立法時或發生相同爭議時，勢必仍要面對此問題。二、文獻探討文獻之整理、分析有助於歸納、演繹出本案相關論證之內涵。因此，本文擬蒐集、整理並分析和本文相關之立法背景、司法解釋與學者評論之文章等資料，蒐集之具體方向包括與本文相關內容之學術教科書、學術論文、學位論文、研討會記錄以及期刊文章等。. 第六節論文結構. 政治大. 第一章預定進行本論文研究動機、問題意識與研究範圍方法的介紹與說明，同時簡介本論文之結構。第二章開始說明 Dworkin 的裁判理論。第. 立. 三章則開始把本論文所欲探討論的 Eldred 案一二審法院的判決加以詳細介. ‧ 國. 學. 紹，內容包括本案的背景、爭點、訴訟經過以及理由。第四章則介紹本論文的主角 Eldred 案的三審判決，並詳述其多數意見之見解，同時，對於兩. ‧. 位持反對意見的大法官之見解厄要加以說明。本論文第五章，則敘述裁判理論在我國司法實務實踐的情況與難題，並指出引進 Dworkin 裁判理論的. y. Nat. 可能，期望能作為我國本土裁判理論建構之雛型與參考。最後，本文將在. n. al. er. io. sit. 第六章做出結論。. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(23) 第二章裁判理論第一節概說 Dworkin 曾經說過45：. 政治大. Jurisprudence is the general part of adjudication, silent prologue to any decision at law.. 立. ‧. ‧ 國. 學. 法律，本質上是一種抽象的思想，要把抽象的思想形諸於外必須經由文字加以傳遞、傳播。因此，不可避免的人類必須要以文字來作為法律傳播的媒介。既然是以文字作為法律傳遞的介質，法律同時也必定受到來自文字的侷限。關於這一點，Hart 在其《法律的概念》一書中，也提出同樣的看法。而又因為法律的用語往往必須以最精簡、最抽象的文字來表現，也就是正如 Hart 所言，法律必須以一般化行為標準的方式呈現，然而，這種最簡約、最抽象的一般化行為標準雖然可以對人類一般社會生活的各種行為達到最大範圍的涵攝，但是卻留下了非常大的解釋空間。而為了達到法律最初社會控制的目的，只有透過一般化的行為標準，才能夠在沒有隨 al v 46 i 。時發出進一步指示的情形下，讓廣大的人民能夠理解 n C. n. er. io. sit. y. Nat. hengchi U. Hart 接著指出，法律的內容必須是大致上是以下面兩種方式出現47：第一、立法（legislation）。立法指的是以在最大限度上使用一般化分類詞項的方式。第二、判決先例（precedent）。判決先例則是指在最小的限度上使用一般化的分類詞項。然而，不論是用以上的哪一種方式，Hart 認為，一般化語言所能提供的指引是有限的，而原因是在於語言固有的本質48。因此，無論以立法的方式抑或是以判決先例的方式來傳達行為標準，即便它們在大部份的日常個案上運作的非常順利，然而當遇到適用上會成為問題的點上，以上兩種方式仍然無可避免的出現不確定性。Hart 指出，這就是所謂的開放性結構（open texture），這種邊界地帶的不確定性也是我們 45 46 47 48. Dworkin, Ronald, Law’s Empire, p.90(1986). 哈特著，許家馨、李冠宜譯，法律的概念，商周，2000，頁 164。同上註。同註 1，頁 167。 14.

(24) 為了使用一般化分類詞彙來呈現法律所必須付出的代價49。這種人類語言固有本質所造成的開放性結構，同樣的出現在 Dworkin 的描述中，只不過在 Dworkin 的描述中稱之為 Hard Case。不論 Hard Case 或者是邊界地帶，不論使用著哪一個專有名詞來描繪這個現象，都在提醒我們法律語言文字所遇到的困境。而由於這種開放性結構所造成邊界地帶的不確定性也隨之帶來了一個難題，就是法官在面對法律的邊界地帶時，該如何做出判決？法官是否應該在此處創造法律？或者是法官應該堅守司法機關的本質，只能依據法律作出審判？面對這個如此複雜的問題，許多法學家紛紛提出裁判理論，試圖回答以上的問題。. 第二節裁判理論. 立第一項裁判理論的定義. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 裁判，是法律爭議的解決模式之一，透過訴訟，當事人及其辯護人對於法律問題與爭點進行法律上的攻防，提出各自的主張與支持其主張的見解，最後由法官依其心證所形成的見解做出裁判，並說明其裁判所依據的理由。. sit. y. Nat. n. er. io. 所謂裁判理論，簡單的說，即係指法院應如何做出裁判的理論。裁判理論實際上是一種理性的裁判方法與過程。其內涵在於，說明法官在面對 al v i 案件時應該如何加以處理，不同於一般來說屬於技術性質的法院內部裁判 n Ch engchi U 規則。裁判理論呈現出的是一個面對問題時的思考方向以及判斷準則。尤其是當法官面對困難案件時，裁判理論的重要性更為明顯，因為在一般的案件下，法官可以從明確的法律條文或者是判例中，尋找出裁判所需要的條文。但是，在面對困難案件時，由於沒有明確的法律條文或判例，同時，依照法諺「法官不得拒絕裁判」，法官有義務面對這樣的困境，因此，此時勢必要採取不同的作法才能作出適當的判決。否則，如果同樣以對於一般案件的作法來處理困難案件，司法要不是陷入難以運作的窘境，也會是錯誤百出。更重要的是，將會喪失保障人民權利的能力，而導致失去人民的信賴，最後終將崩潰。裁判理論除了可以讓法官在面對困難案件的時候，可以作出適當的判決之外，還可以提升法官所作出判決的精緻度。因為，透過裁判理論，可 49. 同註 1，頁 169。 15.

(25) 以確保法官在形成判決時，可以找到的比較充分並且能有效支撐裁判結論的裁判依據。甚至能夠使判決的結論與根據，緊密的連結到現行的法體系。這樣的功能意味著，裁判理論透過一個理性的裁判方法與過程的實踐，不但可以指導法官如何在面臨困難案件時作出裁判，同時還兼具把裁判的矛盾與錯誤減到最低以及提升裁判精緻度的功能。. 第二項人民對裁判的期待學者 Lucy 曾經在其文章中問道「我們對於裁判的期望是什麼？或者我們應該如何期望裁判？」，緊接著，Lucy 列出一些值得注意的答案，包括公正（impartiality）、一致性（consistency）、可預測性（predictability）、公平（fairness）、正義（justice）、理性（rationality）與合法性（legitimacy） 50 等答案。的確，Lucy 所說的上述這些特性似乎是所有人對裁判的期待。上述所提到的這些特性中，有些是比較可以經由客觀的觀察來加以檢證的，諸如一致性、可預測性、理性與合法性。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 關於一致性和可預測性，可以透過對法院前後裁判的觀察來證明，法諺有云：「相同事件為相同處理；不同事件為不同處理」。如果法院對於相同案件可以做出相同的裁判，對於不同的案件給予不同的裁判，那麼，人民在選擇訴訟途徑來解決紛爭時，可以透過法院之前裁判的觀察來分析自身的案件可能受到的裁判結果，從前後裁判的一致性來預測自身的裁判結果。從而可以使人民進行訴訟前的評估，以決定是否以訴訟的方式解決紛 al v i 爭或是進行其他的方式來解決紛爭。這就是一致性和可預測性的作用。關 n Ch engchi U 於合法性，一般而言，指的是合乎法律的規定，反面言之，就是指不違反法律的規定。這也是可以透過法律條文和裁判的相互對照比較，而客觀加以驗證的。至於理性的部分，在此指的是人類在從事任何判斷的時候，過程中必須不受其他不相干的因素所影響，例如，法官在做出裁判的時候必須依照法律，而不是依照本身對罪犯好惡的個人情感以及其他不相干因素來做出裁判。相較之下，其他如同公正、公平與正義等特性的性質比較偏像是主觀的評價。因為一般人民對於裁判的理解多半是著重在裁判的結果，所以裁判的結果對於一般人民而言是最直接的。勝訴與敗訴的判決結果往往是人民與法律的對話中最直接的語言。一般人民往往容易將勝訴敗訴和裁判的 50. Lucy, William, Adjudication, The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Jules Coleman & Scott Shapiro ed. 2002, p.206. 16.

(26) 公正、公平、正義之間畫上等號。當法院做出一個裁判時，得到勝訴裁判的一方當事人對於裁判的印象是公正、公平與正義；得到敗訴的一方當事人對於裁判的印象則會是不公正、不公平與不正義。同樣的一個裁判卻得到如此截然不同的兩種評價，這種差異並不令人意外，但背後的原因卻值得我們深思。本文認為，其中有一個很大的原因在於裁判理論的欠缺與不受重視，這種現象在我國尤然。. 第三項裁判理論的多元發展正因為裁判承載了人們上述的眾多期待，同時，也是人類生活中定紛止爭的重要方式之一，所以，裁判理論在人類社會中有其形成的必要性。法理學作為法學中的基礎，自然形成了多元與豐富的裁判理論。於是，國外許多學者也都紛紛提出自己的一套理路與思維，因為各家理論植基於不同的切入點，所強調的理念與構想不同，以致於結論有很大的差異。由於在困難案件的裁判過程中，不能避免地，最後都會碰觸到法官到底進行的是法律適用或者是司法造法的問題以及兩者之間究竟有何異同。因此，在這個過程中，法哲學家對於裁判理論的意識形態側面提供了路徑的類型化， Kennedy 就認為在裁判問題的處理上，我們可以區分出不下於五種的策略 51 。. 立. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 一、第一種立場. 政治大. n. 此種立場就是典型的實證主義，最主要的代表人物為 Hart。Hart 在此 al v i 處的立場是認為，法律適用和司法造法是可以區分的。而司法造法的空間 n Ch U e n g cHart 就存在於法律適用的窮盡之處，也就是 h i所謂規則的陰影地帶以及由判決先例所開放出來的領域中。Hart 認為，在這種法律的開放性結構裡，有很大的空間是留給創造的活動，此時法院可以行使裁量權來創造規則52。 Kennedy 認為此種立場否認或者至少是忽視中性詞彙的可能，而主張一切不是法律適用的都是為了所有意圖和目的的司法造法。二、第二種立場第二種立場，Kennedy 把它和 Roberto Unger、Mark Tushnet、Gary Peller 與 James Boyle 等人連結在一起，是所謂批判法學的立場。第二種立場藉由顯示出規範適用不能被「主觀的」影響隔離，包括意識形態的影響，而 51 52. Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication, p.31 (1997). 哈特著，許家馨、李冠宜譯，法律的概念，商周，2000，頁 179，258-259。 17.

(27) 瓦解了規範制定和規範適用之間的區別53。也就是說，規範制定和規範適用之間無法區別，因為無法隔離意識形態的影響。在這種立場下，批判法學竭力撕破法律的確定性、中立性和客觀性的面具，以證明法律不是一個理性體系，而是一種意識形態。本說反對在進行規範適用的活動時，所依據的是「實踐理性」（practical reason）、「詮釋社群」的一致（the consensus of the “interpretive community”）或是其他諸如此類的東西。本說認為，不論選擇哪一種方法作為解決「適用問題」（application problem）的答案，該方法都無法具有可論證性或客觀性的本質。因為可論證性或客觀性的本質就是有必要保證決定作成者的意識形態不能在結果的選擇上扮演任何角色。三、第三種立場. 政治大. 第三種立場是指當沒有中性詞彙時，在一個區分適用與立法的方法意義下，司法造法仍然是不同於立法，因為其被其本質所限制。也就是說，法官在遇到困難案件時，所進行的裁判行為，和國會的立法行為仍然是不同的。但是，Kennedy 也指出，Holmes 曾經有一段經典的敘述，「我毫不猶豫的承認，法官的確而且必須立法，但是他能做的只有在有空隙的時候，他們被限制在從『臼齒到分子的移動』」（I recognize without hesitation that judges do and must legislate, but they can do so only interstitially; they are confined from ‘molar to molecular motions.’）。因此，這種立場事實上還是不得不承認，一切非規範適用的東西，在方法上是難以和司法造法辨別的。所以，一方面就其本質堅持兩者差異的存在，另一方面卻受迫於現實而將法官可以造法的時機與範圍，限縮在極為有限的情形和空間下。如果要為 al v i 這個立場作一個結論的話，可以說立法和適用仍有差異，但是重點在於兩 n Ch engchi U 者的活動範圍。. 立. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 四、第四種立場第四種說法則是藉由提出一個真正介於法律適用和司法造法之間的中性詞彙來解決這個問題。這個方法就是「融貫」（coherence）或「適合」（fit），透過它，法官可以不用考慮他自身的立法偏好以制定新的法律規則。 Kennedy 認為，這個立場可以連結到 Benjamin Cardozo、Karl Llewellyn、 Lon Fuller、Henry Hart、Albert Sacks、Neil MacCormick、J. M. Finnis 與 Ronald Dworkin 的作品上。適合或融貫的規範制定不同於在法規範中發展詞彙的定義做為適用它們時輔助的方法，因為其聚焦在被提出以解決被視為一整套規則的法體系中缺口、衝突或模擬兩可的不同規範中的選擇。法 53. Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication, p.31 (1997). 18.

(28) 官藉由把所有既存的規範素材（existing corpus of rules）看作一個固有的理性計畫產品，並且要求被提出的規範最好可以促進該計畫，來造法。假如法官利用融貫的方法，則造法將不會被其個人信念所影響，只因為他將跟隨該理性計畫，即便當他不同意時54。融貫的方法允許法官去做意識形態的工作，當他藉由在一個缺口、衝突或模擬兩可的表面發展時，促進一個特定的法律制度。該制度可能是難以理解的，除非當了解一個在自由主義或保守主義意義下的意識形態概念。 Kennedy 舉例說，在常見的案件中，立法機關已經制定一個可理解的實定法，比如說國家勞動關係法（the National Labor Relaion Act），其自我意識反對一個既存的保守勞動關係制度，而且同樣自我意識地採取了一個相競爭的自由制度。法官想要以「適合」實定法計畫的方式解決一個案件，必須去追求自由的概念。但這並不是法官「個人的」意識形態，而是立法或憲法的老闆指引（guides）著法官55。. 立. 政治大. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. Kennedy 認為，這個觀點又可以被區分為兩種版本。英國版本對於其功利主義實證哲學家的遺產仍然是真實的，藉由對案件的範圍做一個限制以符合融貫的方法。對於來到其面前的案件，法官有義務要作出決定，這些案件有一些超出中間範圍，換句話說，也就是法律已經耗盡而法官必須立法。當然，法官這樣做受到了各種限制56。. n. sit. er. io. 在這個版本下，有兩種形式的司法造法，只有一種有否定的含意。一方面，假如法官不能根據融貫的方法表現出他司法造法的功能，而且特別是假如他制定與其立法偏好一致的規範而非法律資料中內涵的偏好，那麼 al v i 法治就是危險的。另一方面，在法律耗盡之處，法官只是一個被一般政治 n Ch engchi U 文化所提出的角色限制間矛盾的受害者。法官被認為不用以司法造法決定案件，但這是不可能的。因為不決定根本不可能，法官有裁判的義務。對他而言，所該做的正確事情是一切他所認為是對的事情，假如法官是錯的就留給立法機關或憲法修正過程去改正57。在美國版本下，融貫的方法會對任何法官有審判權的爭議給予一個「正確的答案」（right answer）。而且法官從不必立法，司法造法總是被認為是不好的。從 Cardozo 到 Fuller 與 Llewellyn 再經 Hart 與 Sacks 到 Dworkin 的這段推移，這個立場有一個顯著的進展。其往模糊融貫與司法造法間中性詞語差異的方向移動。Dworkin 和許多其他現代美國法理論者承認（甚 54 55 56 57. Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication, p.33 (1997). Id., at 34. Id., at 35. Id. 19.

(29) 至是確認）裁判的政治特性。即便是在「最困難的」（hardest）案件，他們 58 確認了「公正」（rightness）的可能性。對 Dworkin 而言，一個困難案件可能要求「政治理論」的判斷，因為可能有超過一個解答達到融貫的要求。此外，當法官最後必須在同樣地融貫結果中做選擇時，調查一個被提出的答案是否可以通過最初的合適標準的操作將被法官所訴諸的相同政治理論所影響59。五、第五種立場：第五種立場的策略是以另外的方式連結所有這些要素。在歐陸，這種說法主張法官的角色是以無縫隙的假設把相關的法規適用到案件的事實。假若該案件不能藉由對於有效規範詞語意義的語意學或推論分析而加以解決時，法官可以基於法規在一個特定的概念結構下融貫運作的假設，而展開詮釋性的手段。法官可以作出他所能作的最好判決，但是不能抱有「沒有正確答案」的可能性。在這種說法下，雖然有些案件比其他的更難，法官仍然能夠完成其工作。Kennedy 因此認為，在這方面，Dworkin 是比較傾向歐陸的60。然而，這個說法否定以下所提到的兩點61。第一，法官將免不了必須超出融貫或合適的範圍，而進入 Dworkin 個人政治理論的領域內。第二，這些一般理論在一開始合法地影響了決定融貫的操作。更激進的歐陸思想家主張，超出融貫的概念形式進而訴諸「進步」或「社會發展」的想法，但是他們卻輕描淡寫而非強調這些理論的爭議性特質。比起當前的美國學術主流，歐陸的自由法學派甚至是更認真地採取司法必要性的慣例 62 。 a. 立. 政治大. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. iv l C n h e n g c h63i U 以下是 Kennedy 所整理出的裁判理論類型. Hart： Deduction + judicial legislation Unger：Judicial legislation Raz：Deduction + judicial legislation + limiting rules MacCormick：Deduction + judicial legislation + coherence Dworkin：Deduction + coherence +personal political theory Civilians：Deduction + coherence. 58 59 60 61 62 63. Id., at 36. Id. Id. Id., at 37. Id. 下列表格整理自 Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication, p.37 (1997). 20.